Conclusão geral
O Código de Defesa do Consumidor acabou reforçando os direitos individuais dos cidadãos, contribuindo para acelerar e acentuar o processo de reforma nos ramos do direito civil, comercial e processual 87, mas utilizou uma metodologia imprecisa e discriminatória 88 fundamentada na qualidade dos contratantes.
O conceito de consumidor já não se encontra referido ao operador final do processo produtivo e é ampliado para generalidade dos cidadãos ante a necessidade de aumentar se nível de qualidade de vida 89. Desta forma, devemos abandonar a qualidade do binômio fornecedor-consumidor para traçarmos uma nova metodologia reforçando o direito comum dos contratos 90, fundamentada no equilíbrio contratual de direito e obrigações de todos os indivíduos 91 e ser aplicada pelo julgador com sustentação em standards.
Bibliografia:
A – Doutrina nacional
Aristóteles. Ética a Nicômaco. São Paulo: Editora Martin Claret, 2002.
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Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
José Geraldo de Brito Filomeno. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª ed., 2004.
Nelson Nery Júnior. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 8ª ed. São Paulo: Forense Universitária, 2004.
B – Doutrina estrangeira
Carole Ouerdane – Aubert de Vincelles. Altération du consentement et efficacité des sanctions contractuelles. Paris: Dalloz, 2002, p. 463.
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Jean Calais-Aloy e Frank Steinmetz. Droit de la consommation. Paris: Dalloz.
Ph. Remy. Droit des contrats: questions, positions, propositions, " in ". Le droit contemporain des contrats. Paris: Economica, 1987.
II – Artigos por autor:
A – Doutrina nacional
Cristina Tereza Gaulia. A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista do Consumidor, nº 40, out-dez 2001.
Daniela Moura Ferreira. Contrato de consumo. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003, p. 163.
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Edílson Pereira Nobre Júnior. A proteção contratual no Código do Consumidor e o âmbito de sua aplicação. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 27, julho-setembro de 1998.
José Carlos Maldonado Carvalho. A inversão do ônus da prova e a inversão do encargo decorrente sob a ótica do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direto do Consumidor, nº 46, abril-junho de 2003.
Ronaldo Porto Macedo Júnior. A proteção dos usuários de serviços públicos: a perspectiva do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 37, jan-março de 2001.
Sálvio de Figueiredo Teixeira. A proteção ao consumidor no sistema jurídico brasileiro. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 43, julho-setembro de 2002.
Sérgio Cavalieri Filho. O direito do consumidor no limiar do século XXI. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 35, julho-setembro, 2000, p. 102.
Silney Alves Tadeu. O consumidor como categoria especial: uma perspectiva comunitária. São Paulo: Revista do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003.
B – Doutrina estrangeira
C. Nourissat. La violence économique, vice du consentement: beaucoup de bruit pour rien? D. 2000, chron., p. 369.
Delmas-Marty. Pour un droit commum. Seuil, 1994.
J. Calais-Alois. L´influence du droit de la consommation sur le droit des contrats. Paris: RTD, 1998.
J. P. Chazal. Théorie de la cause et justice contractuelle: a propos de l´arrêt Chronopost (Cass. Com. 22. oct. 1996). JCP 1998, éd. G, I, 152.
P. H. Jestaz. Rapport de synthèse " in " Les standards dans les divers systèmes juridiques. RRJ droit prospectif, 1998-3.
Notas
[01] Aristóteles. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 110. e s.
[02] Superior Tribunal de Justiça - STJ. Resp. 478.958/PR. T1. Min. Luiz Fux, j. 24/06/2003. DJ: 04/08/2003, p. 237; REVJMG, vol. 165, p. 446; RJADCOAS, vol. 49, p. 105.
[03] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 575.998/MG. T1. Min. Luiz Fux, j. 04/11/2004. DI: 21/02/2005, p. 114.
[04] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 617290/MS. T2. Min. Franciulli Netto, j. 03/08/2004. DJ: 18/10/2004, p. 246.
[05] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 463331/RO. T2. Ministra Eliana Calmon, j. 06/05/2004. DJ: 23/08/2004, p. 178.
[06] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 213799/SP. T4. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 24/06/2004. DJ: 29/09/2003, p. 253; RT, vol. 820, p. 188.
[07] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 600784/RS. T3. Ministra Nancy Andrighi, j. 16/06/2005. DJ: 01/07/2005, p. 518; STJ. Resp. 471.683/RS. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; STJ. Resp. 310.723/Pr. Rel. Ministra Nancy Andrighi. DJ: 18/02/2002; Resp. 239.711. Relatora Min. Nancy Andrighi. DJ: 19/03/2001.
[08] José Geraldo de Brito Filomeno. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Editora Forense Universitária, 8ª edição, 2004, p. 44.
[09] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 106.888/PR. Min. Rel. César Asfor Rocha. DJ: 05/08/2002.
[10] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 279273/SP. Min. Rel. Ari Pargendler e Min. p/ac. Nancy Andrighi. T3, j. 04/12/2003. DJ: 29/03/2004, p. 230. e RDR, vol. 29, p. 356.
[11] Adotada entre outros por Cláudia Lima Marques, Fábio Konder Comparato, Antônio Herman Vasconcelos e Benjamin, Toshio Mukai, José Geraldo Brito Filomeno e Alberto do Amaral Júnior, como lembra Edílson Pereira Nobre Júnior. A proteção contratual no Código do Consumidor e o âmbito de sua aplicação. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 27, julho/setembro de 1998, p. 67.
[12] Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, os. 67-69 afirma " convém delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não a necessita, que é o consumidor e quem não o é." No mesmo sentido: José Geraldo Brito Filomeno. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Editora Forense Universitária, 8ª edição, 2004, p. 34.
[13] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. Segunda Seção – S2. Voto do Exmo. Sr. Min. Jorge Scartezzini, p. 11, j. 10/11/2004. DJ: 16/05/2005, p. 227.
[14] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 218.505/MG. Rel. Min. Barros Monteiro. T4, unânime. DJ: 14/02/2000; STJ. Resp. 264.126/RS. Rel. Min. Barros Monteiro. T4, unânime. DJ: 27/08/2000; STJ. Resp. 475.220/GO. Rel. Min. Paulo Medina. T6, unânime. DJ: 15/09/2003.
[15] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. Min. Rel. Antonio de Pádua Ribeiro. S2, j. 10/11/2004. DJ: 16/05/2005, p. 227; em sentido contrário STJ. CC 41056/SP. Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior. Rel. p/ac. Ministra Nancy Andrighi. S2, j. 23/06/2004. DJ: 20/09/2004, p. 181.
[16] Superior Tribunal de Justiça – STJ; Resp. 660026/RJ. T4. Min. Jorge Scartezzini, j. 03/05/2005. DJ: 27/06/2005, p. 409.
[17] Assim, é consumidor quem " adquiriu, como destinatária final, programas de computador distribuídos por esta, com o intuito de melhor gerenciar seu estoque de produtos: " Extrai-se dos autos que a recorrente é qualificada como destinatária final, já que se dedica à produção de alimento e que se utiliza dos serviços de software, manutenção e suporte oferecidos pela recorrida, apenas para controle interno da produção. Deve-se, portanto, distinguir os produtos adquiridos pela empresa que são meros bens de utilização interna da empresa daqueles que são, de fato, repassados aos consumidores ", segundo julgou o Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 488.274/MG. Rel. Min. Nancy Andrighi. 3T, unânime. DJ: 23/06/2003; ainda no mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça. Resp. 263.229/SP. Rel. Min. José Delgado. 1T, unânime. DJ: 09/04/2001, " considerou ser a pessoa jurídica Golfinho Azul Indústria, Comércio e Exportação Ltda. consumidora dos serviços de fornecimento de água, prestados pela SABESP, para utilização em sua atividade econômica, a produção pesqueira: " A recorrente, na situação em exame, é considerada consumidora porque não utiliza a água como produto a ser integrado em qualquer processo de produção, transformação ou comercialização de outro produto. O fornecimento de água é para o fim específico de ser consumida pela empresa como destinatária final, utilizando-a para todos os fins de limpeza, lavagem e necessidades humanas. O destino final do ato de consumo está bem caracterizado, não se confundindo com qualquer uso do produto para intermediação industrial ou comercial ".
[18] Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, f. 107, entende que somente estão submetidos " às regras do Código os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor não profissional, e entre o fornecedor e o consumidor, o qual pode ser um profissional, mas que, no contrato em questão, não visam lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa física ou jurídica ", ou seja, não interessa se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou serviço.
[19] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 476.428. T3. Min. Nancy Andrighi, j. 19/04/2005. DJ: 09/05/2005, p. 390.
[20] No mesmo sentido, ver STJ. Resp. 661.145. T4. Min. Jorge Scartezzini, j. 22/02/2005.
[21] Assim, o Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 468148/SP. T3, j. 02/09/2003. DJ: 28/10/2003, p. 283, anulou a cláusula de eleição de foro baseada na qualidade do contratante que era uma microempresa para facilitar sua defesa.
[22] Superior Tribunal de Justiça – STJ. CC 32.270/SP. Rel. Min. Ari Pargendler, Segunda Seção, DJ: 11/03/2003; AEResp. 561.853/MG. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, T3, unânime, DJ: 24/05/2004; Resp. 519.946/SC, Rel. Min. César Asfor Rocha, Quarta Turma, unânime, DJ: 28/10/2003 e Resp. 457.398/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, T4, unânime, DJ: 09/12/2002.
[23] Explicação dada no voto vista sobre a teoria subjetiva pela Exma. Sra. Ministra Nancy Andrigui, p. 4, junto ao Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 41056/SP. S2. Min. Rel. Aldir Passarinho e Ministra p/ac. Nancy Andrighi, j. 23/06/2004. DJ: 20/09/2004, p. 181.
[24] A qual conta com defensores como Duciran Van Marsen Faren. Notas sobre o consumo e o conceito de consumidor – Desenvolvimentos recentes, " in " " Boletim Científico – Escola Superior do Ministério Público da União ", nº 2. Brasília, jan.-mar./2002, pp. 42/43; Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo arruda Alvim e James Marins. Código do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2ª ed., 1995.
[25] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 208.793/MT. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. T3. Votação unânime. DJ: 01/08/2000; STJ. Resp. 329.587/SP. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. T3. Votação unânime. DJ: 24/06/2000; STJ. Resp. 286.441/RS. Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro. Rel. p/ac. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. T3, maioria. DJ 03/02/2003; STJ. Resp. 488.274/MG. Rel. Ministra Nancy Andrighi, unânime. DJ: 23/06/2003; STJ. Resp. 468.148/SP. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. T3, unânime. DJ: 28/10/2003; STJ. Resp. 445.854/MS. Rel. Min. Castro Filho. T3, unânime. DJ: 19/12/2003; STJ. Resp. 235.200/RS. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. T3. DJ: 04/12/2000; STJ.Resp. 248424/RS. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. T3. DJ: 05/02/2001 e STJ. Resp. 263.721/MA. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. T3. DJ: 09/04/2001; STJ. Resp. 263.229/SP. Rel. Min. José Delgado. Primeira Turma, unânime. DJ: 09/04/2001.
[26] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. S2 – Segunda seção. Rel. Min. Barros Monteiro, j. 10/11/2004. DJ: 16/05/2005, p. 227.
[27] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. S2 – Segunda seção. Rel. Min. Barros Monteiro, j. 10/11/2004. DJ: 16/05/2005, p. 227; STJ. Resp. 286.441/RS. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. p/ac. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. 3T., maioria. DJ: 03/02/2003, afirmando que " O que é feito com o produto transportado não tem, a meu ver, peso algum na definição de quem foi o " destinatário final " do serviço de transporte. "
[28] Desta forma, o crédito educativo está sujeito as relações de consumo, como julgou o Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 638130/PR. T1. Min. Luiz Fux, j. 17/02/2005. DJ: 28/03/2005; o CDC é aplicado aos contratos de mútuo para financiamento habitacional pelo SFH ( Súmula 83).
[29] Superior Tribunal de Justiça – STJ. AgRg nos Edcl no Resp 630963/RS. Ministro Humberto de Barros. T3, j. 24/05/2005. DJ: 27/06/2005, p. 378; Súmula 297; o Superior Tribunal de Justiça. Resp. 468.148/SP. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. 3T, unânime. DJ: 28/10/2003, " considerou ser consumidora a pessoa jurídica SBC Serviços de Terraplanagem Ltda., ao adquirir crédito bancário para compra de tratores a serem utilizados em sua atividade econômica "; ainda no mesmo sentido o STJ. Resp. 445.854/MS. Rel. Min. Castro Filho. 3T, unânime. DJ: 19/12/2003, entendeu que é consumidor aquele que adquire crédito bancário para a compra de colheitadeira a ser utilizada em sua atividade econômica.
[30] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. S2 – Segunda seção. Rel. Min. Barros Monteiro, j. 10/11/2004. DJ: 16/05/2005, p. 227.
[31] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. S2 – Segunda seção. Rel. Min. Barros Monteiro, j. 10/11/2004. DJ: 16/05/2005, p. 227; STJ. Resp. 286.441/RS. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. p/ac. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. 3T., maioria. DJ: 03/02/2003, afirmando que " O que é feito com o produto transportado não tem, a meu ver, peso algum na definição de quem foi o " destinatário final " do serviço de transporte. "
[32] Neste sentido N. Rzepecki. Droit de la consommation et théorie genérale du contrat. Thèse Strasborug, 1998, p. 336.
[33] Silney Alves Tadeu. O consumidor como categoria especial: uma perspectiva comunitária. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003, p. 185, ao discorrer sobre a qualidade de consumidor sob o ponto de vista da união européia, afirma, com o que concordamos, que " se considera que não é adequado falar-se de um direito de consumo, senão de uma teoria geral dos contratos, pois se ignora que os consumidores são contratatantes e uma parte componente do mercado, e que por isso sua proteção deve se integrar necessariamente em normativas que regulem o mercado em conjunto (Nesse sentido veja-se A y R. Berconvitz Rodríguez Cano. Estúdios jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid: tecnos, 1987, p. 45). " O autor ainda questiona " que se ha de entender por consumidor, isto é, se é definido ou não como uma categoria distinta a de um adquirente de bens ou serviços que justifique a constituição de um direito especial em torno desta figura " e conclui que não existe " uma definição de caráter uniforme do termo consumidor ", ao se basear em Guido Alpa. Diritto privato dei consumi. Bologna: Ed. Il Mulino, 1986, p. 22. Ainda o autor muito bem destaca " Por outro lado, se o conceito de consumidor se generaliza até o ponto de considerar que – consumidores somos todos – dita condição já não é especial, porque em referido âmbito subjetivo não pode basear-se a criação de um direito excepcional denominado como direito dos consumidores; ademais, se sigamos mantendo a tese da excepcionalidade, incorreríamos em um grande erro de tratar como especial aquele que aparece como genérico. "
[34] Ronaldo Porto Macedo Júnior. A proteção dos usuários de serviços públicos: a perspectiva do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 37, jan.-março de 2001, p. 89, destaca que " Explorar o art. 6º do CDC que dispõe do equilíbrio de obrigações e deveres numa perspectiva não exclusivamente econômica, mas de igualdade de direitos, do poder de fiscalização, do poder de participação poderia ser um caminho."
[35] Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 210.
[36] J. P. Chazal. Théorie de la cause et justice contractuelle: a propos de l´arrêt Chronopost (Cass.com. 22. oct. 1996. ). JCP 1998, éd. G, I, 152, p. 1317; do mesmo autor, v. nota sobre Cass. civ. 1er, 20 mai 2000, Dalloz, 2000, p. 879, spéc. Nº 10, p. 882; C. Nourissat. La violence économique, vice du consentement: beacoup de bruit pour rien? D. 2000, chron., p. 369.
[37] Ph. Remy. Droit des contrats: questions, positions, propositions, in Le droit contemporain des contrats. Economica, 1987, p. 271.
[38] Aristóteles. Ética a Nicômaco São Paulo: Editora Martin Claret, 2002, p. 110. e s.
[39] Assim, muito bem lembra Cristina Tereza Gaulia. A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 40, out-dez 2001, p. 91. que " O sistema de persusão racional é o acolhido em nosso direito, que o consagra através do art. 131. do CPC (´o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e cincunstâncias constantes dos autos que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento ´), a cuja orientação se deve cingir a interpretação da regra contida no art. 157. do CPP ( ´o juiz formará a sua convicção pela livre apreciação da prova); Antonio Carlos de Araújo Cintra: Ada Pellegrine Grinover; e Cândido Rangel Dinamarco. Teoria geral do processo. 3 ed. RT, p. 319.
[40] Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 238.
[41] Daniela Moura Ferreira. Contrato de consumo. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003, p. 163.
[42] Superior Tribunal de Justiça – STJ. S2. Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Min. p/ac. Barros Monteiro, j. 27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201, voto do Exmo. Sr. Min. Antônio de Pádua Ribeito.
[43] Superior Tribunal de Justiça – STJ. S2. Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Min. p/ac. Barros Monteiro, j. 27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201, voto do Exmo. Sr. Min. Antônio de Pádua Ribeito.
[44] Edílson Pereira Nobre Júnior. A proteção contratual no Código do Consumidor e o âmbito de sua aplicação. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 27, julho-setembro de 1998, p. 59; neste sentido o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em matéria já sumulada pelo STF ( Súmula 121/STF) entende que " É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada. ".
[45] Neste sentido afimou o Exmo. Sr. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira em sua palestra realizada em Milão, sob o título " A proteção ao consumidor no sistema jurídico brasileiro ". São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 43, julho-setembro de 2002, p. 75.
[46] Superior Tribunal de Justiça – STJ. AgRg no Ag 640587/RJ. T1. Min. Luiz Fux, j. 03/05/2005. DJ: 30/05/2005, p. 228.
[47] Esta noção de razoabilidade também deve ser aplicada aos serviços públicos, como destaca Ronaldo Porto Macedo Júnior. A proteção dos usuários de serviços públicos: a perspectiva do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 37, jan.-março de 2001, p. 88, pois, " Uma tal visão nos obrigaria, portanto, a uma interpretação menos formalista e mais sociológica da relação do consumidor ou do usuário deste mercado de consumo. "
[48] Edílson Pereira Nobre Júnior. A proteção contratual no Código do Consumidor e o âmbito de sua aplicação. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 27, julho/setembro de 1998, p. 75.
[49] Superior Tribunal de Justiça – STJ. S2. Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Min. p/ac. Barros Monteiro, j. 27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201, voto do Exmo. Sr. Min. Antônio de Pádua Ribeito.
[50] O art. 5º, XXXV, CF estabelece que nenhuma ameaça ou lesão deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário.
[51] Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 260.
[52] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 476428/SC. T3. Ministra Nancy Andrighi, j. 19/04/2005. DJ: 09/05/2005, p. 390.
[53] José Carlos Maldonado de Carvalho. A inversão do ônus da prova e a inversão do encargo decorrente sob a ótica do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 46, abril-junho de 2003, p. 249.
[54] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 691929/PE. T1. Min. Teori Albino Zavascki, j. 01/09/2005. DJ: 19/09/2005, p. 207.
[55] Assim, no julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 628461/RS. T3. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 07/10/2004. DJ: 17/12/2004, p. 541, ficou demonstrado através de ação revisional de contrato de mútuo bancário que a cobrança de juros remuneratórios de 41,80% e 41,74% era abusivo, ficando estabelecida a cobrança pela taxa média de mercado.
[56] Ronaldo Porto Macedo Júnior. A proteção dos usuários de serviços públicos: a perspectiva do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 37, jan.-março de 2001, p. 85, destaca que " o Código de Defesa do Consumidor inova em relação ao Código Civil, por exemplo, na medida em que ele obriga o operador do direito a analisar as circunstâncias do desequilíbrio concreto, real, econômico e social; para, daí, extrair a medida do desequilíbrio contratual caracterizado pela presença do ônus excessivo. 57. Superior Tribunal de Justiça – STJ. AgRg no Ag 640587/RJ. T1. Min. Luiz Fux, j. 03/05/2005. DJ: 30/05/2005, p. 228.
[58] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 691929/PE. T1. Min. Teori Albino Zavascki, j. 01/09/2005. DJ: 19/09/2005, p. 207.
[59] Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 265.
[60] Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 260.
[61] Ph. Jestaz. Rapport de synthèse " in " Les standards dans les divers systèmes juridiques. RRJ droit prospectif, 1988-3, p. 1181, spéc., p. 1182; Delmas-Marty. Pour un droit commum. Seuil, 1994, p. 123. e s.
[62] Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 266.
[63] O Ministério Público pode administrativamente realizar o controle das cláusulas abusiva no Código de Defesa do Consumidor, como lembra Cristiano Heineck Schmitt. As cláusulas abusivas no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 33, jan.-março de 2000, p. 179.
[64] Assim, os fatos citados pela Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi (STJ-T3), no Resp. 476428/SC, j. 19/04/2005, DJ: 09/05/2005, p. 390. relacionados a vulnerabilidade do consumidor que esta " não se define tão-somente pela capacidade econômica, nível de informação/cultura ou valor do contrato em exame. Todos esses elementos podem estar presentes e o comprador ainda ser vulnerável pela dependência do produto; pela natureza adesiva do contrato imposto; pelo monopólio da produção do bem ou sua qualidade insuperável; pela extremada necessidade do bem ou serviço; pelas exigências da modernidade atinentes à atividade, dentre outros fatores ", são fatos que entendemos poderem se encaixar dentro de standarts, para que ocorra o equilíbrio das prestações entre os contratantes, não tendo sua aplicação limitada a proteção da qualidade do contratante consumidor.
[65] Superior Tribunal de Justiça-STJ. Resp. 196.031/MG. DJ 11.06.2001, traz um exemplo da eficácia da obrigação essencial ao julgar que " III – Quando o fornecedor faz constar de oferta ou mensagem publicitária a notável pontualidade e eficiência de seus serviços de entrega, assume os eventuais riscos de sua atividade, inclusive o chamado risco aéreo, com cuja conseqüência não deve arcar o consumidor ".
[66] O Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 684.613/SP. T3. Ministra Nancy Andrighi, j. 21/06/2005. DJ: 01/07/2005, p. 530. entendeu que a fixação de cláusula contratual de eleição de foro não é abusiva quando estiver ausente a vulnerabilidade do consumidor e o contrato estiver cumprindo sua função social e não ofender a boa-fé objetiva, nem tampouco trouxer como resultado a inviabilidade ou especial dificuldade de acesso a justiça, ou seja, aqui não existe desequilíbrio contratual; no mesmo sentido STJ. Resp. 33256/SP. Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Rel. p/ac Min. Barros Monteiro. S2, j. 27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201.
[67] Nelson Nery Júnior. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 8ª ed. São Paulo: Forense Universitária, 2004, p. 587.
[68] Nelson Nery Júnior e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 8ª ed. São Paulo: Forense Universitária, 2004, p. 591.
[69] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 691929/PE. T1. Min. Teori Albino Zavascki, j. 01/09/2005. DJ: 19/09/2005, p. 207.
[70] Superior Tribunal de Justiça – STJ. S2. Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Min. p/ac. Barros Monteiro, j. 27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201, voto do Exmo. Sr. Min. Antônio de Pádua Ribeiro; STJ. C/C 31.227/MG. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ: 04/06/2001; STJ. C/C 32.887/SP. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJ: 07/04/2003. Assim, o Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, no julgamento do Resp. 379.949/PR. DJ: de 15/04/2002 entende que: " a cláusula de eleição de for inserida em contrato de adesão é, em princípio válida e eficaz, salvo: a) se, no momento da celebração, a parte aderente não dispunha de intelecção suficiente para compreender o sentido e as conseqüências da estipulação contratual; b) se da prevalência de tal estipulação resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judiciário; c) se se tratar de contrato de obrigatória adesão, assim entendido o que tenha por objeto produto ou serviço fornecido com exclusividade por determinada empresa. ". Esses fatos exposto pelo e. Min. demonstram o desequilíbrio entre as prestações.
[71] Superior Tribunal de Justiça – STJ. S2. Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Min. p/ac. Barros Monteiro, j. 27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201, voto do Exmo. Sr. Min. Antônio de Pádua Ribeiro.
[72] Nelson Nery Júnior. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Editora Forense Universitária, 8ª edição, 2004, p. 558, a define a cláusula abusiva com sendo " aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação de consumo ", ou seja, o " consumidor ". Preferimos dizer, dentro do que sustentamos, que ela é manifestamente desfavorável a um dos contratantes, pois abandonamos a qualidade das partes para que sua aplicação seja mais ampla dentro dos contratos comutativos, na busca do equilíbrio contratual.
[73] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 691929/PE. T1. Min. Teori Albino Zavascki, j. 01/09/2005. DJ: 19/09/2005, p. 207.
[74] Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 281.
[75] J. Calais-Aloy. L´influence du droit de la consommation sur le droit des contrats. Paris: RTD. Com. 1998, p. 115, esp. 117.
[76] Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 282.
[77] Assim, o consumidor deve tomar conhecimento prévio antes de seu nome ser negativado nos serviços de restrição de crédito, como estabelece o art. 43, §2º do CDC, sob pena de quem não o fizer pagar pelos danos morais causados.
[78] Sérgio Cavalieri Filho. O direito do consumidor no limiar do século XXI. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 35, julho-setembro, 2000, p. 102.
[79] Edílson Pereira Nobre Júnior. A proteção contratual no Código do Consumidor e o âmbito de sua aplicação. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 27, julho/setembro de 1998, p. 63.
[80] Jean Calays-Auloy e Frank Steinmetz. Droit de la consommation. Paris: Dalloz, p. 49, nº 49.
[81] Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 210.
[82] Superior Tribunal de Justiça – STJ. AgRg no Ag 640587/RJ. T1. Min. Luiz Fux, j. 03/05/2005. DJ: 30/05/2005, p. 228; STJ. Resp. 327727/SP. T4. Min. César Asfor Rocha. DJ: 08/03/2004, p. 166.
[83] Superior Tribunal de Justiça – STJ. AgRg no Ag 640587/RJ. T1. Min. Luiz Fux, j. 03/05/2005. DJ: 30/05/2005, p. 228.
[84] Superior Tribunal de Justiça. STJ. Resp. 327727/SP. T4. Min. César Asfor Rocha. DJ: 08/03/2004, p. 166.
[85] Carole Ouerdane – Aubert de Vincelles. Altération du consentement et efficacité des sanctions contratuelles. Paris: Dalloz, 2002, p.463.
[86] Nelson Nery Júnior e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 8ª ed. São Paulo: Forense Universitária, 2004, p. 591. e 592. O renomado autor, entende que somente o consumidor pode buscar.
[87] Sálvio de Figueiredo Teixeira. A proteção ao consumidor no sistema jurídico brasileiro. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 43, julho-setembro de 2002, p. 76.
[88] No mesmo sentido, Ronaldo Porto Macedo Júnior. A proteção dos usuários de serviços públicos: a perspectiva do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 37, jan.-março de 2001, p. 88. afirma que " O Código de Defesa do Consumidor caracteriza-se, de maneira muito expressa no seu art. 6º, como um código discriminatório, pois traz um tratamento diferenciado em favor do consumidor, assumindo isto com muita clareza ao estabelecer, por exemplo, o princípio da vulnerabilidade do consumidor, isto é, o Código do Consumidor parte do princípio de que o consumidor é vulnerável no mercado de consumo e que, portanto, esta legislação surge para reequilibrar direito e deveres.". Este posicionamento também é sustentado no direito alienígena quando Cyril Noblot. La qualité du contratant comme critère legal de protection. Paris: LGDJ, 2002, p. 232. afirma " l´illégitimité de la conception organique acutelle du contrat de consommation est flagrante: elle provient du fait qu´il est contraire au príncipe d´égalité de refuser à certaines catégories de contractants une protection " compensatoire ", dont on sait qu´elle est fondée sur une égalité simple entre les biens et qu´elle ne fait, en príncipe, pás intervenir le critère de la qualité du contratant. "
[89] Silney Alves Tadeu. O consumidor como categoria especial: uma perspectiva comunitária. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003, p. 187.
[90] Silney Alves Tadeu. O consumidor como categoria especial: uma perspectiva comunitária. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003, p. 186. muito bem destaca que a influência trazida pelo Código de Defesa do Consumidor está " em como contratar e como receber a correspondente informação, tão importante e pouco considerada. O fenômeno da massificação social e a legitimidade da utilização de contratos mediante condições gerais e cláusulas preconstituídas como objetivo de racionalização, redução de custos e facilitação de serviços em empresas modernas que abriram um capítulo novo na história do contrato sendo isto o que requer uma nova regulamentação ".
[91] Assim Silney Alves Tadeu. O consumidor como categoria especial: uma perspectiva comunitária. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003, p. 186, lembra que Francesco Galgano. " La democracia dei consumatori." Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., nº 2, p. 215. e s., 1980 afirma que a perspectiva está mudando, ao considerar que a democracia dos consumidores havia se convertido na democracia dos cidadãos e o primeiro autor complementa " Desta modo, a idéia se expande de que todos nós somos consumidores, mas não enquanto realizamos atos concretos como tais, e sim porque temos uma faceta de nossa vida, qual seja, a de consumidor, a que interessam distintos aspectos da vida social como se expressa Berconvitz, por isso de fala de cidadão não consumidor, isto é, de cidadão como consumidor. De fato o que nasceu como proteção do consumidor, se esta convertendo em proteção do indivíduo particular e isto não é senão uma mera manifestação da evolução social do direito, já inclusive manifestada nos modernos códigos civil e nas modernas constituições, como por exemplo na brasileira ".
