5. AÇÃO RESCISÓRIA E PROVIMENTOS CAUTELARES
O processo cautelar, que foi tratado no Livro III, dos artigos 796 ao 889 do CPC/1973, foi um dos institutos que mais sofreram alterações de texto.
Com o novo Código, o processo cautelar é integralmente eliminado, adotando-se a sistemática das tutelas de urgência e de evidência.
Em substituição aos procedimentos cautelares típicos (artigo 813 a 873 do CPC/1973), atípicos (artigo 798 do CPC/1973) e a tutela antecipada (artigo 273 do CPC/1973), o novo CPC passa a tratar da “Tutela Provisória” no Livro V.
Segundo Antônio Cláudio da Costa Machado (Desaparecimento do poder cautelar e mais poder para os juízes):
O grande problema que decorre do desaparecimento de um Livro dedicado ao Processo Cautelar é que, não havendo mais regulamentações expressas, os nossos juízes poderão conceder medidas acautelatórias apenas com base na sua vontade e liberdade imaginativa. Toda a limitação imposta pela lei terá desaparecido, todas as barreiras e condicionamentos estabelecidos previamente pelo legislador terão caído por terra. A vontade da lei terá sido substituída pela do juiz e já não saberemos – partes, advogados e promotores de justiça – como se desenvolverão postulações tão comuns e constantes como as de arresto, sequestro, busca e apreensão, arrolamento e alimentos. O poder terá sido tirado das previsões gerais do CPC e colocado nas decisões individuais dos magistrados.
Disse ainda Antônio Carlos da Rocha Machado:
A existência de procedimentos como o arresto, o sequestro, a busca e apreensão, o arrolamento e a caução significam importantes limitações ao poder jurisdicional. Sem tais procedimentos, ficaremos todos à mercê da vontade unilateral dos juízes para concessão de medidas cautelares.
Nossos direitos estarão sob risco se os magistrados de primeiro grau puderem conceder: a) arresto sem “prova literal de dívida líquida e certa”; b) busca e apreensão a ser cumprida por um único oficial de justiça; c) arrombamento sem testemunhas ou; d) busca e apreensão de bens objeto de contrafação sem a comprovação por peritos; e) arrolamento de bens sem disciplina alguma sobre legitimação ou sobre os interesses tuteláveis; f)caução sem procedimento previsto em lei.
Tudo isso se diz diante da defesa da garantia do devido processo legal que exige o correto contraditório com paridade de armas.
Reforçando as consequências negativas da ausência de regulamentação procedimental específica das tutelas de urgência concedidas incidentalmente em processos de execução ou em fases de cumprimento de sentença, Paula Simão Normanha (Tutelas de urgência no projeto do Código de Processo Civil; reflexos da supressão do processo cautelar sobre o princípio do devido processo legal) conclui que:
“É que não haverá previsão legal específica que norteie um procedimento relativo às medidas cautelares incidentais, fato este que, aliado ao poder de adequação procedimental que será conferido ao juiz, resultará em uma série de decisões conflituosas, causadoras de uma insegurança jurídica que não pode ser tolerada pelo atual Estado Democrático de Direito, eis que consubstanciada em significativo retrocesso do sistema processual civil brasileiro, bem como em absoluta afronta ao direito fundamental à segurança jurídica”.
Observe-se a redação do artigo 305 do CPC de 2015:
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
O poder geral de cautela está aí exposto de forma visceralmente literal e procedimental.
Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá que ser formulado pelo autor no prazo de trinta dias (art. 308, 1ª parte), a contar da efetivação da medida cautelar – e não do deferimento ou ciência desta. Diferentemente do processo cautelar completamente autônomo (cautelar preparatória) com o qual estávamos acostumados, o pedido principal deverá ser feito nos mesmos autos e independerá do adiantamento de novas custas processuais (art. 308, 2ª parte). O novo CPC permite, ainda, que a causa de pedir seja aditada no momento da formulação do pedido principal (art. 308, § 2º). Quando do requerimento da tutela cautelar, apenas a lide e seu fundamento foram indicados, bem como a exposição sumária do direito que pretendia assegurar. Ao apresentar o pedido principal, faculta-se o reforço da causa de pedir e a apresentação de provas.
O prazo para ajuizamento do pedido principal é peremptório (fatal). Pode ser objeto de prorrogação pelo juiz e não pelas partes.
A medida cautelar requerida em caráter antecedente em tudo se assemelha à cautelar preparatória do CPC/1973, distinguindo-se principalmente pela redução de atos processuais. Diferentemente do que ocorria no Código revogado, não há duplicidade de pagamento de custas, de distribuição, de autuação, de citação e de outros atos processuais. Diz-se que o processo cautelar perdeu a autonomia. Contudo, não se vislumbra essa anunciada dependência.
Para tanto o pronunciamento que será levado a discussão na rescisória por ofensa à literal disposição de lei há de ser de mérito.
Por outro lado, é inviável, apesar da opinião de Pontes de Miranda (Ação rescisória, pág.402) a adoção de ação rescisória contra decisões em sede de tutela de urgência de aparência, onde se preveja o fumus boni iuris e o periculum in mora. Tal se dá pela provisoriedade, para uns, temporariedade para outros, da tutela cautelar.
Naquela obra disse Pontes de Miranda: “a meia ciência, que andava por aí, não admitia a ação rescisória de sentença proferida em ação preventiva ou cautelar, porque dizia-se que tal sentença não transitava em julgado, por explícita regra jurídica do artigo 2888 do Código de Processo Civil de 1939, hoje 469 do Código de Processo Civil de 1973. Ora, as pessoas que chegam a tal conclusão partem da premissa falha; a de que a coisa julgada, no artigo 469, seja a coisa julgada formal; o artigo 469 apenas se refere à coisa julgada material. O mais estranho é que os próprios sustentadores de tão errada conclusão lamentam que o sistema jurídico pré-exclua da atingibilidade pela ação rescisória as sentenças proferidas em processos de ação de segurança. Os que defendem a tese, e a atribuem ao sistema jurídico, argumentam que, sendo acessórios tais processos, não há vantagem na ação rescisória de tais sentenças que teriam de ser examinadas no processo principal. Nova confusão: aqui, entre acessoriedade do processo e prepatoriedade”. Ora, data vênia, é das coisa julgada a sua imutabilidade, algo que não ocorre na concessão de tutela cautelar, dada a sua aparência e modificabilidade.
Há, para o caso, coisa julgada formal e ainda a aplicação de tema de revogabilidade ou modificabilidade, de forma que passadas as circunstâncias que permitiram a medida de segurança é assaz importante. Há ai ação de modificação.
Para Pontes de Miranda, como expressou em seu Tratado, a ação rescisória só se dirige contra a coisa julgada formal, mas, também, contra a coisa julgada formal de qualquer sentença. A ação rescisória se dirige contra a coisa julgada material. Ademais, pela ação do tempo, em face de tutela de cognição de urgência cautelar, certamente, não haveria qualquer interesse em rescindi-la. Aliás, como bem acentuou Talamini (obra citada, pág. 140), a ação rescisória tem por objetivo as decisões revestidas de coisa julgada material. Decisões de mérito transitadas em julgado.
