As empresas enquadradas no regime de tributação do Simples estão sujeitas à retenção de 11% - no entender do Fisco - sobre o valor bruto da nota fiscal de prestação de serviços a título de contribuição previdenciária prevista no artigo 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98.

De fato, as empresas do Simples Nacional, que têm regime especial de apuração, por força do princípio da especialidade, que lhes é aplicável, não estão obrigadas ao recolhimento do valor de 11% da nota fiscal a título de contribuição previdenciária.

O art. 13, § 3º, da Lei Complementar 123/2006 diz:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 3º. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

O STJ concluiu em julgamento “que as empresas prestadoras de serviço optantes pelo Simples não estão sujeitas à retenção do percentual de 11% prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91, com redação conferida pela Lei nº 9.711/98. Eis a ementa:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO OPTANTES PELO SIMPLES. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS. ILEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA.

1. A Lei 9.317/96 instituiu tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, simplificando o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias mediante opção pelo SIMPLES – Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições. Por este regime de arrecadação, é efetuado um pagamento único relativo a vários tributos federais, cuja base de cálculo é o faturamento, sobre a qual incide uma alíquota única, ficando a empresa optante dispensada do pagamento das demais contribuições instituídas pela União (art. 3º, § 4º).

2. O sistema de arrecadação destinado aos optantes do SIMPLES não é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei 8.212/91, que constitui “nova sistemática de recolhimento” daquela mesma contribuição destinada à Seguridade Social. A retenção, pelo tomador de serviços, de contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma imposta pelo art. 31 da Lei 8.212/91 e no percentual de 11%, implica supressão do benefício de pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas.

3. Aplica-se, na espécie, o princípio da especialidade, visto que há incompatibilidade técnica entre a sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária instituída pela Lei 9.711/98, que elegeu as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, e o regime de unificação de tributos do SIMPLES, adotado pelas pequenas e microempresas (Lei 9.317/96).

4. Embargos de divergência a que se nega provimento”.

(EREsp 511.001/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/03/2005, DJ 11/04/2005, p. 175). (grifamos).

Tal decisão deu origem à citada Súmula 425 do STJ:

“A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples”.

Em que pese essa situação, a Receita Federal insiste em exigir das empresas optantes do Simples, a mencionada contribuição, flagrantemente inconstitucional.

Portanto, as empresas regidas pelo Simples, se sentindo lesadas, podem ingressar em juízo pleiteando o não recolhimento dessa exação indevida.

As empresas optantes pelo Simples Nacional têm um tratamento diferenciado, em que houve a unificação do imposto, por isso, estão desobrigadas de recolher qualquer outro tributo ou contribuição, como os citados 11% do INSS, e, também, o DIFAL, diferencial de alíquotas, porque inexiste, no caso, qualquer compensação, não podendo, sequer, se creditar do ICMS, representando uma flagrante bitributação.

Nota de Atualização (dos Editores)

"Com a entrada em vigor da LC 123/06, atividades que até então estavam proibidas de ingressar no SIMPLES - como as de prestação de serviços - passaram a ter permissão, contudo, sendo vedado o recolhimento unificado das contribuições previdenciárias (CPP - Contribuições Previdenciárias Patronais previstas no art. 22 da Lei n. 8212/91), devendo estas, assim, ser pagas na Guia da Previdência Social (GPS) juntamente com os valores descontados dos trabalhadores."

(Fabio João Rodrigues, centraldoempresario.blogspot.com)