Conclusão da segunda parte
A legislação não é suficiente para equilibrar os contratos em desequilíbrio manifesto, para que exista o equilíbrio nas prestações dos contratantes, a intervenção judicial será necessária.
A intervenção não pode ocorrer de forma arbitrária, para que isso não ocorra o juiz deverá recorrer as regras de provas e standards.
Conclusão geral
O Código de Defesa do Consumidor acabou reforçando os direitos individuais dos cidadãos, contribuindo para acelerar e acentuar o processo de reforma nos ramos do direito civil, comercial e processual [87], mas utilizou uma metodologia imprecisa e discriminatória [88] fundamentada na qualidade dos contratantes.
O conceito de consumidor já não se encontra referido ao operador final do processo produtivo e é ampliado para generalidade dos cidadãos ante a necessidade de aumentar se nível de qualidade de vida [89]. Desta forma, devemos abandonar a qualidade do binômio fornecedor-consumidor para traçarmos uma nova metodologia reforçando o direito comum dos contratos [90], fundamentada no equilíbrio contratual de direito e obrigações de todos os indivíduos [91] e ser aplicada pelo julgador com sustentação em standards.
Bibliografia:
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B – Doutrina estrangeira
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II – Artigos por autor:
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Daniela Moura Ferreira. Contrato de consumo. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003, p. 163.
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Edílson Pereira Nobre Júnior. A proteção contratual no Código do Consumidor e o âmbito de sua aplicação. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 27, julho-setembro de 1998.
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Ronaldo Porto Macedo Júnior. A proteção dos usuários de serviços públicos: a perspectiva do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 37, jan-março de 2001.
Sálvio de Figueiredo Teixeira. A proteção ao consumidor no sistema jurídico brasileiro. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 43, julho-setembro de 2002.
Sérgio Cavalieri Filho. O direito do consumidor no limiar do século XXI. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 35, julho-setembro, 2000, p. 102.
Silney Alves Tadeu. O consumidor como categoria especial: uma perspectiva comunitária. São Paulo: Revista do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003.
B – Doutrina estrangeira
C. Nourissat. La violence économique, vice du consentement: beaucoup de bruit pour rien? D. 2000, chron., p. 369.
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J. P. Chazal. Théorie de la cause et justice contractuelle: a propos de l´arrêt Chronopost (Cass. Com. 22 oct. 1996). JCP 1998, éd. G, I, 152.
P. H. Jestaz. Rapport de synthèse " in " Les standards dans les divers systèmes juridiques. RRJ droit prospectif, 1998-3.
Notas
01 Aristóteles. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 110 e s.
02 Superior Tribunal de Justiça - STJ. Resp. 478.958/PR. T1. Min. Luiz Fux, j. 24/06/2003. DJ: 04/08/2003, p. 237; REVJMG, vol. 165, p. 446; RJADCOAS, vol. 49, p. 105.
03 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 575.998/MG. T1. Min. Luiz Fux, j. 04/11/2004. DI: 21/02/2005, p. 114.
04 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 617290/MS. T2. Min. Franciulli Netto, j. 03/08/2004. DJ: 18/10/2004, p. 246.
05 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 463331/RO. T2. Ministra Eliana Calmon, j. 06/05/2004. DJ: 23/08/2004, p. 178.
06 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 213799/SP. T4. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 24/06/2004. DJ: 29/09/2003, p. 253; RT, vol. 820, p. 188.
07 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 600784/RS. T3. Ministra Nancy Andrighi, j. 16/06/2005. DJ: 01/07/2005, p. 518; STJ. Resp. 471.683/RS. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; STJ. Resp. 310.723/Pr. Rel. Ministra Nancy Andrighi. DJ: 18/02/2002; Resp. 239.711. Relatora Min. Nancy Andrighi. DJ: 19/03/2001.
08 José Geraldo de Brito Filomeno. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Editora Forense Universitária, 8ª edição, 2004, p. 44.
09 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 106.888/PR. Min. Rel. César Asfor Rocha. DJ: 05/08/2002.
10 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 279273/SP. Min. Rel. Ari Pargendler e Min. p/ac. Nancy Andrighi. T3, j. 04/12/2003. DJ: 29/03/2004, p. 230 e RDR, vol. 29, p. 356.
11 Adotada entre outros por Cláudia Lima Marques, Fábio Konder Comparato, Antônio Herman Vasconcelos e Benjamin, Toshio Mukai, José Geraldo Brito Filomeno e Alberto do Amaral Júnior, como lembra Edílson Pereira Nobre Júnior. A proteção contratual no Código do Consumidor e o âmbito de sua aplicação. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 27, julho/setembro de 1998, p. 67.
12 Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, os. 67-69 afirma " convém delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não a necessita, que é o consumidor e quem não o é." No mesmo sentido: José Geraldo Brito Filomeno. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Editora Forense Universitária, 8ª edição, 2004, p. 34.
13 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. Segunda Seção – S2. Voto do Exmo. Sr. Min. Jorge Scartezzini, p. 11, j. 10/11/2004. DJ: 16/05/2005, p. 227.
14 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 218.505/MG. Rel. Min. Barros Monteiro. T4, unânime. DJ: 14/02/2000; STJ. Resp. 264.126/RS. Rel. Min. Barros Monteiro. T4, unânime. DJ: 27/08/2000; STJ. Resp. 475.220/GO. Rel. Min. Paulo Medina. T6, unânime. DJ: 15/09/2003.
15 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. Min. Rel. Antonio de Pádua Ribeiro. S2, j. 10/11/2004. DJ: 16/05/2005, p. 227; em sentido contrário STJ. CC 41056/SP. Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior. Rel. p/ac. Ministra Nancy Andrighi. S2, j. 23/06/2004. DJ: 20/09/2004, p. 181.
16 Superior Tribunal de Justiça – STJ; Resp. 660026/RJ. T4. Min. Jorge Scartezzini, j. 03/05/2005. DJ: 27/06/2005, p. 409.
17 Assim, é consumidor quem " adquiriu, como destinatária final, programas de computador distribuídos por esta, com o intuito de melhor gerenciar seu estoque de produtos: " Extrai-se dos autos que a recorrente é qualificada como destinatária final, já que se dedica à produção de alimento e que se utiliza dos serviços de software, manutenção e suporte oferecidos pela recorrida, apenas para controle interno da produção. Deve-se, portanto, distinguir os produtos adquiridos pela empresa que são meros bens de utilização interna da empresa daqueles que são, de fato, repassados aos consumidores ", segundo julgou o Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 488.274/MG. Rel. Min. Nancy Andrighi. 3T, unânime. DJ: 23/06/2003; ainda no mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça. Resp. 263.229/SP. Rel. Min. José Delgado. 1T, unânime. DJ: 09/04/2001, " considerou ser a pessoa jurídica Golfinho Azul Indústria, Comércio e Exportação Ltda. consumidora dos serviços de fornecimento de água, prestados pela SABESP, para utilização em sua atividade econômica, a produção pesqueira: " A recorrente, na situação em exame, é considerada consumidora porque não utiliza a água como produto a ser integrado em qualquer processo de produção, transformação ou comercialização de outro produto. O fornecimento de água é para o fim específico de ser consumida pela empresa como destinatária final, utilizando-a para todos os fins de limpeza, lavagem e necessidades humanas. O destino final do ato de consumo está bem caracterizado, não se confundindo com qualquer uso do produto para intermediação industrial ou comercial ".
18 Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, f. 107, entende que somente estão submetidos " às regras do Código os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor não profissional, e entre o fornecedor e o consumidor, o qual pode ser um profissional, mas que, no contrato em questão, não visam lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa física ou jurídica ", ou seja, não interessa se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou serviço.
19 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 476.428. T3. Min. Nancy Andrighi, j. 19/04/2005. DJ: 09/05/2005, p. 390.
20 No mesmo sentido, ver STJ. Resp. 661.145. T4. Min. Jorge Scartezzini, j. 22/02/2005.
21 Assim, o Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 468148/SP. T3, j. 02/09/2003. DJ: 28/10/2003, p. 283, anulou a cláusula de eleição de foro baseada na qualidade do contratante que era uma microempresa para facilitar sua defesa.
22 Superior Tribunal de Justiça – STJ. CC 32.270/SP. Rel. Min. Ari Pargendler, Segunda Seção, DJ: 11/03/2003; AEResp. 561.853/MG. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, T3, unânime, DJ: 24/05/2004; Resp. 519.946/SC, Rel. Min. César Asfor Rocha, Quarta Turma, unânime, DJ: 28/10/2003 e Resp. 457.398/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, T4, unânime, DJ: 09/12/2002.
23 Explicação dada no voto vista sobre a teoria subjetiva pela Exma. Sra. Ministra Nancy Andrigui, p. 4, junto ao Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 41056/SP. S2. Min. Rel. Aldir Passarinho e Ministra p/ac. Nancy Andrighi, j. 23/06/2004. DJ: 20/09/2004, p. 181.
24 A qual conta com defensores como Duciran Van Marsen Faren. Notas sobre o consumo e o conceito de consumidor – Desenvolvimentos recentes, " in " " Boletim Científico – Escola Superior do Ministério Público da União ", nº 2. Brasília, jan.-mar./2002, pp. 42/43; Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo arruda Alvim e James Marins. Código do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2ª ed., 1995.
25 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 208.793/MT. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. T3. Votação unânime. DJ: 01/08/2000; STJ. Resp. 329.587/SP. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. T3. Votação unânime. DJ: 24/06/2000; STJ. Resp. 286.441/RS. Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro. Rel. p/ac. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. T3, maioria. DJ 03/02/2003; STJ. Resp. 488.274/MG. Rel. Ministra Nancy Andrighi, unânime. DJ: 23/06/2003; STJ. Resp. 468.148/SP. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. T3, unânime. DJ: 28/10/2003; STJ. Resp. 445.854/MS. Rel. Min. Castro Filho. T3, unânime. DJ: 19/12/2003; STJ. Resp. 235.200/RS. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. T3. DJ: 04/12/2000; STJ.Resp. 248424/RS. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. T3. DJ: 05/02/2001 e STJ. Resp. 263.721/MA. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. T3. DJ: 09/04/2001; STJ. Resp. 263.229/SP. Rel. Min. José Delgado. Primeira Turma, unânime. DJ: 09/04/2001.
26 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. S2 – Segunda seção. Rel. Min. Barros Monteiro, j. 10/11/2004. DJ: 16/05/2005, p. 227.
27 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. S2 – Segunda seção. Rel. Min. Barros Monteiro, j. 10/11/2004. DJ: 16/05/2005, p. 227; STJ. Resp. 286.441/RS. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. p/ac. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. 3T., maioria. DJ: 03/02/2003, afirmando que " O que é feito com o produto transportado não tem, a meu ver, peso algum na definição de quem foi o " destinatário final " do serviço de transporte. "
28 Desta forma, o crédito educativo está sujeito as relações de consumo, como julgou o Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 638130/PR. T1. Min. Luiz Fux, j. 17/02/2005. DJ: 28/03/2005; o CDC é aplicado aos contratos de mútuo para financiamento habitacional pelo SFH ( Súmula 83).
29 Superior Tribunal de Justiça – STJ. AgRg nos Edcl no Resp 630963/RS. Ministro Humberto de Barros. T3, j. 24/05/2005. DJ: 27/06/2005, p. 378; Súmula 297; o Superior Tribunal de Justiça. Resp. 468.148/SP. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. 3T, unânime. DJ: 28/10/2003, " considerou ser consumidora a pessoa jurídica SBC Serviços de Terraplanagem Ltda., ao adquirir crédito bancário para compra de tratores a serem utilizados em sua atividade econômica "; ainda no mesmo sentido o STJ. Resp. 445.854/MS. Rel. Min. Castro Filho. 3T, unânime. DJ: 19/12/2003, entendeu que é consumidor aquele que adquire crédito bancário para a compra de colheitadeira a ser utilizada em sua atividade econômica.
30 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. S2 – Segunda seção. Rel. Min. Barros Monteiro, j. 10/11/2004. DJ: 16/05/2005, p. 227.
31 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. S2 – Segunda seção. Rel. Min. Barros Monteiro, j. 10/11/2004. DJ: 16/05/2005, p. 227; STJ. Resp. 286.441/RS. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. p/ac. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. 3T., maioria. DJ: 03/02/2003, afirmando que " O que é feito com o produto transportado não tem, a meu ver, peso algum na definição de quem foi o " destinatário final " do serviço de transporte. "
32 Neste sentido N. Rzepecki. Droit de la consommation et théorie genérale du contrat. Thèse Strasborug, 1998, p. 336.
33 Silney Alves Tadeu. O consumidor como categoria especial: uma perspectiva comunitária. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003, p. 185, ao discorrer sobre a qualidade de consumidor sob o ponto de vista da união européia, afirma, com o que concordamos, que " se considera que não é adequado falar-se de um direito de consumo, senão de uma teoria geral dos contratos, pois se ignora que os consumidores são contratatantes e uma parte componente do mercado, e que por isso sua proteção deve se integrar necessariamente em normativas que regulem o mercado em conjunto (Nesse sentido veja-se A y R. Berconvitz Rodríguez Cano. Estúdios jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid: tecnos, 1987, p. 45). " O autor ainda questiona " que se ha de entender por consumidor, isto é, se é definido ou não como uma categoria distinta a de um adquirente de bens ou serviços que justifique a constituição de um direito especial em torno desta figura " e conclui que não existe " uma definição de caráter uniforme do termo consumidor ", ao se basear em Guido Alpa. Diritto privato dei consumi. Bologna: Ed. Il Mulino, 1986, p. 22. Ainda o autor muito bem destaca " Por outro lado, se o conceito de consumidor se generaliza até o ponto de considerar que – consumidores somos todos – dita condição já não é especial, porque em referido âmbito subjetivo não pode basear-se a criação de um direito excepcional denominado como direito dos consumidores; ademais, se sigamos mantendo a tese da excepcionalidade, incorreríamos em um grande erro de tratar como especial aquele que aparece como genérico. "
34 Ronaldo Porto Macedo Júnior. A proteção dos usuários de serviços públicos: a perspectiva do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 37, jan.-março de 2001, p. 89, destaca que " Explorar o art. 6º do CDC que dispõe do equilíbrio de obrigações e deveres numa perspectiva não exclusivamente econômica, mas de igualdade de direitos, do poder de fiscalização, do poder de participação poderia ser um caminho."
35 Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 210.
36 J. P. Chazal. Théorie de la cause et justice contractuelle: a propos de l´arrêt Chronopost (Cass.com. 22 oct. 1996 ). JCP 1998, éd. G, I, 152, p. 1317; do mesmo autor, v. nota sobre Cass. civ. 1er, 20 mai 2000, Dalloz, 2000, p. 879, spéc. Nº 10, p. 882; C. Nourissat. La violence économique, vice du consentement: beacoup de bruit pour rien? D. 2000, chron., p. 369.
37 Ph. Remy. Droit des contrats: questions, positions, propositions, in Le droit contemporain des contrats. Economica, 1987, p. 271.
38 Aristóteles. Ética a Nicômaco São Paulo: Editora Martin Claret, 2002, p. 110 e s.
39 Assim, muito bem lembra Cristina Tereza Gaulia. A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 40, out-dez 2001, p. 91 que " O sistema de persusão racional é o acolhido em nosso direito, que o consagra através do art. 131 do CPC (´o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e cincunstâncias constantes dos autos que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento ´), a cuja orientação se deve cingir a interpretação da regra contida no art. 157 do CPP ( ´o juiz formará a sua convicção pela livre apreciação da prova); Antonio Carlos de Araújo Cintra: Ada Pellegrine Grinover; e Cândido Rangel Dinamarco. Teoria geral do processo. 3 ed. RT, p. 319.
40 Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 238.
41 Daniela Moura Ferreira. Contrato de consumo. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003, p. 163.
42 Superior Tribunal de Justiça – STJ. S2. Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Min. p/ac. Barros Monteiro, j. 27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201, voto do Exmo. Sr. Min. Antônio de Pádua Ribeito.
43 Superior Tribunal de Justiça – STJ. S2. Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Min. p/ac. Barros Monteiro, j. 27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201, voto do Exmo. Sr. Min. Antônio de Pádua Ribeito.
44 Edílson Pereira Nobre Júnior. A proteção contratual no Código do Consumidor e o âmbito de sua aplicação. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 27, julho-setembro de 1998, p. 59; neste sentido o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em matéria já sumulada pelo STF ( Súmula 121/STF) entende que " É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada. ".
45 Neste sentido afimou o Exmo. Sr. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira em sua palestra realizada em Milão, sob o título " A proteção ao consumidor no sistema jurídico brasileiro ". São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 43, julho-setembro de 2002, p. 75.
46 Superior Tribunal de Justiça – STJ. AgRg no Ag 640587/RJ. T1. Min. Luiz Fux, j. 03/05/2005. DJ: 30/05/2005, p. 228.
47 Esta noção de razoabilidade também deve ser aplicada aos serviços públicos, como destaca Ronaldo Porto Macedo Júnior. A proteção dos usuários de serviços públicos: a perspectiva do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 37, jan.-março de 2001, p. 88, pois, " Uma tal visão nos obrigaria, portanto, a uma interpretação menos formalista e mais sociológica da relação do consumidor ou do usuário deste mercado de consumo. "
48 Edílson Pereira Nobre Júnior. A proteção contratual no Código do Consumidor e o âmbito de sua aplicação. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 27, julho/setembro de 1998, p. 75.
49 Superior Tribunal de Justiça – STJ. S2. Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Min. p/ac. Barros Monteiro, j. 27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201, voto do Exmo. Sr. Min. Antônio de Pádua Ribeito.
50 O art. 5º, XXXV, CF estabelece que nenhuma ameaça ou lesão deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário.
51 Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 260.
52 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 476428/SC. T3. Ministra Nancy Andrighi, j. 19/04/2005. DJ: 09/05/2005, p. 390.
53 José Carlos Maldonado de Carvalho. A inversão do ônus da prova e a inversão do encargo decorrente sob a ótica do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 46, abril-junho de 2003, p. 249.
54 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 691929/PE. T1. Min. Teori Albino Zavascki, j. 01/09/2005. DJ: 19/09/2005, p. 207.
55 Assim, no julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 628461/RS. T3. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 07/10/2004. DJ: 17/12/2004, p. 541, ficou demonstrado através de ação revisional de contrato de mútuo bancário que a cobrança de juros remuneratórios de 41,80% e 41,74% era abusivo, ficando estabelecida a cobrança pela taxa média de mercado.
56 Ronaldo Porto Macedo Júnior. A proteção dos usuários de serviços públicos: a perspectiva do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 37, jan.-março de 2001, p. 85, destaca que " o Código de Defesa do Consumidor inova em relação ao Código Civil, por exemplo, na medida em que ele obriga o operador do direito a analisar as circunstâncias do desequilíbrio concreto, real, econômico e social; para, daí, extrair a medida do desequilíbrio contratual caracterizado pela presença do ônus excessivo. 57 Superior Tribunal de Justiça – STJ. AgRg no Ag 640587/RJ. T1. Min. Luiz Fux, j. 03/05/2005. DJ: 30/05/2005, p. 228.
58 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 691929/PE. T1. Min. Teori Albino Zavascki, j. 01/09/2005. DJ: 19/09/2005, p. 207.
59 Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 265.
60 Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 260.
61 Ph. Jestaz. Rapport de synthèse " in " Les standards dans les divers systèmes juridiques. RRJ droit prospectif, 1988-3, p. 1181, spéc., p. 1182; Delmas-Marty. Pour un droit commum. Seuil, 1994, p. 123 e s.
62 Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 266.
63 O Ministério Público pode administrativamente realizar o controle das cláusulas abusiva no Código de Defesa do Consumidor, como lembra Cristiano Heineck Schmitt. As cláusulas abusivas no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 33, jan.-março de 2000, p. 179.
64 Assim, os fatos citados pela Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi (STJ-T3), no Resp. 476428/SC, j. 19/04/2005, DJ: 09/05/2005, p. 390 relacionados a vulnerabilidade do consumidor que esta " não se define tão-somente pela capacidade econômica, nível de informação/cultura ou valor do contrato em exame. Todos esses elementos podem estar presentes e o comprador ainda ser vulnerável pela dependência do produto; pela natureza adesiva do contrato imposto; pelo monopólio da produção do bem ou sua qualidade insuperável; pela extremada necessidade do bem ou serviço; pelas exigências da modernidade atinentes à atividade, dentre outros fatores ", são fatos que entendemos poderem se encaixar dentro de standarts, para que ocorra o equilíbrio das prestações entre os contratantes, não tendo sua aplicação limitada a proteção da qualidade do contratante consumidor.
65 Superior Tribunal de Justiça-STJ. Resp. 196.031/MG. DJ 11.06.2001, traz um exemplo da eficácia da obrigação essencial ao julgar que " III – Quando o fornecedor faz constar de oferta ou mensagem publicitária a notável pontualidade e eficiência de seus serviços de entrega, assume os eventuais riscos de sua atividade, inclusive o chamado risco aéreo, com cuja conseqüência não deve arcar o consumidor ".
66 O Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 684.613/SP. T3. Ministra Nancy Andrighi, j. 21/06/2005. DJ: 01/07/2005, p. 530 entendeu que a fixação de cláusula contratual de eleição de foro não é abusiva quando estiver ausente a vulnerabilidade do consumidor e o contrato estiver cumprindo sua função social e não ofender a boa-fé objetiva, nem tampouco trouxer como resultado a inviabilidade ou especial dificuldade de acesso a justiça, ou seja, aqui não existe desequilíbrio contratual; no mesmo sentido STJ. Resp. 33256/SP. Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Rel. p/ac Min. Barros Monteiro. S2, j. 27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201.
67 Nelson Nery Júnior. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 8ª ed. São Paulo: Forense Universitária, 2004, p. 587.
68 Nelson Nery Júnior e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 8ª ed. São Paulo: Forense Universitária, 2004, p. 591.
69 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 691929/PE. T1. Min. Teori Albino Zavascki, j. 01/09/2005. DJ: 19/09/2005, p. 207.
70 Superior Tribunal de Justiça – STJ. S2. Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Min. p/ac. Barros Monteiro, j. 27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201, voto do Exmo. Sr. Min. Antônio de Pádua Ribeiro; STJ. C/C 31.227/MG. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ: 04/06/2001; STJ. C/C 32.887/SP. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJ: 07/04/2003. Assim, o Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, no julgamento do Resp. 379.949/PR. DJ: de 15/04/2002 entende que: " a cláusula de eleição de for inserida em contrato de adesão é, em princípio válida e eficaz, salvo: a) se, no momento da celebração, a parte aderente não dispunha de intelecção suficiente para compreender o sentido e as conseqüências da estipulação contratual; b) se da prevalência de tal estipulação resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judiciário; c) se se tratar de contrato de obrigatória adesão, assim entendido o que tenha por objeto produto ou serviço fornecido com exclusividade por determinada empresa. ". Esses fatos exposto pelo e. Min. demonstram o desequilíbrio entre as prestações.
71 Superior Tribunal de Justiça – STJ. S2. Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Min. p/ac. Barros Monteiro, j. 27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201, voto do Exmo. Sr. Min. Antônio de Pádua Ribeiro.
72 Nelson Nery Júnior. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Editora Forense Universitária, 8ª edição, 2004, p. 558, a define a cláusula abusiva com sendo " aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação de consumo ", ou seja, o " consumidor ". Preferimos dizer, dentro do que sustentamos, que ela é manifestamente desfavorável a um dos contratantes, pois abandonamos a qualidade das partes para que sua aplicação seja mais ampla dentro dos contratos comutativos, na busca do equilíbrio contratual.
73 Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 691929/PE. T1. Min. Teori Albino Zavascki, j. 01/09/2005. DJ: 19/09/2005, p. 207.
74 Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 281.
75 J. Calais-Aloy. L´influence du droit de la consommation sur le droit des contrats. Paris: RTD. Com. 1998, p. 115, esp. 117.
76 Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 282.
77 Assim, o consumidor deve tomar conhecimento prévio antes de seu nome ser negativado nos serviços de restrição de crédito, como estabelece o art. 43, §2º do CDC, sob pena de quem não o fizer pagar pelos danos morais causados.
78 Sérgio Cavalieri Filho. O direito do consumidor no limiar do século XXI. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 35, julho-setembro, 2000, p. 102.
79 Edílson Pereira Nobre Júnior. A proteção contratual no Código do Consumidor e o âmbito de sua aplicação. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 27, julho/setembro de 1998, p. 63.
80 Jean Calays-Auloy e Frank Steinmetz. Droit de la consommation. Paris: Dalloz, p. 49, nº 49.
81 Cyril Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 210.
82 Superior Tribunal de Justiça – STJ. AgRg no Ag 640587/RJ. T1. Min. Luiz Fux, j. 03/05/2005. DJ: 30/05/2005, p. 228; STJ. Resp. 327727/SP. T4. Min. César Asfor Rocha. DJ: 08/03/2004, p. 166.
83 Superior Tribunal de Justiça – STJ. AgRg no Ag 640587/RJ. T1. Min. Luiz Fux, j. 03/05/2005. DJ: 30/05/2005, p. 228.
84 Superior Tribunal de Justiça. STJ. Resp. 327727/SP. T4. Min. César Asfor Rocha. DJ: 08/03/2004, p. 166.
85 Carole Ouerdane – Aubert de Vincelles. Altération du consentement et efficacité des sanctions contratuelles. Paris: Dalloz, 2002, p.463.
86 Nelson Nery Júnior e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 8ª ed. São Paulo: Forense Universitária, 2004, p. 591 e 592. O renomado autor, entende que somente o consumidor pode buscar.
87 Sálvio de Figueiredo Teixeira. A proteção ao consumidor no sistema jurídico brasileiro. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 43, julho-setembro de 2002, p. 76.
88 No mesmo sentido, Ronaldo Porto Macedo Júnior. A proteção dos usuários de serviços públicos: a perspectiva do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 37, jan.-março de 2001, p. 88 afirma que " O Código de Defesa do Consumidor caracteriza-se, de maneira muito expressa no seu art. 6º, como um código discriminatório, pois traz um tratamento diferenciado em favor do consumidor, assumindo isto com muita clareza ao estabelecer, por exemplo, o princípio da vulnerabilidade do consumidor, isto é, o Código do Consumidor parte do princípio de que o consumidor é vulnerável no mercado de consumo e que, portanto, esta legislação surge para reequilibrar direito e deveres.". Este posicionamento também é sustentado no direito alienígena quando Cyril Noblot. La qualité du contratant comme critère legal de protection. Paris: LGDJ, 2002, p. 232 afirma " l´illégitimité de la conception organique acutelle du contrat de consommation est flagrante: elle provient du fait qu´il est contraire au príncipe d´égalité de refuser à certaines catégories de contractants une protection " compensatoire ", dont on sait qu´elle est fondée sur une égalité simple entre les biens et qu´elle ne fait, en príncipe, pás intervenir le critère de la qualité du contratant. "
89 Silney Alves Tadeu. O consumidor como categoria especial: uma perspectiva comunitária. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003, p. 187.
90 Silney Alves Tadeu. O consumidor como categoria especial: uma perspectiva comunitária. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003, p. 186 muito bem destaca que a influência trazida pelo Código de Defesa do Consumidor está " em como contratar e como receber a correspondente informação, tão importante e pouco considerada. O fenômeno da massificação social e a legitimidade da utilização de contratos mediante condições gerais e cláusulas preconstituídas como objetivo de racionalização, redução de custos e facilitação de serviços em empresas modernas que abriram um capítulo novo na história do contrato sendo isto o que requer uma nova regulamentação ".
91 Assim Silney Alves Tadeu. O consumidor como categoria especial: uma perspectiva comunitária. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003, p. 186, lembra que Francesco Galgano. " La democracia dei consumatori." Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., nº 2, p. 215 e s., 1980 afirma que a perspectiva está mudando, ao considerar que a democracia dos consumidores havia se convertido na democracia dos cidadãos e o primeiro autor complementa " Desta modo, a idéia se expande de que todos nós somos consumidores, mas não enquanto realizamos atos concretos como tais, e sim porque temos uma faceta de nossa vida, qual seja, a de consumidor, a que interessam distintos aspectos da vida social como se expressa Berconvitz, por isso de fala de cidadão não consumidor, isto é, de cidadão como consumidor. De fato o que nasceu como proteção do consumidor, se esta convertendo em proteção do indivíduo particular e isto não é senão uma mera manifestação da evolução social do direito, já inclusive manifestada nos modernos códigos civil e nas modernas constituições, como por exemplo na brasileira ".
