5 VEDAÇÃO A ANALOGIA “IN MALAM PARTEM” – EXCLUSÃO DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVO
Na Lei nº 13.142, de 06/07/2015 (que alterou os Arts. 121 e 129 do Código Penal e o Art. 1º da Lei nº 8.072, Lei de Crimes Hediondos), o legislador foi bem explícito em discriminar que a caracterização de Hediondo alcançaria “somente” ao seu cônjuge, companheiro ou Familiares Consanguíneos de até Terceiro Grau dos Agentes de Segurança Pública. Como a referida Lei preconizou após a palavra ‘Parente’ a especificação “CONSANGUINEO”, entende-se que afastou todos e demais parentescos por afinidade ou parentesco civil; deixando bem claro a exclusão da Filiação Socioafetivo.
Como já alcançado anteriormente neste artigo, a Filiação Socioafetivo entende-se sendo por Adoção; Adoção à brasileira; “Filho de Criação”, dentre outras.
Os critérios e conceito de Família foram mudadas, sendo acolhidas pela nossa Carta Magna, Código Civil e protegido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Vários dispositivos em nosso ordenamento jurídico protege a Filiação Socioafetivo; Art. 1.596, CC; e Art. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990); tendo principalmente a proteção em nossa Carta Magna:
Art. 227, CF/88: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
(...)
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (Grifo Nosso).
Todavia, em atenção ao Art. 1.593, CC no qual diz que o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem, concluímos que não existe consanguinidade quando o filho for adotivo (Filiação Socioafetivo), mesmo que não possamos mais utilizar essa expressão discriminatória. Ou seja, não há consanguinidade, relação de sangue, que permita o reconhecimento de um tronco comum com relação ao filho adotivo.
Outrossim, em atenção a Lei nº 13.142, de 06/07/2015, caso venha a ocorrer um homicídio contra um adotivo (Filiação Socioafetivo) de um Policial e ou Agente de Segurança Pública elencado nos Arts. 142 e 144, CF/88, não poderemos caracterizá-lo como “HEDIONDO” aplicando a qualificadora do Art. 121, § 2º, VII, CP, em vista que, como a Filiação Socioafetivo fora ‘excluída’ da referida Lei. Se entendermos pela possibilidade da aplicação com base ao Art. 227, § 6º, CF/88 o qual assegura a equiparação dos filhos adotivos aos filhos consanguíneos, estaríamos utilizando uma Analogia caracterizada de “in malam partem”, que é vedada no âmbito criminal.
Em acordo, preleciona Eduardo Luiz Santos Cabette (Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social), acertadamente, que:
"(...) se um sujeito mata o filho consanguíneo de um policial (parentesco biológico ou natural), é atingido pela norma sob comento. Mas, se mata o filho adotivo do mesmo policial (parentesco civil), não é alcançado. Não é possível consertar o equívoco legislativo mediante o recurso da analogia porque isso constituiria analogia 'in mallam partem', vedada no âmbito criminal. Efetivamente houve um grande equívoco do legislador nesse ponto específico. A única consolação em meio a essa barbeiragem legislativa é o fato de que a morte de um filho adotivo de um policial, por exemplo, em represália ou vingança pela atividade deste último, configurará tranquilamente o 'motivo torpe' e fará do homicídio um crime qualificado da mesma maneira, tendo em vista o mero simbolismo da norma que veio a lume com a Lei 13.142/15." (CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Homicídio e lesões corporais de agentes de segurança pública e forças armadas: alterações da Lei 13.142/15. Disponível em: [http://jus.com.br/artigos/40830/homicidio-elesoes-corporais-de-agentes-de-seguranca-publica-e-forcas-armadas-alteracoes-da-lei-13-142-15].)
Portanto, como mencionado acima, mesmo entendermos que a nossa Carta Magna assegura a equiparação dos filhos adotivos aos filhos consanguíneos, a Lei nº 13.142, de 06/07/2015 preconizou após a palavra ‘Parente’ a especificação “CONSANGUINEO”. É vedado no âmbito criminal analogia “IN MALAM PARTEM”; no qual não podemos sequer imaginar em aplicar o dispositivo caracterizando em Hediondo algum crime que fora ocorrido contra a Filiação Socioafetivo de algum Agente de Segurança Pública descriminados nos Arts. 142 e 144, CF/88.
O legislador realmente ‘pecou’ em acrescer no dispositivo a palavra “CONSANGUINEO”; ferindo o conceito atual de Família, deixando de fora a Filiação Socioafetivo.
6 CONCLUSÃO
Estamos em constante mudança ao passar dos anos, a sociedade, os conceitos, os costumes, e dentre tudo até mesmo a própria criminalidade. O crescimento da sociedade reflete ao crescimento desordenado do submundo da violência. O todo ordenamento jurídico o qual deveria estar à frente, ou caminhando ao lado das necessidades de proteção de cada um de nós, encontra disparidade entre si mesmo.
O Estado é detentor da Segurança Pública, tem o dever de cuidar e proteger seu povo.
Nos últimos anos vimos as estatísticas de violência aumentarem. Os criminosos “perderam” o receio de enfrentar a sociedade e o Estado. Investidas cruéis destes para com os Policias aparecem em notícias diárias; sendo atacados em todo instante (viaturas, delegacias).
É desleal esta guerra declarada pelos criminosos, sendo o Policial, ‘braço’ do Estado, o respeitador da Lei e os criminosos nada a temerem. Ataques planejados contra Policial fora do exercício aumentaram drasticamente, sendo sua família vitimada em todos os sentidos.
Nesta virtude, o Estado em uma resposta imediata a sociedade (Direito Penal do Pânico ou Direito Penal Simbólico) promulgou a Lei nº 13.142, de 06.07.2015, que alterou os Art. 121 do CP inserindo em seu corpo no §2º o inciso VII; o Art. 129 do CP inserindo em seu corpo o inciso o §12, e o Art. 1º da Lei nº 8.072/90; caracterizando em Hediondos crimes cometidos contra Policiais e seus Familiares Consanguíneos até o Terceiro Grau. Já que os criminosos praticam crimes contra os Agentes de Segurança Pública, importará em uma resposta penal mais dura para fatos que, com toda certeza, atingem a estabilidade do Estado.
No entanto o legislador descuidou ao mencionar “...parente consanguíneo até terceiro grau...” indo contra ao conceito atual de Família protegido por nosso ordenamento jurídico.
É sábio a nova terminologia de Família perante o Estado, sendo acolhidas pela Constituição Federal de 1988, Código Civil de 2002 e Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em 1990. Conclui-se que o instituto de Filiação Socioafetivo é amplamente aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro, não havendo distinção entre filhos consanguíneos e afetivos.
Ademais, o instituto da analogia não poderá ser usado para tentar corrigir a supressão do legislador? Não seria: esta analogia não se aplica no caso em tela, pois estaríamos falando da analogia “in malam part”, vedada no âmbito penal. Afinal, há um novo conceito de Família em vigor? Sim, sendo grandemente amplo: é imprescindível na formação do indivíduo e na sua integração na sociedade. O seu conceito vem sendo reconsiderado em virtude do surgimento de novas formas de Família, sendo consideradas pela formação afetuosa. Para abranger todo âmbito familiar, terá o legislador que alterar a Lei fazendo constar na menção constante dos Arts. 121 e 129, CP a proteção da Filiação Socioafetivo.
Cabe sempre ao Estado o dever de cuidar e proteger; não podendo fazer distinção entre seus cidadãos e os integrantes do quadro da Segurança Pública.
REFERÊNCIAS
Anuário Brasileiro de Segurança Pública – 12º Edição. 2018. Disponível em: [http://www.forumseguranca.org.br/wp-content/uploads/2019/02/Anuario-2019-v6-infográfico-atualizado.pdf] Acesso em: 01.mar.2019.
BARROS MONTEIRO, Washington; TAVARES, Regina Beatriz da Silva. Curso de Direito Civil. Vol. 2. Direito de Família. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
BECHARA, Fábio Ramazzini. Legislação Penal Especial - Crimes Hediondos, abuso de autoridade, tóxicos, contravenções, tortura, porte de arma e crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial: Brasília, 05 de outubro de 1988.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). Diário Oficial: Rio de Janeiro, 07 de dezembro de 1940.
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial: Brasília, 13 de julho de 1990.
BRASIL. Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Diário Oficial: Brasília, 25 de julho de 1990.
BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). Diário Oficial: Brasília, 10 de janeiro de 2002.
BRASIL. Lei nº 13.142, de 6 de julho de 2015. Altera os arts. 121 e 129 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e o art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei de Crimes Hediondos). Diário Oficial: Brasília, 06 de julho de 2015.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Homicídio e lesões corporais de agentes de segurança pública e forças armadas: alterações da Lei 13.142/15. Disponível em: [http://jus.com.br/artigos/40830/homicidio-elesoes-corporais-de-agentes-de-seguranca-publica-e-forcas-armadas-alteracoes-da-lei-13-142-15]. Acesso em: 16.fev.2019.
FREITAS, Hannah Yasmine Lima. Filiação Socioafetiva e seu Reconhecimento pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 25 jul. 2017. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.589525&seo=1>. Acesso em: 28.jan. 2019.
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Filiação. São Paulo: Atlas, 2009. p.70
GRECO, Rogério. Discussões sobre a Lei 13.1425, de 06.07.2015. Doutrina Direito Penal. Revista dos Tribunais. RT VOL. 962. Dezembro de 2015.
