RESUMO

Referência: GOMES, Joyce Adrielle Silva. ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA: HÁ COISA JULGADA MATERIAL? Número de páginas: 60. Monografia. Pós-Graduação - MBA da Universidade Estácio de Sá, 2018.
Este trabalho busca examinar a possibilidade de estabilização da coisa julgada na tutela antecipada porém sem esgotar o tema. A demora irrazoável do processo coloca em risco a efetividade da tutela jurisdicional, sobretudo em casos de urgência, mesmo a duração do processo seja garantia constitucional. Para diminuir os efeitos perniciosos do tempo do processo, tem-se a antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva, que permite o gozo antecipado e imediato dos efeitos próprios da tutela pretendida. Deste modo, busca-se através de um enfoque sobre a tutela de urgência explanar sobre a coisa julgada na sua estabilização e assim, contribuir sobre o assunto em análise para que se possa aproximar de juízo mais equânime, atento as mudanças na atualidade, para que a provisoriedade possa ser vista como aquela decisão que tendencialmente não dura para sempre e potencialmente será substituída por outra com objeto tendencialmente coincidente no todo ou em parte.
Palavras-chave: Coisa julgada. Estabilização. Tutela de urgência.

SÚMARIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 10
2 DAS TUTELAS PROVISÓRIAS..............................................................................12
2.1 Generalidades e características .......................................................................... 12
2.2 PROCESSO E A TUTELA PROVISÓRIA DOS DIREITOS NO PROCEDIMENTO COMUM E PROCEDIMENTOS DIFERENCIADOS .................................................. 14
2.1.1 Tutelas Inibitória, Reintegratória e Ressarcitória...............................................16
2.3 TUTELA DEFINITIVA FUNDADA EM COGNIÇÃO EXAURIENTE E TUTELA PROVISÓRIA FUNDADA EM COGNIÇÃO SUMÁRIA..............................................19
2.4 TUTELA SATISFATIVA E TUTELA CAUTELAR...................................................23
2.5 TUTELA PROVISÓRIA ANTECEDENTE OU INCIDENTAL.................................26
2.6 DAS TUTELAS PRESENTES NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.........28
2.6.1 Da Tutela de evidência.......................................................................................29
3 DA TUTELA DE URGÊNCIA...................................................................................33
3.1 Pressupostos gerais.............................................................................................33
3.2 Requisitos.............................................................................................................36
3.3 REVERSIBILIDADE..............................................................................................38
3.4 CAUÇÃO..............................................................................................................41
3.5 RESPONSABILIDADE OBJETIVA.......................................................................42
3.6 FUNGIBILIDADE..................................................................................................46
3.7 DA TUTELA DE URGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARTE.................................49
4 ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE E A COISA JULGADA...............................................................................................................53
4.1 Hipótese................................................................................................................50
4.1.1 ESTABILIZAÇÃO NA TUTELA ANTECIPADA PARCIAL.................................54
4.3 DO RECURSO DO RÉU E DO LITISCONSÓRCIO.............................................55
4.4 DA EXTINÇÃO DO PROCESSO..........................................................................56
4.5 DA COISA JULGADA MATERIAL NA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA.........................................................................................................59
4.5.1 Da Coisa julgada material...............................................................................59
4.5.2 Coisa julgada material na estabilização da tutela antecipada...........................61
4.6 AÇÃO REVISIONAL.............................................................................................64
4.7 DA AÇÃO RESCISÓRIA.......................................................................................66 5 CONCLUSÃO..........................................................................................................72
REFERÊNCIAS..........................................................................................................74

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho examina a possibilidade de estabilização da coisa julgada na tutela antecipada. Há uma série de fatores que contribuem para a delonga do processo, e com isso, faz com que a entrega do resultado final demore. Embora a razoável duração do processo seja garantia constitucional, a realidade jurídica é bem distinta. A demora irrazoável do processo coloca em risco a efetividade da tutela jurisdicional, sobretudo em casos de urgência.

Assim, o legislador objetivou diminuir os efeitos perniciosos do tempo do processo, instituindo a antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva, que permite o gozo antecipado e imediato dos efeitos próprios da tutela definitiva pretendida (seja satisfativa, seja cautelar). Contudo, a tutela é composta por três características, dentre as quais, está a inaptidão à coisa julgada.

Aquela que não dura para sempre e será necessariamente substituída por outra com objeto tendencialmente coincidente no todo ou em parte é a decisão ou tutela provisória. Entretanto, o novo Código de Processo Civil de 2015 inovou e prevê que é possível a estabilização da tutela satisfativa de urgência, segundo os art. 303 e 304 do CPC.

Para a realização desta monografia empregou-se o método crítico-bibliográfico por meio também de documentos, e por intermédio de análises doutrinárias relacionadas a questão, amostragem de decisões jurisprudenciais e legislação pertinente. No desenvolvimento, a monografia está estruturada da seguinte forma: o capítulo II aborda as tutelas provisórias, através de uma abordagem sobre suas generalidades e características.

Em seguida analisa o processo e a tutela provisória dos direitos no procedimento comum e procedimentos diferenciados conceitua e diferencia a tutela definitiva fundada em cognição exauriente e tutela provisória fundada em cognição sumária, tutela satisfativa e tutela cautelar, tutela provisória antecedente ou incidental, aponta as tutelas presentes no Código de Processo Civil de 2015 e relata sobre a tutela de evidência.

No terceiro capítulo enfatiza a tutela de urgência a partir de uma exposição sobre pressupostos gerais, requisitos, reversibilidade, caução, responsabilidade objetiva, fungibilidade, da tutela de urgência inaudita altera parte. No último capítulo traz a estabilização da tutela antecipada antecedente e a coisa julgada.

Com efeito, versa esse capítulo ainda avaliando-se a hipótese a estabilização da tutela antecipada e parcial à luz da responsabilidade médica, define coisa julgada material e averigua a possibilidade da coisa julgada material na estabilização da tutela antecipada, continuando o seguimento, explana-se sobre ação revisional e ação rescisória.

O texto se sabe precário, não obstante, pretende contribuir com o estado da discussão sobre o assunto em análise sobre a possibilidade da coisa julgada material na estabilização da tutela antecipada, fundamentando-se na autonomia que a constitui, para que se possa aproximar de juízo mais equânime, atento as mudanças na atualidade, para que a provisoriedade possa ser vista como aquela decisão que tendencialmente não dura para sempre e potencialmente será substituída por outra com objeto tendencialmente coincidente no todo ou em parte.

É o que se fará a seguir.

2 DAS TUTELAS PROVISÓRIAS

2.1 Generalidades e características

Sabe-se que é notório a exigência de tempo na demanda do processo. Há uma série de fatores que contribuem para a delonga, e com isso, faz com que a entrega do resultado final demore. Todavia, faz se necessário o lapso temporal para que se realize plenamente o devido processo legal e todos os seus consectários, produzindo-se resultados justos e predispostos à imutabilidade.

Frisa-se que o tempo deve ser considerável e razoável, pois, trata-se de garantia de segurança jurídica. Neste sentido, a Constituição de 1988 traz em seu bojo, o inciso LXXVIII que fora acrescentado em 2004 pela Emenda Constitucional n 45, a disposição de que são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação a todos, no âmbito judicial e administrativo. 

Porém a realidade é diferente. Dados mostram que o Judiciário Brasileiro tem o orçamento mais alto por habitante dentre todos países federais do hemisfério ocidental1 e tem como resultado um dos mais ineficientes2. Fatos que angustiam os operadores do direito, no qual destaca-se o processualista contemporâneo, haja vista a demora irrazoável do processo coloca em risco a efetividade da tutela jurisdicional, sobretudo em casos de urgência.

Embora a pesquisa recentemente feita mencionada, o caos do Judiciário se perpetua a muito tempo. Assim, o legislador objetivou diminuir os efeitos perniciosos do tempo do processo, instituindo uma técnica processual considerável3: a antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva, que permite o gozo antecipado e imediato dos efeitos próprios da tutela definitiva pretendida (seja satisfativa, seja cautelar). 

1 DELVALLE, Willy. Poder Judiciário brasileiro é o mais caro dos países do Ocidente, 2017. 2 HERMES, Felippe. Mesmo pobre, o Brasil tem um dos judiciários mais caros do mundo, 2017. 3 DIDIER, JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 677.

Desta feita, diante desse quadro, a tutela provisória teria a função constitucional da harmonização de tais direitos fundamentais (segurança e efetividade) em tensão4. Em casos de urgência, não há tempo necessário para a obtenção da tutela definitiva (satisfativa ou cautelar) e isso pode colocar em risco a efetividade. Ademais, outras situações que não demandam urgência, mas são dotadas de mera evidência.

Nas hipóteses onde há evidência do direito, o tempo necessário para a obtenção da tutela definitiva (satisfativa) não deveria ser suportado pelo titular de direito assentado em afirmações de fato comprovadas, que se possam dizer evidentes. Portanto, a principal finalidade da tutela provisória é abrandar os males do tempo e garantir a efetividade da jurisdição (os efeitos da tutela).

Serve, então, para redistribuir, em homenagem ao princípio da igualdade, o ônus do tempo do processo5. Caso não haja outra alternativa que o processo demore, é preciso que o peso do tempo seja repartido entre as partes, e não somente o demandante arque com ele. Trata-se então aqui da tutela antecipada, denominada no CPC/2015 como "tutela provisória".

Logo, a tutela provisória confere a pronta satisfação – satisfativa – ou a pronta asseguração – cautelar. E a decisão que concede tutela provisória é baseada em cognição sumária e dá eficácia imediata à tutela definitiva pretendida. Em razão da provisoriedade, será substituída por uma tutela definitiva, que a confirme, revogue ou modifique.

A tutela provisória é composta por três características fundamentais, quais sejam, a sumariedade, precariedade da cognição e a inaptidão à coisa julgada6. A primeira refere-se a decisão que se assenta em análise superficial do objeto litigioso e, por isso, autoriza que o julgador decida a partir de um juízo de probabilidade.

A segunda característica reside no fato em que poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, segundo o caput do art. 296, do CPC de 2015.

4 DIDIER, JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 567. 5 DIDIER APUD MARINONI, Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 5672015, 567. 6 DIDIER APUD MARINONI, Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, 568.

 Todavia, destaca-se que a princípio, a tutela provisória conservará sua eficácia ao longo do processo, ressalvada a possibilidade de decisão judicial em sentido contrário, de acordo com o parágrafo único do art. 296, do NCPC.

A revogação ou modificação de uma tutela provisória só pode dar-se, porém, em razão de uma alteração do estado de fato ou de direito ou do estado de prova - quando, por exemplo, na fase de instrução, restarem evidenciados fatos que não correspondam àqueles que autorizaram a concessão da tutela7. Por último, com base no art. 296 e parágrafo único a tutela é, fundada em cognição sumária e precária, a tutela provisória é inapta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada.

Aquela que não dura para sempre e será necessariamente substituída por outra com objeto tendencialmente coincidente no todo ou em parte é a decisão ou tutela provisória. Entretanto, o novo Código de Processo Civil de 2015 inovou e prevê que é possível a estabilização da tutela satisfativa de urgência, segundo os art. 303 e 304 do CPC.

Destarte, o conceito de provisoriedade no direito processual brasileiro, deve ser modificado, passando a ser vista então a provisoriedade como aquela decisão que “tendencialmente não dura para sempre e potencialmente será substituída por outra com objeto tendencialmente coincidente no todo ou em parte”8.

2.2 PROCESSO E TUTELA PROVISÓRIA DOS DIREITOS NO PROCEDIMENTO COMUM E PROCEDIMENTOS DIFERENCIADOS

A combinação de técnicas processuais no caso concreto viabiliza a tutela jurisdicional dos direitos. Assim, está o novo Código, organizado a partir de técnicas processuais atinentes à atividade jurisdicional desempenhada pelo órgão jurisdicional para prestação da tutela dos direitos (cognição e execução) e à

7 DIDIER, Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 678. 8 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016, p. 378.

diversificação de procedimentos para sua consecução (procedimento comum e procedimentos diferenciados, procedimentos de cognição exauriente e procedimentos de cognição sumária).

O procedimento comum do processo de conhecimento (procedimento padrão para a tutela dos direitos) viabiliza ao longo do seu desenvolvimento tanto atividades de cognição como de execução para tutela dos direitos.9 Em regra, portanto, cognição e execução encontram-se funcionalmente pré-ordenadas no procedimento comum para consecução da tutela jurisdicional.

No procedimento comum, a atividade executiva pode estar fundada em cognição sumária (antecipação da tutela) ou em cognição exauriente (cumprimento de sentença). Desta feita, conclui-se que as atividades de cognição e execução são concretamente adaptáveis pelo juiz no procedimento comum para atender às necessidades evidenciadas pelo direito material ao longo do seu desenvolvimento.

Além do procedimento comum, estão os chamados procedimentos diferenciados para a tutela dos direitos, consoante salientado por Marinoni10:

Adaptados desde logo em abstrato pelo fato de a execução preceder à cognição (como no caso da execução fundada em título executivo extrajudicial, arts. 771 e ss.) ou pela necessidade de maior adequação do processo ao direito material, o que pode determinar cortes na cognição no plano horizontal para limitação do debate a determinadas questões (como no caso das ações possessórias, em que o debate está limitado à posse, sendo vedada qualquer discussão dominial, arts. 554 e ss.) ou particularizações procedimentais em atenção a certas especificidades do direito material posto em juízo (como no caso da ação de consignação em pagamento, arts. 539 e ss.) ou a certas especificidades do modo como determinado direito pode ser evidenciado no processo (como no caso da ação monitória, em que o direito só pode ser demonstrado mediante prova escrita, arts. 700 e ss.).

O procedimento adapta-se ao direito material em todos esses casos, seja pelo legislador, seja pelo juiz, seja em função da primazia da cognição ou da execução, seja em relação ao nível de cognição ou em relação às técnicas executivas disponíveis para tutela dos direitos.

9 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil – Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum. Vol 2. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2015, p 43. 10 Ibdem

Assim, o Novo Código pode ser sistematizado como binômio: procedimento comum – procedimentos diferenciados, caso pensado na perspectiva da tutela dos direitos. As técnicas processuais adaptam-se, dessa forma, às necessidades evidenciadas pelo direito material para sua efetiva e tempestiva tutela.

A tutela provisória, consoante o Art. 299 do CPC de 2015, será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. Outrossim, caso exista a ação, a parte interessada faz o pedido de tutela de urgência por intermédio de petição simples no mesmo processo, ao juízo da causa, diferente do CPC de 1973 que determinava a propositura de processo apartado.

Todavia, se a tutela é sumária antecedente, a competência se fará com base, nas regras comuns do processo de cognição ou de execução, para que assim possa saber qual seria o juízo competente para o pedido principal, presentes nas disposições gerais da Competência Interna constante no Título III do novo CPC.

Tratando-se de Tribunais, salvo disposição especial, ação de competência originária e nos recursos, a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito, segundo o parágrafo único do art. 299. Logo, no decorrer do trâmite recursal, não será do juízo de primeiro grau a competência, e sim do Tribunal para decidir.

2.1.1 Tutelas Inibitória, Reintegratória e Ressarcitória

O receio que baseia a tutela provisória nem sempre se refere a um dano, seja irreparável ou de difícil reparação. Em outras palavras, este temor pode dizer respeito ao advento de um ato contrário ao direito, ou seja, ilícito. Há um dogma romano que aduz que a tutela ressarcitória é a única forma de tutela contra o ilícito11.

11 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Contra O Ilícito. 2015. Disponível em: <http://revistadeprocessocomparado.com.br/wp-content/uploads/2016/01/6-MARINONI-Luiz-Guilherme-TUTELA-CONTRA-O-ILICITO.pdf>.

Logo, a unificação entre as categorias da ilicitude e da responsabilidade civil, já realizada no direito romano, percorreu a história do direito, inclusive do direito processual civil, sem suscitar maior inquietude de parte da doutrina e chegou-se a identificar o ilícito com o ressarcimento em dinheiro.

Trata-se de uma situação antiga, embora importa-se destacar que foi a partir do direito liberal clássico, cuja época o bem objeto do litígio era visto como uma “coisa” dotada de valor de troca. Desta feita, era passível de aferição em pecúnia como o valor da lesão, e entendia-se que os direitos podiam ser adequadamente tutelados por meio do ressarcimento em dinheiro12. Tinha o intuito de “igualizar” os bens e as necessidades, haja visto que se tudo era igual, inclusive os bens, poderiam ser transformados em dinheiro.

Estaria de acordo com o sistema, que tinha por finalidade sancionar o faltoso, repristinando os mecanismos de mercado, a transformação do bem devido em dinheiro, caso os bens fossem equivalentes. Destarte, necessita-se perceber não apenas os motivos que conduziram à unificação entre o ilícito civil, o fato danoso e o ressarcimento em dinheiro, mas também como eles repercutiram sobre o processo civil.

O Código de Processo Civil de 2015 trouxe o art. 497 e parágrafo único, a tutela contra o ilícito, consagrando a importância da tutela jurisdicional contra o ato contrário ao direito, no qual salienta que:

Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Parágrafo único: Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.

Elencou-se duas formas de tutela jurisdicional contra o ilícito: i) a tutela inibitória, que pode ser voltada contra a prática, a repetição ou a continuação de um ilícito; e ii) a tutela de remoção do ilícito, direcionada à remoção dos efeitos concretos da conduta ilícita. O referido dispositivo asseverou que há dissociação entre ato contrário ao direito e fato danoso, e que não têm como requisitos o dano e os critérios para a imputação da sanção ressarcitória, ou seja, a culpa e o dolo.

12 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Contra O Ilícito. 2015. Disponível em: <http://revistadeprocessocomparado.com.br/wp-content/uploads/2016/01/6-MARINONI-Luiz-Guilherme-TUTELA-CONTRA-O-ILICITO.pdf>.

No condizente a tutela ressarcitória, presume um dano já consumado. Assim, efetiva-se com o ressarcimento pelo equivalente em dinheiro ou pelo ressarcimento específico. Seu escopo é reparar o dano já causado de maneira in natura ou de forma não-pecuniária. Enfim, haja vista que é tutela contra o dano, marcante é sua distinção quanto à tutela inibitória.

O Estado chamou para si a responsabilidade da proteção e solução dos conflitos e proibiu a auto tutela, isto é, a justiça com as próprias mãos, e com isso espera-se que o mesmo resolva os conflitos de maneira rápida e efetiva e que traga segurança. São institutos essenciais do Estado democrático de direito, a celeridade e efetividade. Neste caso, dependerá do tipo de tutela definitiva cujos efeitos se buscam antecipar, se inibitória, reintegratória ou ressarcitória.

Inibitória é aquela que tem por fim evitar a ocorrência de um ato contrário ao direito ou impedir sua continuação. Por muito tempo não havia diferença entre ilícito de dano e obrigar quem comete um dano a indenizar, ou que considerasse o dano como elemento essencial e necessário constitutivo do ilícito. Só que o dano não é uma consequência necessária do ato ilícito; é requisito indispensável para o surgimento da obrigação de ressarcir, mas não para a constituição do ilícito13.

Assim, se o dano não é elemento constitutivo do ilícito, podendo este último existir independentemente do primeiro, não há razão para não se admitir uma tutela que leve em consideração apenas o ilícito. É imposta a observância da conduta positivada na norma na tutela jurisdicional que inibe a violação14. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 trouxe a garantia insculpida no 5º, XXXV que “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

Somente se preocupava o direito pátrio antes com a tutela ressarcitória, buscando toda e qualquer lesão para que posse reparada pecuniariamente, entretanto nada era feito para evitar que o direito material fosse violado. A norma que determina conduta positiva por intermédio a imposição de fazer, faz com que a tutela inibitória seja utilizada para impedir a conduta proibida pela norma. A tutela inibitória garante a atuação do desejo de proteção contido na norma.

13 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Contra O Ilícito. 2015. Disponível em: <http://revistadeprocessocomparado.com.br/wp-content/uploads/2016/01/6-MARINONI-Luiz-Guilherme-TUTELA-CONTRA-O-ILICITO.pdf>. 14 Ibdem

A reintegratória é aquela preestabelecida à remoção de um ilícito já praticado, obstando a prática de sua repetição ou continuação. Busca estabelecer o status quo ante; reintegra o direito violado15. Dá-se quando o ato contrário ao direito já ocorreu, mas seus efeitos concretos estão a se propagar.

Nesses dois casos, não se trata de uma tutela provisória contra o dano, e sim, contra o ilícito a ser realizado ou já feito. Então, cabe à parte, expor o risco de que o ilícito ocorra, independentemente disso gerar um dano ou risco que a demora representa para o resultado útil do processo. Nesse diapasão, conforme o parágrafo único do art. 497 do CPC, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo. Restringe-se apenas à probabilidade do cometimento do ilícito.

2.3 TUTELA DEFINITIVA FUNDADA EM COGNIÇÃO EXAURIENTE E TUTELA PROVISÓRIA FUNDADA EM COGNIÇÃO SUMÁRIA

A palavra cognição significa adquirir conhecimento. Então, no decorrer do processo é tomado por conhecimentos do fato por intermédio do conjunto probatório trazidos pelas partes constante nos autos. É a técnica utilizada pelo juiz para, através da consideração, análise e valoração das alegações e provas produzidas pelas partes, formar juízos de valor acerca das questões suscitadas no processo, a fim de decidi-las e precisa ser analisada em dois distintos planos: horizontal e vertical16. No âmbito da horizontal está contida a amplitude da cognição. Importa-se destacar que há processos de cognição plena – qualquer questão que venha a ser suscitada terá de ser examinada e resolvida – a os de cognição limitada, no qual há restrições ao objeto da cognição, havendo matérias que não podem ser objeto de apreciação pelo juiz.

15 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 598 16 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. – São Paulo: Atlas, 2016, p. 206.

As ações possessórias, em que não se pode examinar qualquer alegação de existência de propriedade e processos em que se discute obrigação representada por título de crédito que tenha circulado, nos quais não se admite discussão acerca da relação jurídica de direito material que deu origem ao título, são exemplos de cognições limitadas17.

A cognição no plano vertical, liga-se à profundidade da cognição. Como regra geral, no processo de conhecimento, objetiva decisão baseada em cognição exauriente. Contudo, a cognição poderá vir a ser menos profunda, é chamada sumária. E há, ainda, casos excepcionalíssimos em que se admite a prolação de decisão baseada em cognição superficial18.

Tem-se por exauriente a cognição que permite ao juiz proferir uma decisão baseada em juízo de certeza. Exige aprofundamento (por isso a nomenclatura) na análise de alegações e provas, capazes de chegar ao ponto de permitir que sejam exauridas todas as possibilidades, levando o juiz a encontrar a decisão correta para a questão que lhe tenha sido submetida. Por conseguinte, esta decisão, baseada numa profunda cognição, se tornará, desde que preenchidos os requisitos, imutável e indiscutível, em razão do instituto da coisa julgada.

Apta à formação da coisa julgada, a tutela fundada em cognição exauriente é uma tutela definitiva. Exemplos de decisões fundadas em cognição exauriente são as sentenças que julgam procedente ou improcedente os pedidos formulados pelas partes no procedimento comum são (arts. 485 e ss.). É exauriente quando:

é prestada mediante um procedimento em que ambas as partes foram ouvidas - ou, pelo menos, tiveram a oportunidade de ser ouvidas, e em que a decisão se encontra fundada em um quadro probatório completo - ou, pelo menos, em um quadro probatório tão completo quanto admitido pela natureza do procedimento19.

17 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. – São Paulo: Atlas, 2016, p. 206. 18 Ibdem. 19 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil – Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum. Vol 2. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2015, p. 40.
 

A produção de uma decisão baseada em cognição exauriente, pode exigir largo tempo. Por conseguinte, é possível decisões tomadas com base em uma cognição menos profunda da causa. É a chamada cognição sumária, a qual permite a prolação de decisões baseadas em juízo de probabilidade, como se dá nas tutelas provisórias.

O procedimento pode levar à prestação de uma tutela definitiva fundada em cognição exauriente ou a uma tutela provisória fundada em cognição sumária. Isso quer dizer que, independentemente de a cognição ser definitiva, pode haver tutela do direito, inclusive com a prática de atividade executiva para sua concretização.

Sumária é a tutela prestada mediante um procedimento em que apenas uma das partes teve a oportunidade de se manifestar ou em que o material probatório recolhido ainda é passível de enriquecimento ao longo do procedimento ou ainda de outro procedimento. A tutela sumária, assim, é caracterizada pela incompletude material da causa ("materielle Unvollstandigkeit dercausae cogntio")20.

O antigo CPC de 1973 no art. 273, § 6o, era entendido pelo STJ, que a decisão no âmbito aqui concedida, embora seja mediante técnica de cognição exauriente, que continuava sendo, por opção legislativa, uma possibilidade de tutela antecipada. Assim, por questão de política legislativa, não é apta a fazer coisa julgada material21.

Dessa feita, o valor correspondente à parte incontroversa do pedido pode ser levantado pelo beneficiado por decisão que antecipa os efeitos da tutela – §6o, 273 do CPC de 1973 – mas o montante não deve ser acrescido dos respectivos honorários advocatícios e juros de mora, os quais deverão ser fixados pelo juiz da sentença. Contudo, tal entendimento não permaneceu válido após a vigência do Código de 201522, já que este concede ao juiz a possibilidade de julgamento parcial de mérito, Seção III, Do Julgamento Antecipado Parcial do Mérito, in verbis:

20 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil – Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum. Vol 2. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2015, p. 41. 21 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Vade mecum de jurisprudência dizer o direito. 3. ed. rev.,atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 523. 22 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Vade mecum de jurisprudência dizer o direito. 3. ed. rev.,atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 523.

Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles:
I - mostrar-se incontroverso;
II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355.

Se há uma alternativa à delonga do processo, nada mais justo do que a concessão de parte do litígio que não depende de outro ato posterior e que ficou cabalmente comprovada nos termos do referido artigo, ou seja, é incontroverso e em razão disso não depende de outras provas e sim, somente aquelas já constantes dos autos.

Em sede de cognição sumária, as decisões afirmarão que o direito provavelmente existe e assim não haverá a afirmação judicial da existência (ou inexistência) do direito material. Em razão disso, dispõe o art. 300 do NCPC que a tutela de urgência será concedida “quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito”.

Outra situação que possa ocorrer é a prolação de decisão baseada em cognição superficial. Considerada a menos profunda de todas as modalidades de cognição, e permite a prolação de decisões fundadas em juízo de verossimilhança23. Frisa-se que verossimilhança é menos do que probabilidade. Quando se diz que algo é verossímil quer dizer que aquilo tem aparência de verdade, que pode ser verdade. O provável é o quase certo, isto é, algo que se apresenta fundado em fatores que indicam que é muito plausível.

A cognição tem a função de distinguir verossimilhança e probabilidade. A verossimilhança resulta em meras alegações, aparência de verdade. A decisão baseada em cognição superficial, portanto, é uma decisão tomada a partir da análise exclusivamente de alegações, sem qualquer exame de prova, como ocorre na decisão acerca dos alimentos provisórios24.

O art. 4o da Lei no 5.478/1968 assevera que para serem fixados alimentos provisórios não se exige qualquer análise de prova. Basta o autor afirmar que necessita da fixação deles. A afirmação, evidentemente, deve parecer verdadeira (e, pois, se o autor da demanda de alimentos é um notório milionário, sua alegação de que precisa de alimentos para sobreviver não teria aparência de verdade, não seria verossímil).

23 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 207. 24 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. p. 207.

Outrossim, provável é aquilo que pode ser provado. Só se pode afirmar que algo é provável se a afirmação estiver baseada em elementos de prova25. Nesse sentido, o art. 300 trata da concessão da tutela de urgência, determina a necessidade dos “elementos que evidenciem a probabilidade”. Logo, então, a afirmação trazida pela parte, exigindo-se alguma instrução probatória para poder-se dizer que algo é provável.

O procedimento comum é o modo como ordinariamente se desenvolve o processo de conhecimento. O processo de conhecimento se desenvolve através de diferentes procedimentos Um dos, que é estabelecido pelo CPC como um procedimento padrão é chamado de procedimento comum26.

Os demais, distintos do comum, são chamados de procedimentos especiais. Usado como regra geral, o CPC de 2015 no o art. 318 do CPC estabeleceu que se aplica “a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei”. Por ser o procedimento comum o padrão, o modelo dos procedimentos cognitivos, é minuciosamente regulado pela lei processual.

Os demais, procedimentos especiais, são regulados apenas naquilo que tenham de diferente do comum e, por isso, há expressa disposição legal no sentido de que o procedimento comum é subsidiariamente aplicável aos especiais, segundo parágrafo único do art. 318.

2.4 TUTELA SATISFATIVA E TUTELA CAUTELAR

A tutela definitiva e somente esta pode ser concedida provisoriamente. Por conseguinte, as espécies de tutela provisória são espécies de tutela definitiva27. Então, a tutela provisória pode ser satisfativa ou cautelar e dessa forma, poderá antecipar provisoriamente a satisfação ou a cautela do direito. Duas tutelas podem ser prestadas no processo civil, quais sejam a tutela satisfativa ou tutela cautelar aos direitos.

Fala-se tutela satisfativa quando destina-se a realizar concretamente o direito da parte e serve para prestar tutela contra o ilícito, visando a inibir a sua prática, reiteração ou continuação (tutela inibitória) ou visando à remoção da sua causa ou de seus efeitos (tutela de remoção do ilícito) - ou tutela contra o dano – visando à sua reparação (tutela reparatória) ou ao ressarcimento pela sua ocorrência, chamada tutela ressarcitória28.

Antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, confere eficácia imediata ao direito afirmado, adianta a satisfação do direito, no qual o legislador denominou de tutela antecipada que segundo Didier é inadequada29. Destina-se a permitir a imediata realização prática do direito alegado pelo demandante, revelando-se adequada em casos nos quais se afigure presente uma situação de perigo iminente para o próprio direito substancial (perigo de morosidade). A tutela satisfativa é a de urgência – tutela antecipada de urgência 30.

Contudo, impõe-se a existência de mecanismos capazes de viabilizar a concessão, em caráter provisório, da própria providência final postulada, a qual é concedida em caráter antecipado, o porquê fala-se em tutela antecipada de urgência, permitindo-se uma satisfação provisória da pretensão deduzida pelo demandante.

Também chama de não satisfativa, a tutela provisória cautelar antecipa os efeitos de tutela definitiva, confere eficácia imediata ao direito à cautela. O que se adianta aqui é a cautela a determinado direito31. Justifica o seu uso somente quando houver urgência do direito a ser acautelado, que exija preservação imediata, para que assim, possa garantir sua futura e eventual satisfação.

25 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. – São Paulo: Atlas, 2016, p. p. 207. 26 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. – São Paulo: Atlas, 2016, p. p. 207.

27 DIDIER, Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 569. 28 MARINONI, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil – Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum. Vol 2. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2015, p. 41. 29 DIDIER, Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 569. 30 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. – São Paulo: Atlas, 2016, p, p. 177. 31 DIDIER, DIDIER, Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 569.

Tutela cautelar ocorre quando a tutela jurisdicional destina-se simplesmente a assegurar a satisfação eventual e futura do direito da parte. A tutela cautelar apenas assegura para o caso de, ocorrendo o fato danoso, ser possível eventual e futuramente a realização do direito, contudo, nada obsta a sua concessão anteriormente ao dano, já que tem sua atuabilidade condicionada à sua ocorrência.

Dessa feita, a tutela cautelar tem dupla função32, quais sejam, é provisória pois dá eficácia imediata à tutela definitiva não satisfativa e é cautelar por assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa, na medida em que resguarda o direito a ser satisfeito, acautelando-o. As medidas cautelares são deferidas com base em um poder cautelar geral do juiz, embora não há mais no NCPC a previsão de medidas cautelares específicas, o que diferencia do CPC de 1973 que tinha por base a tradição lusitanas33. É atribuído somente ao magistrado o poder genericamente de deferir medidas cautelares.

E desta maneira, tem-se o art. 301, que aduz que a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante qualquer medida idônea para asseguração do direito” (rectius, da efetividade do processo). Contudo, há no aludido dispositivo, uma enumeração meramente exemplificativa de medidas cautelares (arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem).

Embora não haja previsão específica no Código que está em vigor, isto não afasta a atribuição, ao juiz, de um poder cautelar geral. Corroborando assim, o Enunciado 31 do FPPC – O poder geral de cautela está mantido no CPC34.

O que as diferenciam é o fato da tutela satisfativa poder proporcionar tanto uma tutela contra o ilícito (preventiva ou repressiva) como uma tutela contra o dano (repressiva), já a tutela cautelar é sempre uma tutela contra o dano. Ambas as modalidades de tutela de urgência, têm como requisito essencial de concessão a existência de uma situação de perigo de dano iminente35, resultante da demora do processo – periculum in mora.

32 DIDIER, DIDIER, Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 569. 33 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. – São Paulo: Atlas, 2016, p. 177. 34 Fórum Permanente De Processualistas Civis. São Paulo, 18, 19 e 20 de março de 2016. Disponível em: <http://www.cpcnovo.com.br/wp-content/uploads/2016/06/FPPC-Carta-de-Sa%CC%83o-Paulo.pdf>.

Tal perigo pode ter por alvo a própria existência do direito material caso em que será adequada a tutela de urgência satisfativa ou a efetividade do processo (hipótese na qual adequada será a tutela cautelar). Por ser baseada em cognição sumária e, em razão disso, provisória, a decisão concessiva de tutela de urgência pode gerar para a parte contrária dano indevido.

Assim, de acordo o art. 302 do CPC de 2015, independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa se a sentença lhe for desfavorável; caso seja obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; quando ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; e quando o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

2.5 TUTELA PROVISÓRIA ANTECEDENTE OU INCIDENTAL

Sabe-se que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito consoante garantido em texto constitucional. É nesse sentido, que a resolução dos conflitos consiste: a prestação jurisdicional36. A atividade jurisdicional traduz-se na tutela ao direito, tem por finalidade prestar a tutela ao direito material envolvido. Tutelar direitos é função da Justiça por meio do qual utiliza-se o processo como instrumento para alcançar a efetividade dessa tutela.

Contudo, só a tutela não basta. Necessita-se uma técnica para que o Poder Judiciário possa se valer para buscar o direito nas diversas situações litigiosas: a tutela adequada37. Dessa feita, a tutela principal é aquela que compõe o conflito do direito material de forma definitiva e exauriente.

35 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. – São Paulo: Atlas, 2016, p. 177. 36 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Vol. I - 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 608. 37 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Vol. I - 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 608.

A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental, segundo o parágrafo único do art. 294. Partindo da premissa que no antigo Código, qual seja o de 1973, não era cabível uma tutela antecipada antecedente, o novo Código aproximou as duas espécies de tutela de urgência.

Versando-se sobre tutela provisória satisfativa, a tutela da evidência se aproxima de forma significativa da tutela antecipada, tendo por única diferença entre elas os requisitos para sua concessão. Ocorre na tutela antecipada e na tutela da evidência a mesma satisfação fática38. Quando se fala na admissão da tutela de evidência de forma antecedente, mesmo sem fundamento legal expresso nesse sentido, necessita-se destacar que seu cabimento limita-se às duas hipóteses previstas no art. 311 do NCPC, no qual é cabível a concessão dessa espécie de tutela provisória liminarmente.

Materialmente impossível será caso pleiteado a concessão forma antecedente, a concessão de tutela da evidência de forma liminar, nos casos previstos dos incisos I e IV do art. 311. Frisa salientar que se tratando da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, estão sujeitas a regime especial, com limitações próprias39.

Inicialmente, não se deve outorgar proteção provisória que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, que autorize compensação de créditos tributários ou previdenciários ou os que autorizem “a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.”

O NCPC inovou ao trazer o art. 1059 do qual dispõe que a tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009. Porquanto, o legislador fez com que a concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública sujeita-se a uma série de ponderações no caso concreto.

38 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 489. 39 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016, p. 1131.

Afinal, ante a efetiva urgência na medida antecipatória ou cautelar, não se justifica a vedação apriorística a absoluta à outorga da proteção liminar40, sob pena de se violar a garantia do acesso à Justiça e da duração razoável do processo.

Essa redação deu-se por conta do antigo Código que não tratava desse assunto e cabia então à Lei 9.494 /97, em seu art. 1o que afirmava entre outras vedações, que não seria cabível a tutela antecipada contra o Poder Público visando a reclassificação ou equiparação de servidores públicos ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias.

Inclusive à época, o STF tinha declarado constitucional tal dispositivo por meio da ADC441. Contudo, a decisão da Corte Maior não tinha a função de impedir toda e qualquer antecipação de tutela em face da Fazenda Pública. Vedada estava somente a concessão de tutela antecipada nas hipóteses listadas no art. 1o Lei 9.494 /97, no qual deve ser interpretado restritivamente.

Desta feita, o art. 1o Lei 9.494 /97 tornou-se desnecessário e foi implicitamente revogado42, já que o art. 1.059 do CPC fez constar a extensão de todas as restrições das cautelares e mandado de segurança às tutelas provisórias em geral contra a Fazenda Pública.

2.6 DAS TUTELAS PRESENTES NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Disciplinada no Livro V do CPC, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. São tutelas que podem ser prestadas mediante a técnica da cognição sumária. Dessa forma, a tutela fundada em cognição sumária é uma tutela provisória e é inidônea à formação da coisa julgada. Insta salientar que excepcionalmente e com a expressa indicação legal, as normas ali presentes, deixarão de ser aplicáveis a alguma espécie de tutela provisória.

40 SUPERIOR TRIBUNAL FEFERAL. ADI 223-MC/DF, Rel. Min. Paulo Brossard. DJU 29.06.90, p. 6.218. Disponível em: < https://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STF/IT/ADI_223_DF_1278896670644.pdf?Signature=lqmfbAk%2BFa4IWAmnS2Z0q6rGBkE%3D&Expires=1518035541&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-hash=c2cfd0eda310a8167d700b0c053c75d6. 41 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016, p 1132. 42 DIDIER, Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 631.

O juiz ao conceder a tutela antecipada, ainda não tem acesso a todos os elementos de convicção a respeito da controvérsia jurídica. Baseada no juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista (Neves, 2015. p.411).

Assim, a decisão do juiz é fundada na mera aparência ou probabilidade de o direito existir e não na certeza, tendo em vista que, ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção.

2.6.1 Da Tutela de evidência

Consagrado é o entendimento de que tutela de evidência independe da demonstração de perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional conforme art. 311 do CPC, o que difere totalmente com a tutela de urgência. As hipóteses de cabimento da tutela da evidência típica são:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

No entanto, não conseguiu o novo código abarcar todas hipóteses de cabimento da tutela de evidência, o que levou sendo alvo de críticas43. E por não contemplar todas as hipóteses, criou o legislador a tutela da evidência atípica, prevista esparsamente pelo ordenamento jurídico.

43 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 489.

A finalidade da tutela de evidência está na adequação do processo à maior ou menor evidência da posição jurídica defendida pela parte no processo, por base na consistência das alegações das partes como elemento para distribuição isonômica do ônus do tempo ao longo do processo44. Não é a função de afastar o perigo do dano em razão da demora do processo, e sim proteção do direito subjetivo evidente. A proteção do direito é o objetivo principal nesse instituto jurídico.

Funda-se na possibilidade de aferir a liquidez e a certeza do direito material, ainda que sem o caráter de definitivo, haja vista que o deslinche do processo ainda não ocorreu. Parte da ideia de que a parte demonstrou satisfatoriamente tem o direito dentro do conflito material a ser composto pelo provimento definitivo, e assim a duração do processo não deve importa-se.

Não se assemelha ao julgamento antecipado da lide. Deferida em sede de cognição sumária, alguns casos em urgência mesmo sem audiência de justificação, não obsta o seguimento do processo. O novo CPC usou um raciocínio em comum, qual seja, a provisoriedade, para qualificar as tutelas de urgência e de evidência como gênero, no qual deu-se o nomem iuris de tutelas provisórias45.

Em razão da natureza, a tutela de evidência requer uma demanda principal já ajuizada, tendo em vista que é por meio da dedução da pretensão em juízo, com seus fundamentos, provas que se poderá avaliar a concessão da tutela de evidência do direito da parte. O Código de 2015 trouxe no art. 311 as hipóteses taxativas de cabimento da tutela de evidência. Ou seja, não houve conceito genérico e assim, não se pode fazer interpretação extensiva para abranger mais casos46.

A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, liminarmente ou incidentalmente, consoante art. 311 do NCPC, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

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Nota-se que há característica em comum entre os incisos, no sentido que é necessário uma prova completa que permita o juiz reconhecer a comprovação do quadro fático-jurídico suficiente para sustentar a pretensão da parte. São tipicamente casos de antecipação de tutela satisfativa, pois o que se protege diretamente é a própria usufruição do direito material e não propriamente a conservação da utilidade do processo47.

44 THEODORO apoud MITIDIERO, Curso de Direito Processual Civil - Vol. I - 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 611. 45 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Vol. I - 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 689. 46 THEODORO, apud SANTOS, Curso de Direito Processual Civil - Vol. I - 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 689.
 

A noção de defesa inconsistente é o denominador comum capaz de amalgamá-las48. A tutela pode antecipar-se porque a defesa articulada pelo réu é inconsistente ou provavelmente será. Fundada em cognição sumária, a tutela de evidência não é susceptível de coisa julgada.

Sabe-se que as tutelas cautelares impõem o requisito do periculum in mora, contudo, o direito prevê situações de medidas cautelares que protegem evidentes direitos só que sem o perigo da demora. Ou seja, como as cautelares não dispensam o pressuposto do perigo de dano, há um melhor enquadramento nas tutelas de urgência de evidencia. Corroborando com o exposto,

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E FALTA DE INTERESSE DE AGIR. TEORIA DA ASSERÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS - ART. 7º DA LEI FEDERAL N. 8.429/92 - CAUTELAR - NATUREZA DE "TUTELA DE EVIDÊNCIA". CONFIGURAÇÃO INEQUÍVOCA DO ATO DE IMPROBIDADE. DEFERIMENTO DA MEDIDA. Pela teoria da asserção, a análise das condições da ação é realizada abstratamente à luz das afirmações feitas na inicial. - A indisponibilidade de bens prevista no art. 7º da Lei Federal n. 8.429/92, é medida de caráter acautelatório consistente em uma tutela decorrente de cognição de evidência. - À míngua de formação do instrumento com elementos seguros, que permitam convencimento contrário ao formulado pelo juízo da origem que, quando da análise da inicial da ação e demais documentos, se convencera da ocorrência inequívoca de improbidade administrativa, revela-se sem qualquer razão a pretensão para a modificação da decisão recorrida49.

47 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Vol. I - 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 691. 48 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016, p. 393.

Tida como defesa inconsistente50 o inciso I, deve ser considerado uma regra aberta no qual permite a antecipação da tutela sem urgência a qualquer situação em que o réu mostre-se vulnerável perante os argumentos e provas do autor, ou seja, quando a defesa for inconsistente.

Tratando-se das alegações de fato que puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, inciso II, seria um equívoco do legislador sobre os procedentes51, pois o que demonstra a precariedade da defesa do réu não é o fato de que a tese do autor está fundamentada em julgamentos de casos repetitivos ou sumula vinculante.

O referido inciso afirma que é autorizado a tutela de evidência caso haja precedente no STF, STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas nos tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Destaca-se que os precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas vinculantes.

O contrato de depósito previsto no inciso III do art. 311, veio para substituir o procedimento especial de deposito contido no CPC de 1973. Assim, estando devidamente provado o depósito, o juiz determinará a entrega da coisa. A prova contrária – inciso IV – traduz no tempo de produção de prova firmado pelo réu e não da parte autora que já o fez documentalmente.

Conquanto, não haja expressamente previsão no art. 311, há a probabilidade da antecipação da tutela baseada na evidência quando o autor alega e prova o fato constitutivo de seu direito e o réu opõe defesa indireta sem oferecer prova documental, requerendo a produção de prova oral ou pericial.

49 Tribunal de Justiça de Minas Gerais. AI: 10693110010636001 MG, Relator: Versiani Penna, Data de Julgamento: 21/07/0015, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/07/2015. Disponível em: <https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/213212704/agravo-de-instrumento-cv-ai-10693110010636001-m>. 50 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016, p. 393. 51 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016, p. 393.

3 DA TUTELA DE URGÊNCIA

3.1 Pressupostos gerais

O CPC de 1973 não trazia seção ou capítulo específico sobre a tutela antecipada. Estava introduzida no Capítulo I – das disposições gerais do Título VII – do processo e do procedimento, no art. 273 no qual aduzia que o juiz poderia a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu;
§1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
§2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A
§4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
§6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
§7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado52.

Dúvidas pairavam sobre a doutrina, embora fizessem parte do mesmo plano da probabilidade do direito53, acerca do requisito da prova inequívoca da verossimilhança da alegação (tutela antecipada) e do requisito fumus boni iuris necessário à cautelar, em razão da redação do caput descrever ser necessário prova inequívoca e a verossimilhança da alegação e o inciso I aduzir que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

52 BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. 53 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 430.

Sabe-se que o juiz inicialmente não tem conhecimentos sobre o que se busca na inicial. Somente com o decorrer do processo, que o convencimento do juiz é formado com base nas alegações, provas e instrução presentes no processo para que assim possa então ser proferida a decisão definitiva. Frisa-se que o convencimento do juiz pode se aproximar mais da dúvida ou da certeza.

Assim, seria a prova inequívoca da verossimilhança da alegação mais próxima à certeza do convencimento do que o fumus boni iuris. Nesse sentido entendia o STJ que em ambos os casos já exista um convencimento suficiente para o juiz considerar ao menos aparente o direito do autor, in verbis:

EMENTA. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. SOJA TRANSGÊNICA. HERBICIDA. GLIFOSATO NA PÓS-EMERGÊNCIA. UTILIZAÇÃO. PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS. AUSÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA RECURSAL. JUÍZO DE EVIDÊNCIA. Antecipação de tutela recursal. A Federação agravante pretende não apenas emprestar efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto, mas verdadeira tutela recursal antecipada que garanta a seus associados o plantio da soja geneticamente modificada com a utilização do herbicida Glifosato na pós-emergência. Diferentemente do provimento de natureza tipicamente cautelar, que se satisfaz com o juízo de aparência (fumus boni iuris), a antecipação de tutela exige que o autor demonstre a verossimilhança de suas alegações por meio de prova inequívoca, o que traduz juízo de evidência bem mais complexo do que o exigido para a tutela cautelar. Agravo regimental não provido.54 EMENTA. AÇAO POPULAR. CONTRATO DE PERMUTA DE ATIVOS. PETRÓLEO BRASILEIRO S/A (PETROBRÁS). E REPSOL YPF S/A. POSSÍVEL LESIVIDADE DO NEGÓCIO. ANTECIPAÇAO DE TUTELA. PROVA INEQUÍVOCA.VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇAO. PRESSUPOSTOS NAO CARACTERIZADOS. 1. Em sede de antecipação de tutela, hão de estar devidamente configurados, para o deferimento da medida, os pressupostos exigidos no art. 273 do Código de Processo Civil, em particular, aqueles atinentes à prova inequívoca e à verossimilhança da alegação, que não se confundem com a plausibilidade da ação cautelar. 2. O juízo estabelecido em prova inequívoca há de estar calcado no firme convencimento do julgador quanto à concretude do direito vindicado pela parte, não bastando, portanto, mera aparência ou "fumaça". 3. Viola o art. 273 do CPC a decisão que defere pedido de antecipação de tutela apenas com fundamento na demonstração do "fumus boni iuris "e do "periculum in mora". 4. O risco é fator intrínseco à exploração da atividade 54 econômica, seja ela exercida por particular, seja desenvolvida pelos entes estatais, situação na qual se insere a Petrobrás, que, na condição de pessoa jurídica exploradora de atividade empresarial, está sujeita, como qualquer outra empresa, às regras de mercado ditadas pela ordem econômica vigente, nos termos do art. 173 da Constituição Federal. 5. Recursos especiais providos.55

54 STJ. AgRg na MC:12968 PR 2007/0150427-2. Relator: Ministro CASTRO MEIRA. Julgamento: 25/09/2007, T2. SEGUNDA TURMA. Publicação: DJ 05/10/2007 p. 245. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8873990/agravo-regimental-na-medida-cautelar-agrg-na-mc-12968-pr-2007-0150427-2?s=paid>.

Desta feita, os requisitos da verossimilhança da tutela e o fumus boni iuris da cautelar não se confundem. O convencimento do juiz na prova inequívoca tem que se basear no direito da parte e não na mera aparência ou fumaça do bom direito. Caso ocorra, violaria o ordenamento jurídico processual. Todavia, apesar das diferenças nas nomenclaturas, o periculum in mora e fundado receio de dano irreparável tratavam-se da mesma situação.

O CPC de 2015 trouxe um livro específico regulamentando a tutela provisória, qual seja o V, que dividiu as tutelas, sendo que a de urgência localiza-se no Título II e afirmando que “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Assim, de maneira diferente, o NCPC ao tratar do instituto, fez com que a tutela antecipada e a tutela cautelar exigem-se o mesmo: existência de elementos que evidencie a probabilidade do direito56.

Conquanto, o legislador no novo Código não tenha especificado os elementos capazes de convencer o juiz, caberá então à parte comprovar e assim convencer o juiz (baseado na experiência) à concessão da tutela em sede de probabilidade, já que não exigiu nada além dos elementos que evidenciem a probabilidade de o direito existir. Somando-se a tal entendimento, tem-se o Enunciado 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC):

A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada57.

55 STJ. REsp: 532570 RS 2003/0059368-5, rel.: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 21/10/2004, T2 - SEGUNDA TURMA, Publicação: DJ 13/12/2004 p. 292RDR vol. 34 p. 317RSTJ vol. 191 p. 208. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7239187/recurso-especial-resp-532570-rs-2003-0059368-5/inteiro-teor-12998799>. Acesso em 11 fev de 2018. 56 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 430. p. 431. 57 FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS, São Paulo, 18, 19 e 20 de março de 2016. Disponível em <http://www.cpcnovo.com.br/wp-content/uploads/2016/06/FPPC-Carta-de-Sa%CC%83o-Paulo.pdf>. Acesso em 09 fev 2018.

Nota-se então que, não constitui necessário a distinção entre os referidos institutos, haja vista que têm os mesmos fundamentos, qual seja, em razão do tempo e de tornar-se o resultado final inútil, gera uma impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado58. Por conseguinte, tanto na tutela antecipada de urgência quanto na cautelar, face ao perecimento do direito, incumbirá à parte o convencimento do juiz.

3.2 Requisitos
Sabe-se que a tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada). Nas duas situações, para que possam ser concedidas, necessita-se que seja demonstrado concomitante: a probabilidade do direito, também conhecido como “fumus boni juris” e a perigo do dano ou do ilícito ou ainda o comprometimento da utilidade do resultado final que a demora no processo representa, também chamado de "periculum in mora", conforme assevera o art. 300 do NCPC.

O enunciado 143 do FPPC59 salienta que a redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada. Ademais, "no dia a dia do foro, quanto mais 'denso' é o fumus boni iuris, com menor rigor se exige o periculum in mora; por outro lado, quanto mais 'denso' é o periculum in mora, exige-se com menor rigor o fumus boni iuris"60.

58 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 430. p. 431. 59 FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS, São Paulo, 18, 19 e 20 de março de 2016. Disponível em <http://www.cpcnovo.com.br/wp-content/uploads/2016/06/FPPC-Carta-de-Sa%CC%83o-Paulo.pdf>. Acesso em 09 fev 2018. 60 COSTA, Eduardo José da Fonseca. Tutela de evidência no Projeto de novo CPC - uma análise de seus pressupostos. O futuro do Processo Civil no Brasil - uma análise crítica ao projeto de novo CPC. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 169.

Desta feita, conclui-se que embora a lei exija a conjugação desses dois pressupostos, a prática, porém, revela que a concessão de tutela provisória não costuma obedecer rigorosamente essa exigência: há situações em que juízes concedem a tutela provisória em razão da extrema urgência, relegando um tanto a probabilidade; e vice-versa.

Conhecido como fumus bani iuris ou fumaça do bom direito, constitui a plausibilidade da existência do direito, a probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado. Preciso é a avaliação feita pelo magistrado se há "elementos que evidenciem" a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante (art. 300, CPC).

A verossimilhança fática, Inicialmente, é necessária para que seja constatado de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor. O juiz não dispõe de um termômetro ou medidor preciso e que a análise é casuística61. O que importa é que, de uma forma geral, o juiz se convença suficientemente de que são prováveis as chances de vitória da parte e a presente claramente as razões da formação do seu convencimento. Nesse sentido:

EMENTA. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. CONCESSÃO DE LIMINAR NA ORIGEM. ANÁLISE DA PRESENÇA DOS REQUISITOS. NÃO EVIDÊNCIA FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de concessão de medida cautelar interposta com o objetivo de lastrear futura ação de conhecimento visando a reparação de danos. O acórdão, mantendo a decisão agravada, concluiu pela não configuração dos requisitos para concessão da medida cautelar, pois não evidenciados os seus requisitos. 2. Assim, a cautelar foi indeferida com base na situação fático-probatória apresentada nos autos, o que levou o Tribunal de origem a concluir no sentido da inexistência do fumus boni iuris e do periculum in mora. Rever tal posicionamento implicaria o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, nos termos da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido62.

Dessa forma, independentemente da produção de prova, carece que se visualize, nessa narrativa, uma verdade provável sobre os fatos, junto a isso, deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos conforme afirma.

O perigo da demora, também chamado de Periculum in mora, constitui a demora processual que representa o dano ou o risco ao resultado útil do processo, consoante dispõe a parte final do art. 300 do CPC. O que demonstra a tutela de urgência é justamente o perigo do dano. Didier apud Zavascki63 assevera sobre aquele perigo de dano:

i) concreto (certo), e, não, hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; ii) atual, que está na iminência de ocorrer, ou esteja acontecendo; e, enfim, iii) grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito.

Ademais, o dano deve ser irreparável ou de difícil reparação. Dano irreparável é aquele cujas consequências são irreversíveis. Já o de difícil reparação é aquele que provavelmente não será ressarcido, haja vista que as condições financeiras do réu autorizam supor que não será compensado ou restabelecido, ou ainda, que devido a sua própria natureza, é complexa a individualização u quantificação precisa.

Por fim, quando não for possível aguardar pelo término do processo para entregar a tutela jurisdicional, porque a demora do processo pode causar à parte um dano irreversível ou de difícil reversibilidade, fundamenta o deferimento da tutela provisória.

3.3 REVERSIBILIDADE

O Código de Processo Civil no §3° do art. 300 proíbe a concessão de antecipação de tutela de urgência quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Trata-se, pois, daprovisoriedade/precariedade da referida tutela, ou seja, é necessário juntamente com os outros pressupostos, a possibilidade de retornar-se ao status quo ante.

61 DIDIER, Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 595. 62 Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp: 635818 RJ 2014/0325572-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/03/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2015). Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178416549/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-635818-rj-2014-0325572-6>. Acesso em 11 fev de 2018. 63 DIDIER, Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 597.

Considerado requisito negativo, aqui há um cuidado em relação aos princípios do contraditório e ampla defesa, pois resguarda o direito à segurança do réu, porém deve ser interpretada à luz da efetividade da tutela jurisdicional64. Assim, a correta interpretação desse dispositivo, faz com seja necessário à tutela antecipada para ser um efetivo instrumento no acesso à ordem jurídica justa ou mais uma previsão que em razão das limitações terá pouca aplicação prática e ainda menos relevância jurídica.

Prudente é que seus efeitos sejam reversíveis tendo em vista que a tutela provisória satisfativa (antecipada) é concedida com base na cognição sumária, em juízo de verossimilhança, desta feita, sendo passível de revogação ou modificação, pretende com isso o legislador, coibir abusos no uso da providência65. Ou seja, a concessão de uma tutela provisória satisfativa irreversível seria conceder a própria tutela definitiva, uma contradição em termos.

Seria assim, antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o devido processo legal e o contraditório, cujo exercício, ante a irreversibilidade da situação de fato, se tornaria inútil, sem falar do próprio prosseguimento do processo. A irreversibilidade da situação criada, como fator impeditivo da antecipação, é um dado a ser influente mas não exaure o quadro dos elementos a considerar66.

Desta feita, deve haver um equilíbrio, uma coexistência entre o princípio da probabilidade e o da proporcionalidade, evitando-se prejuízos irreversíveis e irreparáveis para os agravantes. A irreversibilidade deve ser compreendida como circunstância impeditiva da antecipação dos efeitos da tutela, mas com ressalvas, pois, não poderia nenhuma sentença ser executada de forma definitiva, dada a impossibilidade de sua desconstituição, enquanto não decorrido o prazo legal para o exercício da ação rescisória.

64 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 443. 65 DIDIER, Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 447. 66 Superior Tribunal de Justiça. REsp: 737047 SC 2005/0047934-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 16/02/2006, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 13/03/2006 p. 321. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7173585/recurso-especial-resp-737047-sc-2005-0047934-0-stj/relatorio-e-voto-12902848>. Acesso em: 07 fev 2018.

A irreversibilidade se refere aos efeitos da tutela antecipada e não ao provimento final em si, pois o objeto de antecipação não é o próprio provimento jurisdicional, mas os efeitos desse provimento67. Reversível é o pronunciamento através de interposição do recurso cabível ou pronunciamento da decisão que irá substituir.

Marinoni no seu Novo Código de Processo Civil Comentado68 critica tal disposição legal afirmando que vai à contramão da lógica provável que preside a tutela provisória e seria como dizer que o direito provável deve ser sempre ser sacrificado diante da possibilidade de prejuízo irreversível ao direito improvável. Assim, tendo a técnica antecipatória, o objetivo de combater o perigo na demora capaz de produzir um ato ilícito ou um fato danoso, talvez irreparável ao direito provável, não há como não admitir a concessão dessa tutela sob o simples argumento de que ela pode trazer um prejuízo irreversível ao réu.

No entanto, para que se preserve o instituto, essa exigência legal deve ser abrandada. Se levada às últimas consequências, pode conduzir à inutilização da tutela provisória satisfativa, isto é, antecipada69. Se o deferimento é predestinado à produção de efeitos irreversíveis desfavoráveis ao requerido, o seu indeferimento também implica consequências irreversíveis em desfavor do requerente.

Nesse diapasão, existe, pois, o perigo da irreversibilidade decorrente da não concessão da medida, frise-se em direitos fundamentais, como por exemplo, a vida. Há então, conflito de interesses: resguardar o direito fundamental e a efetividade da jurisdição; efetividade versus segurança. Deve-se, portanto, evocar a proporcionalidade para que sejam devidamente compatibilizados.

Caso haja constatação, da probabilidade do direito e o perigo da demora da prestação jurisdicional resultantes da não satisfação imediata, consoante preleciona Didier70, deve-se privilegiar o direito provável, adiantando sua fruição, em detrimento do direito improvável da contraparte. Indispensável averiguar 67 o caso em concreto anterior à concessão da tutela antecipada e aquela que será criada após a efetivação:

A vedação da concessão de tutela de urgência cujos efeitos possam ser irreversíveis (art. 300, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015) pode ser afastada no caso concreto com base na garantia do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988)71.

Superior Tribunal de Justiça. Ag: 1200143, 4 TURMA, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Publicação: DJ 25/02/2011. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18297574/ag-1200143>. Acesso em 11 fev de 2018. 68 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016. p. 300. 69 DIDIER, Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 301. 70 DIDIER, Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 601.

Depois de revogada, caso seja possível o retorno à situação fática anterior, será então reversível a tutela, ocorrido o contrário, será irreversível, logo não poderá ser concedida. Em prejuízo da segurança jurídica da outra parte, deve-se dar prioridade à efetividade da tutela antecipada, na qual aquela deve ser ressarcida financeiramente. Enfim, a reversibilidade não constitui pressuposto cuja obediência é inexorável.

3.4 CAUÇÃO

A caução real ou fidejussória idônea, poderá ser exigida pelo juiz para a concessão da tutela de urgência, seja tutela cautelar ou a tutela antecipada, conforme o § 1o do art. 300, para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

Assim sendo, pela redação do dispositivo, não constitui como obrigatória a exigência, e sim à cada caso em concreto averiguado pelo juiz. Daniel e Theodoro Jr.72 entendem que obrigar a prestar caução somente deve ocorrer caso haja dúvida pelo juiz acerca da concessão da tutela e notar a possibilidade da reversibilidade recíproca. Não pode haver sacrifício do direito da parte ou do resultado útil do processo nem irreversibilidade; se há dúvida, exige-se então a caução.

71 ENUNCIADO 25 ENFAM. Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados. Disponível em: <https://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf>. Acesso em 09 fev 2018. 72 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 432.

Ademais, importa-se salientar que nunca deve ser considerada como exigência automática a caução para a concessão da liminar73. Ao julgador cabe, analisar sempre as circunstancias aos casos concretos e somente para situações excepcionais exigir a prestação de caução. Trata-se de exigência que deve obedecer às particularidades do caso74, vez que é baseada em cognição sumária e implica riscos.

O CPC de 1973 também era exigida no art. 804, contudo, expressamente somente para que fosse concedido a tutela cautelar em sede de liminar. Desta maneira, ainda que o referido artigo não mencionasse e o art. 273 nada dizia sobre a caução, a jurisprudência e a doutrina entendeu que era possível a aplicação à tutela antecipada.

A exigência da idoneidade da caução prevista no § 1o traduz na seriedade da garantia em caso de eventual prejuízo da parte contrária, uma credibilidade75. Deve-se ser formal perfeita e material, capaz de cobrir um contingente prejuízos suportados pela parte contrária. Já a suficiência torna-se complexa haja vista que o valor do prejuízo da parte contrária é ilíquido e assim não aferível no momento da caução.

Todavia, tal inconveniente não retira o requisito da caução, por isso o juiz deve dentro do juízo de da razoabilidade76, estimar valor para cobrir futuros e incertos danos que a parte adversa venha a sofrer. Importa-se salientar que o beneficiário da tutela responde objetivamente pelos danos causados à parte contrária caso ocorra futuramente revogação da tutela, já que a tutela provisória poderá ser revogada pela tutela definitiva.

O bom sendo do legislador dispensou a exigência de prestação de caução caso haja convencimento do juiz, que a parte requerente não pode prestá-la, pois é hipossuficiente. Proteção à parte economicamente hipossuficiente através de ponderação de valores em vista da parte contrária que infelizmente não terá a garantia de ressarcimento dos danos incertos caso haja a revogação da tutela provisória.

73 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 42. 74 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016. p 383. 75 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 432. 76 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 432.

3.5 RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Presente no Capítulo I que trata das disposições gerais da tutela de urgência (Título II - Da Tutela De Urgência) no art. 302 do NCPC, a chamada teoria do risco-proveito77 aplica-se à tutela cautelar e a tutela antecipada. Assim, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, independentemente da reparação por dano processual, se:

I - a sentença lhe for desfavorável;
II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;
III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;
IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Insta salientar que não é condicionada a responsabilidade da parte a seu pedido de concessão de tutela de urgência, tendo em vista que embora seja concedida excepcionalmente de ofício, a parte beneficiada há de ser responsabilizada, exceto se manifeste expressamente contra a efetivação da tutela.

Críticas recaem nessa disposição em razão de estar contida nas disposições gerais da tutela de urgência quando deveria constar nas disposições gerais da tutela provisória. Pois, a tutela provisória de evidência pode vim a ocasionar danos à parte adversa78, e em caso de ser rechaçada pela tutela definitiva ou por qualquer outra circunstância augurada por lei, deve ressarcir os danos à parte adversa, o beneficiário. Então, não é afastada a aplicação do art. 302 do NCPC à tutela de evidência.

77 AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do Novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p. 402. 78 AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do Novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p. 403.

O CPC de 73 também previa a responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela cautelar no art. 811, no qual era contido no capítulo das Disposições Gerais do Livro do Processo Cautelar (III). Todavia, também se aplicava à tutela antecipada, segundo STJ79, com base na determinação prevista no art. 273, § 3º, do CPC, e ademais, aplica-se por ser, analogicamente, espécie do gênero de tutelas de urgência a qual engloba a tutela cautelar. Continuando:

a obrigação de indenizar o dano causado ao adversário pela execução de tutela antecipada posteriormente revogada é consequência natural da improcedência do pedido, decorrência ex lege da sentença, e por isso independe de pronunciamento judicial, dispensando também, por lógica, pedido específico da parte interessada.80

Sendo assim, o autor da ação responde objetivamente pelos danos sofridos pela parte adversa decorrentes da antecipação de tutela que não for confirmada em sentença, independentemente de pronunciamento judicial e pedido específico da parte interessada. O dever de compensar o dano processual é resultado do microssistema81 representado pelos arts. 273, § 3º, 475-O, incisos I e II, e art. 811 do CPC de 1973.

Chama-se risco proveito a teoria da responsabilidade objetiva porque leva em conta a obtenção e a efetivação de uma tutela cautelar proveitosas para a parte por um lado, contudo, os riscos da concessão dessa tutela provisória concedida mediante cognição sumária são somente daquele que se aproveitou.

A culpa aqui então torna-se irrelevante na configuração da responsabilidade objetiva82, basta apenas que ocorra umas das situações previstas nos incisos do art. 302 do NCPC e que a parte adversa tenha efetivamente suportado um dano em razão da efetivação. Ou seja, a responsabilidade pelos prejuízos causados à parte contrária, caso seja concedida e efetivada a tutela de urgência ao final revogada, não retira a eventual reparação por dano processual.

79 INFORMATIVO 505. Superior Tribunal de Justiça. RESP. 1.191.262 DF, 4 TURMA, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25.09.2012. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/informativo-tribunal,informativo-505-do-stj 2012,39956.html>. Acesso em 10 fev de 2018. 80 INFORMATIVO 505. Superior Tribunal de Justiça. RESP. 1.191.262 DF, 4 TURMA, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25.09.2012. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/informativo-tribunal,informativo-505-do-stj 2012,39956.html>. Acesso em 10 fev de 2018. 81 INFORMATIVO 505. Superior Tribunal de Justiça. RESP. 1.191.262 DF, 4 TURMA, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25.09.2012. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/informativo-tribunal,informativo-505-do-stj 2012,39956.html>. Acesso em 10 fev de 2018. 82 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 175.

Tratando-se de sentença desfavorável (inciso I do art. 302 NCPC) é aquela que do processo que se iniciou com o pedido de tutela urgência e se transformou no processo principal. Deve-se compreender tanto a sentença terminativa quanto a definitiva, pois ambas o autor será derrotado na demanda.

Salienta-se que não há necessidade de transito em julgado83 da referida sentença, contudo a liquidação e execução dos danos nesse caso serão provisórias, empregando-se aqui a teoria do risco-proveito, haja vista que reformada a sentença recorrida, a parte que teria sido prejudicada com a efetivação da tutela de urgência, o exequente, objetivamente responderá pelos danos.

No inciso II (art. 302 NCPC), que cuida da obtenção da liminar da tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias, nas lições de MARINONI84 é necessário diferenciar as hipóteses previstas nos incisos do art. 302. Dessa feita, além do inciso I, também trata-se de responsabilidade objetiva o inciso II, só que existe divergência doutrinária em relação à aplicação.

Aos que defendem85 argumentam a inaplicabilidade é em razão que não causa a cessação dos efeitos da tutela de urgência, a citação do requerido em cinco dias. Assim, é possível que a parte requerente seja vencedor do processo, e consequentemente, não seria juridicamente lógico responsabilizá-lo pelos danos suportados pela parte contrária.

De maneira diversa, decorre da excepcionalidade de concessão da tutela de urgência antes da oitiva do réu, a citação no prazo de cinco dias86. Nesse sentido, há a postergação do contraditório e devido à regra da “menor restrição possível”, cria-se o direito de logo ser feita a citação para a tomada imediata de providências. Neves 87concorda com precaução com o réu, todavia caso a citação atrase injustificadamente, deve-se então afastar a responsabilidade objetiva do art. 302 para buscar a responsabilidade na teoria geral do direito material.

83 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 434. 84 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016 p. 385. 85 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 178. 86 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016, p. 192. 87 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 435.

No que se refere à cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal é subjetiva, porque a tutela provisória é necessária e devida, de acordo o convencimento do juiz em sede de cognição sumária, e assim, posteriormente torná-la indevida e atribuir responsabilidade objetiva pelo gozo faz com que seja ignorada a existência da decisão que anteriormente a concedeu88. Seria então, como se não existisse, que fosse desconsiderado o juízo sumário.

Outrossim, com base no art. 303, § 2o do NCPC, caso seja haja a concessão da tutela antecipada requerida de forma antecedente e não aditando o autor tempestivamente, o processo será extinto sem resolução de mérito. Desta feita, trata-se então de cessão de eficácia da tutela antecipada, e assim aplicável o art. 302, inciso III do NCPC.

As hipóteses de cessação da eficácia da tutela cautelar antecedente estão previstas no art. 309 do NCPC, quais sejam, quando o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal (I); caso não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias (II); quando o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito (III).

Condizente à sentença de prescrição e decadência – inciso VI do art. 302 NCPC – insta salientar inicialmente que o legislador pecou na redação, haja vista que prescrição e decadência podem ser reconhecidas de ofício, não precisando de alegação. Ou seja, o juiz indeferirá o pedido de tutela de urgência e extinguirá o processo sem mérito pois a pretensão prescreveu ou decaiu o direito material. Logo, será proferida inaudita altera partes89.

Não sendo concedida a tutela antecipada haverá a conversão em processo principal, segundo o art. 303, § 6o do NCPC e condizente à tutela cautelar, seguirá o processo tendo natureza cautelar. Mas, em todos as situações ditas, haverá sentença90. Tratando-se da tutela de urgência incidentalmente requerida, já existe processo principal tramitando, logo será sentenciado.

88 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016, p. 385. 89 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 436. 90 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 436

3.6 FUNGIBILIDADE

Constitui-se um corolário do princípio da instrumentalidade das formas ou da finalidade presente no art. 277 do NCPC, no qual dispõe que o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, quando a lei prescrever determinada forma, e lhe alcançar a finalidade e também do princípio do aproveitamento dos atos processuais, que segundo o art. 283, CPC, o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.

Evidencia na segurança jurídica e na celeridade processual, consiste na possibilidade do julgador aproveitar um recurso ou uma ação interposto/proposta de forma equivocada pelo recurso/ação adequado(a), ou seja, a substituição de um por outro para evitar a sua inadmissibilidade. Para tanto, faz-se necessário que três requisitos estejam presentes:

(1) Dúvida objetiva quanto à natureza jurídica da decisão a ser recorrida (divergência doutrinária ou jurisprudencial); (2) Inexistência de erro grosseiro por parte do advogado, o qual não poderá interpor recurso pelo meio diverso da forma que a lei explicitamente determina; (3) Interposição do recurso equivocado dentro do prazo do recurso correto para que seja atendido o pressuposto recursal da tempestividade91.

No Código de 73 não trazia menção à fungibilidade, por conseguinte, quando presentes os citados requisitos, ocorria de forma implícita. Na década de 80, o STF firmou o entendimento de que o princípio subsistia no sistema processual de maneira implícita e decorria da natureza instrumental das leis processuais, embora não haver sido reproduzido (RE 92.314; rel. Min. Thompson Flores,1980 e RE 99.334; rel. Min. Francisco Rezek, 1893)92. Nesse sentido:

EMENTA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CARÁTER SATISFATIVO. TUTELAS DE URGÊNCIA. FUNGIBILIDADE. POSSIBILIDADE. ART. 273, PAR.7º, DO CPC. INTERESSE DE AGIR. EXISTÊNCIA, IN CASU. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, PARA PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - Nos termos do art. 273, § 7º, do CPC, admite-se a fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatórias da tutela, sendo possível, portanto, o recebimento do pedido cautelar como antecipação da tutela; II - O entendimento do Tribunal de origem, no sentido de que carece interesse de agir a parte que apresenta medida cautelar com pedido de antecipação de tutela, não se coaduna com a jurisprudência do STJ sobre a matéria; III - Recurso especial provido93.

91 NEJAIM, America. Recursos e o Princípio da Fungibilidade no Novo CPC. 2016. Disponível em: <https://americanejaim.jusbrasil.com.br/artigos/308567937/recursos-e-o-principio-da-fungibilidade-no-novo-cpc>. Acesso em 11 de fevereiro de 2018.

O NCPC trouxe no bojo do parágrafo único do art. 305 que o juiz observará o disposto no art. 303, caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, ou seja, se no caso concreto o juiz verificar que o pedido de tutela cautelar requerida em caráter antecedente é de natureza satisfativa, o art. 303 deverá ser seguido pelo magistrado.

Pairava dúvida na vigência do CPC de 1973 acerca da incidência em uma das hipóteses quanto à natureza jurídica da decisão que concedia ou confirmava a tutela antecipada no corpo da sentença e, diante desse impasse doutrinário e jurisprudencial, poderia haver a aplicação do Princípio da Fungibilidade entre o recurso de apelação e o recurso de agravo de instrumento.

O CPC de 2015 resolveu essa problemática aduzindo no § 5º do artigo 1.013, que o capítulo da sentença que concede, confirma ou revoga a tutela provisória (de urgência ou de evidência) será impugnável por meio de apelação. Assim, a fungibilidade não cabe mais nesse caso.

Em contra partida, o novo CPC trouxe expressamente três hipóteses de aplicação do referido princípio nas seguintes situações, quais sejam, transformação dos embargos de declaração em agravo interno (art. 1024, parágrafo 3º; a transformação do Recurso Especial em Recurso Extraordinário (art. 1.032, CPC) quando o ministro relator do STJ entender que a matéria tratada no recurso interposto versa sobre questão constitucional; a transformação do Recurso Extraordinário em Recurso Especial (art. 1.033, CPC), quando o ministro relator do STF entender que houve ofensa reflexa à CF.

Não obstante a diferença entre tutela cautelar e a tutela satisfativa, ambas pertencem ao mesmo gênero, que é o da tutela de urgência, cuja função é fazer evitar o perigo de dano da demora do processo e ademais o CPC novo, agregou os requisitos que cada uma delas deve preencher para a concessão, e por isso, possa ser que surja uma certa dificuldade em distingui-las. O que diferencia um procedimento do outro basicamente é a possibilidade de a tutela satisfativa estabilizar-se na ausência do recurso da parte contrária, o que não ocorre com a tutela conservativa94. Logo, o juiz pode e deve corrigir o equívoco da parte que utilizou tal instituto, quando deveria ser o outro.

3.7 DA TUTELA DE URGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARTE

A realidade na aplicação do ordenamento jurídico nos faz deparar com inúmeras situações em que a sistemática jurídica passa a ser a maior inimiga das partes litigantes, assim, a espera da solução final pode, comprometer drasticamente a eficácia da tutela requerida, conforme o caso em concreto.

 Um desses mecanismos é concessão prévia da tutela antecipada pelo juiz antes da citação do réu. Assim, se houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo a tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia, conforme § 2o do art. 300 do CPC de 2015.

O termo liminar trata-se pois de um adjetivo que atribui a algum substantivo a qualidade de inicial, preambular, vale dizer “na porta, no limiar” e pode vim a ser confundido com medida de urgência ou ainda medida cautelar95.

94 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 628. 95 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 632. 92 MARCÃO, Renato. Princípio da fungibilidade recursal. 2002. Disponível em < https://renatomarcao.jusbrasil.com.br/artigos/160172525/principio-da-fungibilidade-recursal>. Acesso em 11 fev 2018. 93 Superior Tribunal de Justiça. REsp: 1150334 MG 2009/0142390-3, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 19/10/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Publicação: DJe 11/11/2010. Disponível em:< https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17592968/recurso-especial-resp-1150334-mg-2009-0142390-3>. Acesso em 11 fev de 2018.

Juridicamente, usa-se a expressão “liminar” para apontar qualquer medida ou provimento tomado pelo juiz na abertura do processo – in limine litis. Desta maneira, vale dizer que liminar é o provimento judicial emitido “no momento mesmo em que o processo se instaura”, na petição inicial. Tem como regra, antes da citação do réu, conquanto também seja considerada liminar pelo Código de 2015, a decisão de medida tomada após a justificação para que foi citado o réu, mas antes ainda de abertura do prazo para resposta à demanda, consoante arts. 562 e 564 do NCPC que embora estejam dentro da seção II que dispõe acerca da Manutenção e da Reintegração de Posse, é forma do procedimento a ser aplicado.

Desta feita a citação da parte ré e/ou audiência de justificação poderia frustrar a finalidade da própria tutela preventiva e ensejaria ao litigante de má-fé poder acelerar a realização do temido ato em detrimento dos interesses de risco96. Ao permitir que o juiz possa conceder sem ouvir o réu, liminarmente ou após justificação prévia, conclui-se que o Código atento à finalidade preventiva das medidas sumárias de urgência. Porém, a concessão de liminar, não está condicionada apenas ao fato de estar o requerente na iminência de suportar ato do requerido que venha a provocar a consumação do dano temido. O perigo tanto pode derivar de conduta do demandado como de fato natural97.

A liminar é justificada pela possibilidade do dano consumar-se antes da citação. Se for necessário aguardar a citação, o perigo se converterá em dano, tornando tardia a medida cuja finalidade é, essencialmente, preveni-lo. Pode ocorrer decisões tanto de forma incidente como antecedente, e não dispensam a demonstração sumária dos pressupostos necessários para a tutela preventiva.

No condizente à Justificação, caso o juiz, pelo exame do requerimento de tutela de urgência e dos documentos que o acompanham, não se convença da existência do periculum in mora e do fumus boni iuris, poderá designar audiência de justificação prévia na qual deverão ser produzidas provas98. Havendo perigo de que a ouvida do réu torne ineficaz a medida, para a audiência de justificação deverá ser intimado apenas o autor.

Inócua ou ineficaz a medida liminar com ouvida prévia do réu, o juiz pode concedê-la sem colher a manifestação do demandado. E isto, não significa ofensa ao princípio constitucional do contraditório, pois o réu poderá recorrer contra o ato judicial em momento oportuno. A concessão de medida liminar sem a ouvida da parte contrária constitui limitação imanente à bilateralidade da audiência 99.

Sabe-se que as medidas cautelares conservativas restringem o direito e impõe deveres extraordinários ao requerido. Já as satisfativas, garantem, de forma imediata, as vantagens de direito material para as quais se busca a tutela definitiva. Contudo, é exigido requisitos legais para a providência restritiva excepcional que tendem a concretizar, requisitos esses que devem ser apurados em contraditório segundo o princípio geral que norteia todo o espírito do Código. Outrossim, a liminar é qualificada por:

qualquer medida judicial tomada antes do debate em contraditório do tema que constitui o objeto do processo, e nessa categoria estão os diversos provimentos, inclusive os de saneamento do processo, como os tendentes a suprir defeitos da petição inicial ou a propiciar-lhe emendas, antes da contestação do réu, e outras como a concessão de prazo ao advogado do autor para que exiba posteriormente, e em prazo certo, o mandato ad judicia que, pela urgência do aforamento da causa, não pôde ser previamente obtido100.

Pode-se ter como medida de caráter unilateral e liminar, até mesmo o indeferimento da petição inicial, quando totalmente inviável o ajuizamento da demanda. Desta feita, percebe-se que conteúdo do ato decisório, não tem influência alguma sobre a identificação da liminar como categoria processual. Liga-se apenas e tão somente ao momento em que o provimento é decretado pelo juiz. O critério no qual deve-se adotar então é o temporal dentro da sequência dos atos que compõe a sistema processual. E assim, para configurar 98 uma liminar, independe que a manifestação judicial expresse um juízo cognitivo, executório, cautelar ou até mesmo administrativo, ou de antecipação da apreciação do meritum causae101. Portanto, não se deve confundir a natureza das liminares com a das medidas provisórias.

A cognição sumária dos pressupostos é feita de segundo o art. 300 e trata-se pois de cognição prévia incompleta, que não dispensa a instrução sumária posterior, em contraditório”. Quando necessária, a justificação prévia, não ocorrerá separado. Ela faz parte do procedimento da própria medida cautelar proposta, como um simples ato de “fluxo normal do processo”.

Insta salientar que, apesar da concessão da liminar ser concedida no início do processo, não há empecilhos para a tutela antecipada de urgência ser concedida a qualquer momento do processo, inclusive em sede de sentença atribuir efeito suspensivo da apelação e em recursos102. Ou seja, enquanto não estiver findo o processo com decisão definitiva irrecorrível, cabe tutela provisória.

96 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 629. 97 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 629.

NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 16ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016. p. 913. 99 NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 16ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016, p. 913 100 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 629.

101 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 629. 102 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016, p. 383.

4 ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE E A COISA JULGADA

4.1 Hipótese

Inovando o ordenamento jurídico no que tange às tutelas provisórias, o NCPC no seu art. 304 introduziu uma regra marcante, qual seja, a estabilização da tutela antecipada, que ocorre quando a tutela é concedida antecipadamente e o réu não interpõe recurso contra a referida decisão, segundo o caput do mencionado artigo. Contudo, ocasionou inúmeras dúvidas que necessitam ser questionadas e resolvidas, embora, guarde semelhanças com outros existentes em França e na Itália103.

Pela literalidade do art. 304 do NCPC pode se aduzir que somente a tutela antecipada foi beneficiada com a estabilização. Ou seja, não se aplica à tutela cautelar, à tutela da evidência e à concedida incidentalmente, haja vista que na medida cautelar o direito da parte não estará satisfeito e sim resguardado, portanto, não haveria sentido em falar na sua estabilização.

Contudo, no que tange à tutela de evidência, dá a entender que o legislador a omitiu, pois esta tem natureza satisfativa e deveria ser aplicada também a estabilização. Entendimentos pacíficos na doutrina que há identidade de objetivos entre a tutela antecipada e a de evidência, sendo possível a tutela do direito da parte em ambas e assim, a falta de previsão expressa não poderá impedir a estabilização da decisão na tutela de evidência104.

Insta salientar que para corroborar o sentido acima exposto é necessário a supressão de outra lacuna da legislação processual: a ausência de previsão expressa que conceda a tutela de evidência de formaantecedente. Diante disso, segundo Neves105, a estabilização da tutela de evidência só seria possível nas hipóteses previstas nos incisos II e III do art. 311 do NCPC.

Referente à tutela incidental, a doutrina também é pacifica no argumento que não há razão para tratar de forma distintas, já que são os mesmos requisitos e função que se exigem para conceder a antecedente. Todavia, dependerá do momento da concessão da tutela106. Caso seja inaudita altera partes é viável a estabilização segundo art. 304 do CPC, por ser visível a proximidade com a concessão antecedente. Já a tutela antecipada após citação do réu, o processo principal não pode ser extinto sem resolução do mérito, porque formou-se a relação jurídica.

4.1.1 ESTABILIZAÇÃO NA TUTELA ANTECIPADA PARCIAL

Sabe-se que é possível em casos concretos que seja concedido parcialmente a tutela antecipada requerida de forma antecedente. Seja devido ao pedido do autor ou em razão de ter sido acolhido parcialmente o pedido pelo juiz. Nesse sentido, existem autores, que argumentam a favor da estabilização da tutela antecipada nesses casos, a aptidão107 para a estabilização somente na parte em que foi concedida a tutela, prosseguindo o feito quanto ao restante.

Divergindo de tal entendimento, NEVES108 afirma que não teria sentido a estabilização da tutela antecipada porque geraria confusão procedimental entre a parcela do pedido estabilizado em razão da concessão parcial e a outra parte a ser decidida mediante cognição exauriente, e ainda por razão de economia processual. Embora, levando em conta que o ordenamento amplia as hipóteses de desmembramento do objeto litigioso, conforme Seção III – Do Julgamento Antecipado Parcial do Mérito, e sustenta o julgamento parcial de mérito, então poderá haver a estabilização parcial, com a redução do objeto litigioso que será submetido ao julgamento fundado em cognição exauriente109.

103 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 449. 104 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Teoria Geral do Processo - Comentários ao NCPC – Parte Geral. São Paulo: Método, 2015,p. 898. 105 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p 450. 106 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, 451. 107 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 612.  108 NEVES, Daniel, Curso, vol. Único, p. 452.

Contudo, existe a possibilidade da decisão final não ser vantajosa ao autor, e gerar contradição lógica e não jurídica com a decisão antecipatória estabilizada. Outra situação ocorre na hipótese análoga em que o recurso for parcial, o que provocará a estabilização nos limites da matéria não atacada pelo recurso110.

Problemática acerca de acolhimento do pedido subsidiário de tutela antecipada, todavia se agrava. Por exemplo, autor que, alegando-se proprietário de um imóvel, pede, em caráter principal, a imissão provisória na posse e, em caráter subsidiário, que o réu seja obrigado a reconstruir parte do imóvel que foi demolida111.

Não sendo deferida a segunda providência e o réu não recorrer, persiste o interesse do autor no prosseguimento do processo para análise do pedido principal em sede de cognição exauriente. Se ao final do processo, a sentença for improcedente e declarar que o autor não tem direito sobre o bem, restará prejudicada a antecipação do pedido subsidiário de tutela e a consequente, não estabilização.

4.3 DO RECURSO DO RÉU E DO LITISCONSÓRCIO

No CPC, para que não ocorra o instituto da estabilização da antecipação da tutela, é necessário que o réu interponha recurso de agravo de instrumento, conforme art. 1.015, I. Insta salientar que o art. 304 do CPC que trouxe a estabilização da tutela antecipada mediante a não interposição de recurso do réu, não especifica qual seja a modalidade de recurso. Somente com a leitura posterior, na Parte dos recursos, Título II do Código, que se encontra a solução. Nesse sentido, o Tribunal de São Paulo, defendeu:

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. RECURSO PARA EVITAR ESTABILIZAÇÃO. ACUIDADE DA TUTELA PROVISÓRIA. PROBABILIDADE DE PROVIMENTO E RISCO DE DANO. Recurso evidentemente fundado na pretensão de se opor à eventual estabilização da tutela antecipada concedida em caráter antecedente (artigos 303 e 304, do Novo Código de Processo Civil) - Acuidade da tutela de urgência concedida (artigo 300, do Código de Processo Civil). Prestação de serviço público essencial, cuja continuidade decorre do ordenamento (art. 22, do Código de Defesa do Consumidor), impositiva a manutenção do fornecimento de energia elétrica – patente a probabilidade de provimento e o risco de dano; AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO112.

Contudo, entendimentos divergem argumentando que a decisão da tutela antecipada por ser atacada por qualquer forma recursal ou não113. Assim, a estabilização seria rechaçada também através da contestação. Frisa-se que o art. 303, II do CPC informa que no pedido de tutela antecipada antecedente o réu será intimado para a audiência de conciliação e mediação (art. 334 CPC). Desta feita, o réu não será intimado para contestar, haja vista que nem o prazo para defender-se tenha iniciado. Mas, nada o impede de se adiantar e contestar, fazendo com que não ocorra a estabilização.

Ainda há posicionamento de que o réu possa simplesmente peticionar ao juízo da concessão da tutela que concorda com a decisão, todavia se opõe à estabilização114, requerendo a continuidade do processo para que seja prolatada sentença de mérito baseada em cognição exauriente, passível de formação de coisa julgada. Posicionamento então, mais amplo tendo em vista aqueles que defendem um meio apenas de recurso, o agravo.

112 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Processo AI 20352411120178260000 SP 2035241-11.2017.8.26.0000. Orgão Julgador 30ª Câmara de Direito Privado. Publicação 31/05/2017. Julgamento 24 de Maio de 2017. Relator Maria Lúcia Pizzotti. Disponível em: <https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/464847115/agravo-de-instrumento-ai-20352411120178260000-sp-2035241-1120178260000>. Acesso em 02 fev. 2018.
113 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 233.
114 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Teoria Geral do Processo - Comentários ao NCPC – Parte Geral. São Paulo: Método, 2015, p.899.

109 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze Problemas e Onze Soluções Quanto à Chamada “Estabilização da Tutela Antecipada”. Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro nº 55, jan./mar. 2015. Disponível em: <https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/96668/doze_problemas_onze_sica.pdf>. Acesso em 01 de fevereiro de 2018, p. 95.
110 TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência no projeto de novo Código de Processo Civil: a estabilização da medida urgente e a “monitorização” do processo civil brasileiro. Revista de Processo, n. 209, jun. 2012. Disponível em: < https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/303563/mod_folder/content/0/TALAMINI%2C%20Eduardo.%20Tutela%20de%20Urg%C3%AAncia%20no%20Projeto%20de%20novo%20C%C3%B3digo%20de%20Processo%20Civil%20-%20A%20Estabiliza%C3%A7%C3%A3o%20da%20Medida%20Urgente%20e%20a%20Monitoriza%C3%A7%C3%A3o%20do%20Processo%20Civil%20Brasileiro.%20Revista%20de%20Processo%20209%2C%20p.%2013%2C%202012..pdf?forcedownload=1>. Acesso em 01 fev 2018, p 29.
111 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze Problemas e Onze Soluções Quanto à Chamada “Estabilização da Tutela Antecipada”. Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro nº 55, jan./mar. 2015. Disponível em: <https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/96668/doze_problemas_onze_sica.pdf>. Acesso em 01 de fevereiro de 2018, p. 95.

Outra colocação é a mera irresignação em primeiro grau115, ainda que não acompanhada de pedido expresso de reforma ou anulação da decisão, seria o suficiente para afastar a ocorrência do instituto jurídico presente no art. 304. Desta feita, ao intérprete caberia entender que onde se está escrito “recurso” (espécie) deve se ler “impugnação” (gênero).

Isto posto, a interposição do agravo de instrumento pela parte ré, afastará a estabilização da tutela concedida independentemente qual seja o resultado, mesmo que o recurso esteja imperfeito. Entendimentos que se materializam pelas decisões jurisprudenciais, conforme a Quarta Turma do TJMG decidiu em sede de apelação, conforme a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE. AUSÊNCIA DE RECURSO. INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ART. 304 DO NCPC. ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPATÓRIA. APLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA. O art. 304 apresenta uma redação clara em relação ao requisito para se tornar estável a tutela de urgência na modalidade antecipada, isto é, a não interposição de recurso contra a decisão que a conceder. O legislador optou por utilizar o termo "recurso" contra a decisão que conceder a tutela de urgência, na modalidade antecipada, não cabendo ao intérprete sua ampliação, no sentido de admitir qualquer impugnação para obstaculizar a estabilização da tutela concedida, com a consequente extinção do processo. Lecionam os Professores Érico Andrade (UFMG) e Dierle Nunes (PUC Minas) que, se obtida a tutela de urgência, no procedimento preparatório da tutela antecipatória (satisfativa), e o réu não impugnar a tutela concedida, mediante recurso de agravo de instrumento (art. 1015, I, novo CPC), o juiz vai extinguir o processo e a medida liminar antecipatória da tutela vai continuar produzindo seus efeitos concretos mesmo na ausência de apresentação do pedido principal (art. 304, §§ 1º e 3º, novo CPC). A Fazenda Pública se submete ao regime de estabilização da tutela antecipada, por não se tratar de cognição exauriente sujeita a remessa necessária. (Enunciado 21 sobre o NCPC do TJMG). Recurso improvido116.

Nesse sentido, não caberia uma margem de interpretação no que se refere ao termo “recurso” presente no caput do art. 304 do CPC. O instrumento para atacar tal decisão a fim de impedir a estabilidade da tutela antecipada é o agravo de instrumento.

115 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 453.
116 TJMG, AC 10348160004894001. 4ª CÂMARA CÍVEL, rel. Min. Heloisa Combat, Julg. 03.11.2016.

Corroborando nesse sentido, tem-se o Enunciado 28 do ENFAM (Escola Nacional de Formação e aperfeiçoamento de Magistrados): “Admitido o recurso interposto na forma do art. 304 do CPC/2015, converte-se o rito antecedente em principal para apreciação definitiva do mérito da causa, independentemente do provimento ou não do referido recurso”. Embora, não seja o caso do recurso intempestivo, que neste caso, a estabilização não será evitada117.

Em se tratando de litisconsórcio passivo, poderá ocorrer que nem todos os réus, ou apenas um se manifeste contra a decisão da concessão de tutela antecipada. Parte da doutrina defende que a defesa feita aproveitará aos que permaneceram inertes118, e assim, afastaria a estabilização da tutela antecipada. Qualquer que seja o teor da decisão ou da impugnação do réu, não caberá a aplicação do art. 304 do CPC.

Só se evidencia a estabilização com a extinção do processo e não faria sentido que uma tutela antecipada seja estabilizada para um dos réus e não para os demais119. Destarte, havendo impugnação, o processo não poderá ser extinto, devendo prosseguir, e então a eficácia da tutela antecipada deve estar subordinada à decisão definitiva, ou seja, embasada em cognição exauriente.

Tratando-se de assistente, este tem o limite de atuação condicionada à vontade do assistido, ou seja, a parte requerida, o réu. Contudo, aquele pode insurgir contra a decisão da tutela antecipada em caso de inércia do réu120. Nesse sentido, o art. 121, parágrafo único do NCPC, autoriza que o assistente atue na omissão do assistido. Porém, caso o réu se manifeste expressamente a favor da estabilização, antes ou depois do assistente, o processo será extinto e a tutela estabilizada.

4.4 DA EXTINÇÃO DO PROCESSO

Não interposto o agravo, estabiliza-se a decisão e o processo deve ser extinto, consoante preconiza o §1o do art. 304. Incontestável parece que nessa decisão não há resolução de mérito quanto ao pedido definitivo121, tendo em vista que esse pedido não é o objeto do processo. Assim sendo, caberá apenas o aditamento da petição inicial do autor. Destaca-se que em caso de pedido de tutela antecipada antecedente, é dispensado ao autor a elaboração do pedido principal.

Reconhece que o pedido definitivo não tenha sido objeto de decisão, o mérito foi decidido na concessão da tutela antecipada, ainda que não definitivamente em razão da cognição sumária presente, no momento da prolação da decisão. Embora não seja o mais correto, esse entendimento é defendido que a sentença que extingue o processo, nessa situação, é um julgamento provisório de mérito122, no qual deve ser embasado no art. 487, I do CPC.

Distinguem-se então a decisão que concede a tutela antecipada com a sentença após, que extingue o processo. Trata-se de decisão de mérito a primeira, já no que condiz a outra, não é, pois não acolhe ou rejeita qualquer pedido do autor, é terminativa, fundada no art. 485, X do CPC, ou seja, limita-se apenas na extinção do processo. Obviamente com resolução do mérito favorável ao demandante123 (art. 487, I), e assim, a decisão provisória projetará seus efeitos para fora do processo (art. 304, §3°).

4.5 DA COISA JULGADA MATERIAL NA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

4.5.1 Da Coisa julgada material

A coisa julgada material é a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso, conforme preleciona o art. 502 do CPC. Assim, torna irretratável com a publicação da sentença para o julgador que a proferiu nos termos do art. 494 do CPC. Contudo, face ao princípio do duplo grau de jurisdição, por meio de recurso, a parte vencida poderá recorrer, desde que presentes os requisitos pertinentes.

A res iudicata é uma qualidade da sentença assumida em determinado momento processual e não efeito124, antes era considerado. A qualidade é representada pela imutabilidade do julgado e de seus efeitos, posteriormente a não possibilidade de impugnação por meio de recurso. A coisa julgada não é exclusiva da sentença, e sim de qualquer decisão que resolva, no todo ou em parte (assim Reconhecido expressamente pelo novo CPC), o mérito da causa.

É uma decorrência do conteúdo do julgamento de mérito e não da natureza processual do ato decisório, da sentença. Desse modo, a coisa julgada leva em conta o objeto da decisão que haverá de envolver o mérito da causa, no todo em parte: seja ato decisório, sentença, acordão, decisão interlocutória. Todavia, o ordenamento jurídico brasileiro não permite a existência de duas coisas julgadas sobre o mesmo fato. Prevalecerá a última enquanto, enquanto não houver decisão restabelecendo a primeira.

121 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 604. 122 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Teoria Geral do Processo - Comentários ao NCPC – Parte Geral. São Paulo: Método, 2015, p. 901. 123 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016, p. 387. 117 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Teoria Geral do Processo - Comentários ao NCPC – Parte Geral. São Paulo: Método, 2015, p.899. 118 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 607. 119 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 453. 120 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, 454.

Deste modo, a cosa julgada resulta nos efeitos da sentença que podem estar sendo produzidos antes ou independente do trânsito em julgado. Caso não caiba mais recurso, é que tal decisão torna-se imutável ou indiscutível, revestindo da autoridade de cosa julgada. Não foi acrescentado efeito à nova sentença e sim um qualificativo e reforço, fazendo com o que era discutível e modificável se torne definitivo e irreversível.

Continuando a lógica, se a coisa julgada não é um efeito da sentença, tampouco pode-se afirmar que seja uma qualidade de aplicação limitada ao seu efeito declarativo125. Assim, quando uma sentença passa em julgado, a autoridade da res iudicata manifestará em todos sobre todos os efeitos concretos da sentença, sejam declaratórios, condenatórios ou constitutivos.

124 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 1104. 125 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 1106.

Segundo os art. 502, 503 e 505 no NCPC – art. 471 CPC de 1973, a situação emergente da definição e comando da sentença, toda ela adquire a força de lei ente as partes e o juiz, de modo a impedir que novas discussões e novos julgamentos a seu respeito venha acontecer. Portanto, só a declaração que reveste da autoridade de coisa julgada, mas também o pronunciamento constitutivo e o condenatório.

Contudo, o efeito da sentença não é, propriamente, o estabelecimento dos direitos e das obrigações substanciais a vigorar entre as partes, e sim a composição do litígio que motivara a instauração do processo126. Desta feita, a lide que fora composta pela sentença não poderá mais ser submetida novamente em juízo. E assim, pode afirmar que o trânsito julgado torna imutável e indiscutível aquilo que na sentença.

4.5.2 Coisa julgada material na estabilização da tutela antecipada

A tutela declaratória e as vezes, a tutela constitutiva traz garantia à parte, caso sejam revestidas da estabilidade da coisa julgada material. A eliminação provisória da dúvida sobre a existência ou não de tal fato jurídico não basta. A insegurança não satisfaz o interesse das partes, sequer aquele que pleiteou e obteve a providência urgente na qual se estabilizou. Há a necessidade de tutela jurisdicional definitiva, para não haver mais discussão.

A estabilização da tutela urgente não gera coisa julgada material, haja vista que os efeitos da medida de urgência poderão ser extintos, conforme preleciona o § 6o do art.304 do CPC, que a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo. Corroborando, qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput (§ 2o).

A exclusão expressa da coisa julgada material é um fator positivo127 defendida por grande parte da doutrina. Caso não fosse, seria incompatível com a cognição meramente sumária que respalda a concessão da medida de urgência. Assim, dispõe os parágrafos 3o e 4o do art.304, que a tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o e qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

126THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 1107.

Constitucionalmente incompatível com decisão proferida com base em cognição superficial e, por isso mesmo, provisória, é a coisa julgada, sujeita à confirmação. Existe vinculação constitucional da coisa julgada à cognição exauriente. Embora, inexista disposição expressa no ordenamento, tal situação deriva da proporcionalidade e da razoabilidade e do devido processo (art. 5°, LIV, da CF/1988).

Inconstitucionalidade da previsão de coisa julgada, a eficácia bloqueadora do direito fundamental ao processo justo, impede que se tenha como constitucional a formação de coisa julgada na tutela antecipada requerida de forma antecedente no caso de transcurso do prazo legal sem o exaurimento da cognição128. Quer dizer que, a estabilização da tutela antecipada antecedente não pode adquirir a “autoridade” da coisa julgada, peculiar dos procedimentos de cognição exauriente.

Em razão da importância de suas qualidades, a imutabilidade e a indiscutibilidade, a coisa julgada não pode ser atribuída indistintamente a qualquer ato jurisdicional. O que confere idoneidade para o ato ficar imune à revisão não é só a circunstância de ele ter sido precedido da oportunidade de manifestação das partes, mas, sobretudo a profundidade da cognição que se pôde desenvolver129.

Entretanto, parte da doutrina não concorde com a não formação da coisa julgada material130, com base em interpretação ampliativa dos parágrafos 1º e 4º art. 337 combinados com o artigo 304, parágrafos 2º, 3º, 4º e 5º, todos do novo CPC, in verbis:

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
(...)
§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
§ 4o Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

Embora, a redação do §2º do artigo 304, não permitiria a formação da coisa julgada sobre a tutela antecipada concedida (pois não dotada de indiscutibilidade e da imutabilidade processual), o direito de rediscussão da tutela antecipada tem prazo de validade, a saber, dois anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, conforme artigo 304, §5º do CPC.]

Desta feita, esgotado o prazo para rediscussão da tutela antecipada antecedente (§2º do art. 304 do CPC), consubstancia-se a proibição de repetição do exercício da mesma atividade jurisdicional, sobre o mesmo objeto, pelas mesmas partes (art. 337, parágrafo 1º e 4º do CPC), tornando-a indiscutível e imutável, segundo aduz o art. 502 do CPC. Porquanto, essa nova situação jurídica chama-se, indiscutivelmente, coisa julgada131.

Frisa-se que, a parte inicial da norma do §6º, do art. 304 do CPC, data vênia contradiz a afirmação retro. Caso não haja uma interpretação sistemática do ordenamento processual, a redação isolada dos mencionados, pode gerar confusão e fazer com que o posicionamento seja diferente.

Haja vista que a referida norma quis dizer que não há coisa julgada enquanto for possível a repropositura da ação prevista no parágrafo 2º do artigo 304 do novo CPC132. A ênfase do legislador, neste dispositivo, é reforçar a estabilidade dos efeitos da tutela liminar, depois da extinção do processo e até eventual revisão, na forma procedimental do aludido parágrafo 2º.

127 TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência no projeto de novo Código de Processo Civil: a estabilização da medida urgente e a “monitorização” do processo civil brasileiro. Revista de Processo, n. 209, jun. 2012. Disponível em: < https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/303563/mod_folder/content/0/TALAMINI%2C%20Eduardo.%20Tutela%20de%20Urg%C3%AAncia%20no%20Projeto%20de%20novo%20C%C3%B3digo%20de%20Processo%20Civil%20-%20A%20Estabiliza%C3%A7%C3%A3o%20da%20Medida%20Urgente%20e%20a%20Monitoriza%C3%A7%C3%A3o%20do%20Processo%20Civil%20Brasileiro.%20Revista%20de%20Processo%20209%2C%20p.%2013%2C%202012..pdf?forcedownload=1>. Acesso em 01 fev 2018, p 28.
128 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016, p. 388.

129 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016, p. 388. 130 MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Com novo CPC, tutela antecipada antecedente faz coisa julgada. Jun, 2015. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-jul-06/luiz-mourao-tutela-antecipada-cpc-faz-coisa-julgada>. Acesso em 01 de fevereiro de 2018. 131 ibdem.

4.6 AÇÃO REVISIONAL

Embora, considerado um ônus às partes, o direito de recorrer ainda é tido como obrigação ou faculdade. Sendo ônus, há necessidade de haver interesse em recorrer e não há como obrigar a parte a recorrer. E neste diapasão, tem-se o princípio da ampla defesa que assegura aos litigantes em processo judicial todos os meios necessários a estes para proceder à defesa, sendo, inclusive, facultado o uso de recursos. Previsto na CF88 no art. 5º, inciso LV, a ampla defesa é exercida, de fato, no primeiro grau de jurisdição.

A parte tem não só o direito de se defender, mas têm de seguir a exigência constitucional de se proceder à Ampla Defesa. Com a sentença prolatada segundo os trâmites legais, verifica-se um pronunciamento do Estado que pode e deve ser respeitado. A parte então recorre caso queira ou não. Verifica-se, destarte, que não fere qualquer postulado constitucional o Réu que exerce o seu direito de não recorrer, direito este.

O ordenamento jurídico concede a faculdade de discutir o direito material que fora efetivado em sede de tutela antecipada. O §5º do art. 304 do CPC estipula o prazo decadencial de dois anos, contados da ciência contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o. Desse modo, caso a ação não seja ajuizada no referido prazo, tem-se então a estabilização definitiva da decisão sumária.

Trata-se de propositura de ação principal ulterior, de cognição plena, visando revisão, reforma ou invalidação da medida provisória estabilizada, tendo por procedimento o comum. Com isso, ocorrerá um julgamento definitivo de mérito e não mais uma nova regulação provisória do litígio. É uma nova 132 ação, voltada diretamente para a composição definitiva da lide, através de cognição plena e exauriente, capaz de revestir-se da autoridade da coisa julgada material.

MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Com novo CPC, tutela antecipada antecedente faz coisa julgada. Jun, 2015. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-jul-06/luiz-mourao-tutela-antecipada-cpc-faz-coisa-julgada>. Acesso em 01 de fevereiro de 2018.

O juízo competente na nova ação se dará por prevenção, isto é, o juízo concedente da tutela provisória estabilizada. Requer uma petição inicial, com o pedido de desarquivamento dos autos da tutela provisória originária, em razão de ser necessário para utilizar na instrução da inicial.

Rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada primitivamente concedida, o novo julgamento poderá acarretar. A ação principal para discutir a matéria no mérito se dá pela intenção da não ocorrência da coisa julgada é lógica e faz sentido133, haja vista que não se poderia conferir a mesma dignidade processual a um provimento baseado em cognição sumária e a um provimento lastreado na cognição plena.

Assim sendo, a redação trazida pelo código dá a entender que foi acolhida a ideia denominada genericamente de tutela sumária, na qual se admite que a decisão de cognição não exauriente, que contém a antecipação de tutela, possa então ter força para resolver a crise de direito material por si só, e não dependa do desenvolvimento do pedido principal ou da ação principal em sede de processo de conhecimento de cognição plena.

Por decisão dos próprios interessados, a decisão proferida então por meio de antecipação de tutela, no âmbito de procedimento preparatório, pode produzir seus efeitos sem depender de instauração do processo de conhecimento de cognição plena. Mostrando-se as partes satisfeitas com a decisão antecipatória, fundada na cognição sumária, sem força de coisa julgada, mas venha a resolver a crise de direito material, não faria sentido134 obrigá-las a prosseguir no processo, para obter a decisão de cognição plena.

Ficam à vontade das partes, sem cogitar da definitividade da res iudicata caminhando lado a lado do processo de conhecimento clássico (mais longo e hábil) a operar a coisa julgada, procedimentos mais rápidos, baseados em forma diversa de cognição, como a sumária, e voltados para a solução da crise de direito material.

133 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 682. 134 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 683.

Embora o CPC reconhece o direito material objeto da tutela antecedente, mesmo com o ajuizamento da ação principal, a medida concedida no procedimento antecedente mantém seus efeitos, enquanto não revista, reformada ou invalidada pelo juiz. Justamente esse duplo leque de continuidade da medida provisória ou aperfeiçoamento posterior do processo de mérito de cognição plena, faz com seja consagrada a constitucionalidade da tutela provisória, e não há assim, violação da garantia de defesa ou do acesso à jurisdição135.

Em razão de ser prosseguimento da ação antecedente, o processo oriundo da ação exauriente não implica por si só a inversão do ônus da prova136. Cabe ao autor da ação antecedente, que agora é réu na ação exauriente, a prova do fato constitutivo do direito, ou seja, permanece. Já à parte requerida da ação antecedente, que agora é o autor, deverá provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo. Assim, valeu-se o legislador do contraditório eventual, quer dizer, da técnica de inversão da iniciativa para o debate, que se apoia na realização eventual do contraditório por iniciativa do interessado137.

Logo, a inércia do réu, seja por descuido ou tática processual, pode retornar a discussão com a nova demanda. Na vigência do CPC de 1973, o ônus de dar início ou prosseguimento ao processo em busca da tutela definitiva incumbia ao autor. Eis então, que ouve mudança crucial no regime jurídico das tutelas de urgência com o NCPC: o ônus é modificado e passa ser para o réu138. Foi conferido pelo ordenamento processual civil a possibilidade de recorrer caso haja insatisfação. Se o autor na inicial faz tal pedido mediante tutela antecedente e este é deferido, não convém àquele pedir a revisão, invalidação da mesma. Não faria sentido. Assim sendo o réu, que deverá recorrer no bojo da mesma ação ou propor nova ação.

4.7 DA AÇÃO RESCISÓRIA

Se formou a coisa julgada, seja formal ou material, o meio adequado para a desconstituição da decisão é a propositura de ação rescisória, contudo somente nos casos expressamente previstos em lei. Ação rescisória busca desconstituir decisão coberta pela coisa julgada, com eventual rejulgamento da causa original139.

Ao mesmo tempo em que a lei previu que a decisão de mérito pode notabilizar pelo fato de ter sido imunizada pela coisa julgada, conferindo segurança jurídica às relações processuais, criou instrumento processual adequado a permitir a reanálise dessa decisão, o que igualmente decorre da preocupação com a segurança jurídica.

Tem a natureza jurídica de ação constitutiva negativa, fazendo com que rescinda a decisão de mérito anteriormente prolatada, retirando do mundo jurídico todos os efeitos dela decorrentes. Além disso, o autor pode cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento do processo140. Salienta-se que a competência é originária dos Tribunais e não é possível a propositura perante juízos de primeira instância.

Presente no art. 966 do qual dispõe quando a decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida. Ademais, a redação dos § 2o e § 3o entende-se que podem ser tidas por rescindíveis as decisões de mérito alcançadas pela coisa julgada material; as decisões terminativas alcançadas pela coisa formal; e as decisões de inadmissibilidade de recurso que se tenham tornado irrecorríveis, sempre que presente alguma das hipóteses previstas na lei como ensejadoras de rescindibilidade141.

O CPC/73 juntamente com a jurisprudência limitava a utilização da ação rescisória à sentença de mérito transitada em julgado. Esse entendimento foi modificado pelo novo CPC e assim fez garantir o cabimento da ação rescisória não apenas para o ataque a sentença de mérito, como para toda decisão de mérito142. Acrescentando, tem-se o julgado publicado na vigência do antigo Código:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC. PRELIMINAR. DECADÊNCIA. SÚMULA 343, STF. REVISÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO APÓS CF/88. SÚMULA 260 TFR. ÍNDICES DE INFLAÇÃO EXPURGADOS. DESCABIMENTO. TUTELA ANTECIPADA. CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL. PREJUDICADO. 1. Na esteira do entendimento do STJ, acolhido por esta Terceira Seção, ressalvados os casos de intempestividade, absoluta falta de previsão legal e evidente má-fé, o prazo para a propositura de ação rescisória conta-se do trânsito em julgado do último recurso. 2. Inaplicável a Súmula n. 343 do STF, porquanto o caso envolve matéria de índole constitucional, conforme precedentes desta e. Corte. 3. Aos benefícios concedidos posteriormente ao advento da Carta Magna de 1988, aplicam-se os critérios de cálculo e reajuste previstos na Lei n. 8.213/91. Inaplicáveis a Súmula n. 260 do TFR e a incorporação dos índices expurgados nos salários-de-contribuição, sob pena de ofensa ao Sistema de custeio. 4. Verifica-se, na espécie, a alegada ofensa aos artigos 5º, 201, e 202, da Constituição Federal, bem ainda aos artigos 41 e 31 da Lei n. 8.213/91, a configurar a hipótese prevista no artigo 485, V, do CPC. 5. Preliminar rejeitada. Ação rescisória procedente. Pedido subjacente improcedente. 6. Concedida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, com fundamento nos artigos 273 e 489, ambos do Código de Processo Civil e, por via de consequência, prejudicado o agravo regimental. 7. Sem condenação em verbas de sucumbência, por ser beneficiária da Justiça Gratuita143.

Desta feita, destaca-se que não só sentenças, mas também decisões interlocutórias podem ser rescindíveis, sempre que se enquadrem em alguma das hipóteses previstas no art. 966. Somando a este, tem o Enunciado 336 do FPPC144 no qual aduz “Cabe ação rescisória contra decisão interlocutória de mérito”.

135 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016, p. 387. 136 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016, p. 387. 137 IDEM 138 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 611.139 Câmara, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 483. 140 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil: de acordo com o novo CPC.12. ed. reform. e atual. São Paulo: Atlas, 2016, p. 2901. 141 Câmara, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 483.

Desta feita, destaca-se que não só sentenças, mas também decisões interlocutórias podem ser rescindíveis, sempre que se enquadrem em alguma das hipóteses previstas no art. 966. Somando a este, tem o Enunciado 336 do FPPC144 no qual aduz “Cabe ação rescisória contra decisão interlocutória de mérito”.

De outro lado, não são impugnáveis por ação rescisória “atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução”145, ato de autocomposição homologado em juízo, mas que estivesse eivado de algum vício, ou um acordo celebrado no curso da execução, não é admissível rescisória e sim ação anulatória, consoante § 4o do art. 966 do CPC.

Frisa-se salientar que devido à literalidade do art. § 6o do art. 304, de que não há coisa julgada, retira o cabimento da ação rescisória, haja vista que o art. 966 do CPC, contido no Capítulo VII que trata da Ação Rescisória, assevera que a decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar manifestamente norma jurídica;
VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;
VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;
VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.

142 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil: de acordo com o novo CPC.12. ed. reform. e atual. São Paulo: Atlas, 2016, p. 2904. 143 Tribunal Federal da Terceira Região. AR: 55951 SP 2000.03.00.055951-7. Rel. Min Desembargadora Federal Daldice Santana. Julgamento: 08/09/2011, Terceira Seção. Disponível em:< https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20423738/acao-rescisoria-ar-55951-sp-20000300055951-7-trf3>. Acesso em 02 fev 2018. 144 Fórum Permanente De Processualistas Civis. São Paulo, 18, 19 e 20 de março de 2016. Disponível em: <http://www.cpcnovo.com.br/wp-content/uploads/2016/06/FPPC-Carta-de-Sa%CC%83o-Paulo.pdf>. Acesso em 09 fev 2018. 145 Câmara, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 483.

Contudo, caso o prazo de dois anos presente no §5o do art. 304 seja ultrapassado, e a parte tenha interesse em mudar a decisão anteriormente proferida em sede de tutela antecipada, seria possível utilizar uma interpretação ampliativa do §2o do art. 966146, desta feita a parte interessada poderia utilizar do instituto da ação rescisória.

Em caso de admissão de equivalência com a coisa julgada, o prazo de dois anos, para a modificação da decisão estabilizada inicialmente, não abrangeria nem anularia o prazo correspondente à ação rescisória, vez que só começaria após o trânsito em julgado das decisões147. Dessarte, só depois da estabilização definitiva da decisão é que se poderia cogitar no início do prazo para a rescisória.

Assim, caberia in casu ação rescisória haja vista tratar-se de decisão terminativa, isto é, aquela que não resolva o mérito, caso impeça a nova propositura da demanda ou da admissibilidade do recurso correspondente. A decisão da antecipação da tutela embora seja de mérito e não faz coisa julgada, pode-se afirmar que a decisão terminativa também não, e por isso, desde feito as exigências específicas, pode ser impugnada via ação rescisória. Mitidiero afirma ser inadmissível:

A marcação de um prazo fatal para o exercício da ação de revisão ou invalidação da medida estabilizada já que não seria constitucional a interdição a uma ação de contraditório pleno em torno de um litigio que apenas sumariamente se compôs. 148

A não possibilidade seria uma incompatibilidade e assim, mesmo após o prazo de dois anos, possível é o exaurimento da cognição até que os prazos previstos no direito material para a estabilização das situações fatídicas atuem sobre as partes. Em vista disso, a ausência da coisa julgada, não seria mais condição para a admissão de ação rescisória149, por conseguinte, abre precedentes para a proposição da referida ação em face de decisão que concede tutela antecipada estabilizada depois de dois anos do trânsito em julgado.

146 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 459.
147 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 629.

Entendimento Theorodo Jr. é no sentido de que o Código criou um prazo decadencial150 ao estabelecer o lapso temporal para o exercício do direito de propor a questionada ação de revisão ou de invalidação, que pode ser tanto material ou processual. Não cabe levantar a possibilidade de ação rescisória na espécie, levando em consideração a expressa vedação: de não coisa julgada à decisão da estabilização e que a ação rescisória objetiva desconstituir decisão que tenha tornado coisa julgada material151.

Passado o prazo do §5o do art. 304, qualquer tentativa de discutir em juízo a questão resolvida e estabilizada, colidirá no limite intransponível da decadência. A decadência aqui ocorreria em razão de que qualquer direito é extinto após a decorrido o prazo final para o exercício do direito. Deste modo, conquanto a tutela de urgência tenha origem na provisoriedade, poderá ser indiscutível em razão do instituto processual da estabilização, que faz com que não seja revista, reformada ou invalidada ao final do prazo de dois anos.

148 MITIDIERO, Daniel. Autonomização e Estabilização da Antecipação da Tutela no Novo Código de Processo Civil. Juslaboris. 2015. Disponível em: < https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/91449/2015_mitidiero_daniel_autonomizacao_estabilizacao.pdf?sequence=1>. Acesso em 01 fev. 2018. p. 28. 149 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 457. 150 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 58ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2016, p. 684; 151 THEODORO JR. 2016. p. 684.

Por conseguinte, não é sobre colacionar a coisa julgada material à decisão provisória estabilizada e sim, subjugar ao regime da prescrição e decadência, que por suas naturezas impedem a demanda, haja vista serem causas de extinção liminar do processo, com resolução do mérito. Não é necessário pois, criar uma problemática para verificar ou não da espécie, em face do estabelecido pelo legislador: prazo decadencial.

Corroborando nesse sentido, têm-se os Enunciados no qual aduzem respectivamente que “não cabe ação rescisória nos casos estabilização da tutela antecipada de urgência152 e “não é cabível ação rescisória contra decisão estabilizada na forma do art. 304 do CPC/2015”153. Ademais Didier também concorda com o não cabimento partindo do pressuposto que a estabilização da tutela satisfativa antecedente não se confunde com a coisa julgada, que não se pode dizer que houve julgamento ou declaração suficiente para a coisa julgada154.

Pois, o legislador assim determinou que em caso de não haver recurso o processo será extinto sem resolução do mérito. Em caso de propositura de nova ação visando contra-atacar a decisão da tutela provisória após dois anos, os efeitos se tornam estáveis. Somente os efeitos são estabilizados e a coisa julgada recai sobre o conteúdo da decisão e não sobre seus efeitos; “é o conteúdo, não a eficácia que se torna indiscutível com a coisa julgada155.” E em razão disso, não caberia ação rescisória da decisão supracitada.

152 Enunciado n. 33. Fórum Permanente De Processualistas Civis. São Paulo, 18, 19 e 20 de março de 2016. Disponível em <http://www.cpcnovo.com.br/wp-content/uploads/2016/06/FPPC-Carta-de-Sa%CC%83o-Paulo.pdf>. Acesso em 09 fev 2018. 153 Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados. Disponível em: <https://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf>. Acesso em 09 fev 2018. 154 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 612. 155 idem

5 CONCLUSÃO

Em casos de urgência, não há tempo necessário para a obtenção da tutela definitiva (satisfativa ou cautelar) e isso pode colocar em risco a efetividade. Ademais, outras situações que não demandam urgência, mas são dotadas de mera evidência, nessas hipóteses não deveria ser suportado pelo titular de direito assentado em afirmações de fato comprovadas, que se possam dizer evidentes.

Portanto, a principal finalidade da tutela provisória é abrandar os males do tempo e garantir a efetividade da jurisdição (os efeitos da tutela). Serve, então, para redistribuir, em homenagem ao princípio da igualdade, o ônus do tempo do processo.

Assim, ao longo da explanação, se verificou que a estabilização da tutela urgente não gera coisa julgada material, e é defendida por autores como Marinoni e Talamini, haja vista que os efeitos da medida de urgência poderão ser extintos, conforme preleciona o § 6o do art.304 do CPC. Mas, a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o do CPC.

Embora ainda existam entendimentos doutrinários que não concorde com a não formação da coisa julgada material, com base em interpretação ampliativa dos parágrafos 1º e 4º art. 337 combinados com o artigo 304, parágrafos 2º, 3º, 4º e 5º, todos do novo CPC. Desta feita, esgotado o prazo para rediscussão da tutela antecipada antecedente consubstancia-se a proibição de repetição do exercício da mesma atividade jurisdicional, sobre o mesmo objeto, pelas mesmas partes, tornando-a indiscutível e imutável, segundo aduz o art. 502 do CPC.

Porquanto, essa nova situação jurídica chama-se, indiscutivelmente, coisa julgada. Que para tanto, é necessária uma interpretação sistemática do ordenamento processual, pois a redação isolada dos mencionados, pode gerar confusão e fazer com que o posicionamento seja diferente. Outrossim, constatou-se que o legislador na ação revisional – que visa discutir o direito material que fora efetivado em sede de tutela antecipada – do contraditório eventual, quer dizer, da técnica de inversão da iniciativa para o debate, que se apoia na realização eventual do contraditório por iniciativa do interessado.

Logo, cabe ao autor da ação antecedente, que agora é réu na ação exauriente, a prova do fato constitutivo do direito, ou seja, permanece. Já à parte requerida da ação antecedente, que agora é o autor, deverá provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo.

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