1. INTRODUÇÃO
A Lei 13.105/15 que instituiu o Novo Código de Processo Civil de 2015, trouxe novidades no que se refere aos meios coercitivos de cumprimento da execução. Tais novidades se referem à possibilidade da decisão transitada em julgado ser protestada quando não cumprida à obrigação no prazo legal, a inclusão do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito e a penhora de percentual de empresa.
Além do mais o artigo 139, IV do CPC, consagra o poderes de imperium ao juiz para direção do processo. De acordo com o dispositivo, incumbe ao juiz adotar as medidas necessárias para assegurar o cumprimento de suas ordens. Esse poder destina-se tanto às ordens instrumentais, quais sejam aquelas determinadas no curso do processo de conhecimento, como também as de ordem exibitória, utilizadas na fase de execução.
Assim pretende-se analisar as novas modalidades de coerção patrimonial estabelecidas no novo diploma processual civil em conjunto com as demais, afim de verificar a compatibilidade entre os princípios estabelecidos na Constituição Federal de 1988.
2. PODERES DEVERES E RESPONSABILIDADE DO JUIZ
O novo diploma processual civil estabeleceu em seu artigo de número 139, que é responsabilidade e dever do juiz: Assegurar às partes igualdade de tratamento; velar pela duração razoável do processo; prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias; determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham como objeto prestação pecuniárias; promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito; exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais; determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso; determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais; quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, e a Defensoria Pública[1].
Passa-se então a ser dever do magistrado impor medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias, necessários para assegurar o cumprimento de sua ordem, englobando também processos que tenham como objetivo o cumprimento de prestações pecuniárias. Sendo tais medidas aplicadas para qualquer natureza de obrigação, não importando se o procedimento destinado seja judicial o extrajudicial, no entanto a aplicação destas medidas depende da observância do princípio do contraditório[2].
O art. 139, IV do CPC, traz a possibilidade de poderes de imperium que o juiz possui para impor suas ordens. Se destinando tanto as ordens instrumentais, dadas no curso do processo de conhecimento, ou de ordens exibitórias usadas para a execução, também poderá dar uma ordem final, está consistente para tutelar uma pretensão material deduzida. Há evidente excesso nas expressões empregadas, medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub- rogatórias, pois as medidas coercitivas são espécie de medidas indutivas, sendo que as medidas indutivas podem ser de pressão positiva, quando se oferece uma vantagem para o cumprimento da ordem judicial, ou coercitiva quando se ameaça com um mal para obter a satisfação do comando. Da mesma forma há também confusão nas categorias, pois o efeito mandamental ao lado do efeito executivo é o efeito típico das ordens judiciais que vinculam medidas indutivas e sub-rogatórias. Porém a falta rigor técnico, não compromete a norma, pois o seu intuito é de municiar o magistrado com amplos instrumentos para o cumprimento de suas ordens, inclusive para a tutela de prestações pecuniárias.[3]
Concluso o entendimento dos “poderes/deveres” do juiz no que concerne o andamento do processo civil, no próximo tópico adentrar-se em cada hipótese de atos de coerção patrimonial do executado, começando pela imposição da multa cominatória.
2.1 Imposição de multa cominatória “Astreintes”
Advêm do direito francês a expressão astreintes, que representa uma espécie de multa processual, usada como um determinado mecanismo que serve como execução indireta, sendo sua principal finalidade coagir o devedor ao cumprimento da obrigação estabelecendo uma multa pecuniária para cada dia de atraso.[4]
Liebman definiu a referida multa como “a condenação pecuniária proferida em razão de tanto por dia de atraso (ou por qualquer unidade de tempo, conforme as circunstâncias), destinada a obter do devedor o cumprimento de obrigação de fazer pela ameaça de uma pena suscetível de aumentar indefinidamente”.[5]
A multa cominatória, ou seja, astreintes tem a finalidade objetiva de pressionar psicologicamente o executado para que satisfaça sua obrigação nos termos ajustados pelo exequente. Se a pressão for exitosa, o exequente não ganhará sua tutela não pedida, ao contrário, já que nesse caso receberá somente aquilo que pediu na tutela específica, assim não se falando em pedido implícito. Porém, caso a pressão não lograr êxito, o exequente poderá cobrar o valor fixado da multa a título de astreintes, entregando-se assim um bem da vida que não foi pedido. Somente quando o juiz fixar de ofício as medidas astreintes, e as mesmas não atingirem seu objetivo, devera-se então considerá-las como um pedido implícito.[6]
Outra possibilidade de fixação da multa cominatória se dá no caso de as partes não cumprir com seus deveres processuais, estabelecidos no artigo 77 do CPC, incisos IV e VI, que são: não cumprir adequadamente as decisões jurisdicionais e inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso, sendo estas condutas puníveis como ato atentatório à dignidade da justiça, devendo assim o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até 20%(vinte por cento) do valor da causa, ponderando a gravidade do ocorrido. [7]
Na medida em que a multa deve ser potencialmente suficiente para persuadir na vontade do devedor em adimplir a obrigação, é necessário que seu valor seja sempre regido pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.[8]
Como podemos perceber o caráter da multa cominatória não tem a intenção de punir o executado, mas sim de que o mesmo cumpra com a satisfação de sua obrigação. Adiante no próximo tópico irá ser trabalhada a possibilidade da decisão judicial transitada em julgado ser protestada.
2.2 Do Protesto da Decisão Judicial Transitada em Julgada
Quando transcorrer o prazo legal para o pagamento voluntário da decisão transitada em julgada o artigo 517 do CPC, traz a possibilidade da mesma ser levada a protesto, incumbindo ao exequente apresentar a certidão de teor da decisão, que indicará nome e a qualificação do exequente e do executado, consoante aos ensinamentos do artigo 319 do CPC, assim como o número do processo, o valor da dívida atualizado e a data do decurso do prazo para pagamento voluntário. [9]
Já se utilizava deste meio de coerção patrimonial antes mesmo da vigência do novo diploma processual de 2015, sendo que o STJ já havia firmado seu entendimento segundo o qual “a sentença condenatória transitada em julgado é título representativo de dívida”, assim levando-se a mesma a protesto, o entendimento foi consolidado através do Recurso Especial 750.805/RS. O protesto da decisão transitada em julgado mostra-se viável somente quando se referir à obrigação de pagar quantia certa e em casos que envolvam obrigação de fazer e de não fazer, convertidas tais situações em perdas e danos. Além do mais o protesto pode versar sobre o valor da condenação, os juros, a coerção monetária, as custas processuais e os honorários advocatícios fixados pelo juiz, sempre levando em consideração o valor da dívida. [10]
Os parágrafos 3°(terceiro) e 4°(quarto) do dispositivo de número 517 estabelecem respectivamente que: o executado que tiver proposto ação rescisória para impugnar a decisão exequenda pode requerer, a suas expensas e sob sua responsabilidade, a anotação da propositura da ação à margem do título protestado; e a requerimento do executado, o protesto será cancelado por determinação do juiz, mediante ofício a ser expedido ao cartório, no prazo de 3(três) dias, contado da data de protocolo do requerimento, desde que comprovada a satisfação integral da obrigação.[11]
Cassio Scarpinella Bueno em sua obra aponta que pesquisas indicam que o protesto da decisão transitada em julgada indica que:
mais de 65% dos créditos apresentados a protestos são recuperados dentro do prazo legal de três dias úteis’. É a informação que consta de entrevista concedia por Cláudio Marçal Freire, Secretário-Geral do Instituto de Estudos de Protesto de Títulos, ao jornal Tribunal de Direito, edição de fevereiro de 2015
De acordo com a pesquisa levantada pelo autor essa medida é ágil recuperando os créditos devidos pelo executado dentro de um prazo aproximadamente de 3(três) dias úteis, o que leva a crer que a medida é temida pelo credor, recuperando a maioria dos créditos devidos ao exequente.
Cumprida a análise da possibilidade da decisão transitada em julgada ser levada a protesto, seus requisitos os prazos legais e o entendimento doutrinário sobre sua eficácia, a próxima hipótese de coerção patrimonial do executado envolve a inclusão de seu nome nos cadastros de proteção ao crédito.
2.3 Da inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes
Essa modalidade está disposta no artigo 782 § 3º do CPC, no qual estabelece que não dispondo a lei de modo diverso, o juiz determinará os atos executivos e o oficial de justiça cumprirá, a requerimento da parte, o juiz pode determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes.[12]
A inclusão do nome do executado nos cadastros de maus pagadores poderá se dar em qualquer grau de jurisdição, inclusive no cumprimento de sentença em concordância com o artigo 782 parágrafo 5°(quinto) do CPC. Tais medidas atuam indiretamente sobre a vontade do devedor, afinal ter seu nome nos devidos cadastros impossibilita que o mesmo obtenha crédito em grande parte do mercado de consumo, já que maiorias das empresas trabalham com sistemas de proteção ao crédito, exemplo do Serviço de Proteção ao crédito (SPC) e Serasa Experian empresa de análises e informações para decisões de crédito. A negativação poderá se dar tanto pela via judicial como pela extrajudicial, na primeira somente poderá se estabelecer a requerimento da parte, nunca de ofício pelo juiz, já na segunda hipótese poderá ser feita diretamente nos órgão de proteção, no entanto constitui obrigação do credor providenciar, a baixa do nome do devedor, após a quitação da dívida que motivou a inscrição, sob pena de responder por ato moralmente lesivo, se assim não o proceder em tempo razoável.[13]
Importante destacar o que se observa na súmula 385 do STJ: “da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito de cancelamento”. [14] Sendo assim, não será devida indenização em caso de inclusão do nome do executado nos cadastros de inadimplentes com base no art.782 do CPC, se o seu nome já estiver cadastrado nos devidos órgãos de proteção ao crédito.
Fechando o entendimento da inclusão do nome do executado nos cadastros de inadimplentes, observamos a seguir o entendimento jurisprudencial:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. INCLUSÃO DA PARTE DEVEDORA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. SERAJUD. RECURSO PROVIDO. 1. Com a finalidade de operacionalizar a ordem para inclusão do nome do devedor em cadastro de inadimplentes, foi implantado o sistema SERAJUD, em cumprimento ao Termo de Cooperação Técnica n° 020/2014, firmado entre a Serasa Experian e o CNJ. 2. O sistema objetiva a redução do tempo de tramitação e de cumprimento das ordens judiciais emitidas pelos magistrados, através da troca eletrônica de dados, utilizando a certificação digital, a fim de garantir a segurança do procedimento. 3. Nos casos em que as demais diligencias em busca de bens do devedor restarem infrutíferas, possível a utilização do SERAJUD[15].
Nesse julgado podemos perceber o avanço dessa modalidade de coerção patrimonial, pois o Conselho Nacional de Justiça implantou um termo de cooperação com a empresa Serasa Experian, a fim de otimizar o cumprimento de ordens judiciais emitidas. Seguindo com as modalidades de coerção patrimonial no próximo tópico será abordada a possibilidade de penhora de percentual de faturamento de empresa.
2.4 Da Penhora de Percentual de Faturamento da Empresa
Essa modalidade encontra-se disposta no artigo 835 inciso X do CPC cumulado com o artigo 866 do mesmo diploma, em que se estabelece que se o executado não possuir outros bens penhoráveis, ou esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito do executado, o magistrado poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa.[16]
Quanto se fala em faturamento, devemos entender que isso equivale a tudo quanto ingresso pecuniariamente dentro de uma empresa. Porém, a penhora sobre rendimentos, ou seja, faturamento não poderá inviabilizar a atividade da empresaria. [17]
A penhora de percentual de faturamento de empresa será sempre uma medida excepcional, pois somente será efetivada, se inexistirem alternativas mais rentáveis, já que ela exige algumas peculiaridades como a nomeação de um administrador judicial que ficará encarregado pelo depósito das quantias o que certamente gerará custos, além de demandar mais tempo ao processo. O juiz deverá sempre ponderar com o princípio da menor onerosidade do executado estabelecido no artigo 805 do CPC para então impor a medida coercitiva.[18]
A existência de mais de uma ordem de penhora sobre o faturamento, proveniente de juízos diferentes, não inviabiliza a medida. Na sua execução, o administrador deverá observar a ordem de preferencia para os pagamentos. A penhora deverá ser feita sobre o faturamento mensal, nunca sobre o diário.[19]
Para finalizar o estudo desta modalidade, destaca-se o entendimento firmado pelo Tribunal de justiça do estado de São Paulo:
PENHORA DE FATURAMENTO – Execução de título extrajudicial – Ainda que possível a penhora sobre percentual de faturamento de empresa devedora, tal providencia é excepcional – agravante em situações de penúria – Existência de bens dados em garantia do contrato exequendo, suficientes, a principio, para satisfação do crédito – Pesquisa via Renajud que apontou o registro de veículo em nome da empresa passíveis de penhora – Agravo de instrumento provido a fim de afastar a realização da penhora de 30% sobre o faturamento da empresa[20]
Percebe-se que a penhora de percentual de faturamento de empresa é medida excepcional, assim existindo outros bens que sejam menos onerosos ao executado a mesma deverá ser afastada, o que se concretizou no presente julgado.
2.5 Da Penhora das Quotas ou das Ações de Sociedades Personificadas e da Penhora de Empresa, de Outros Estabelecimentos Semoventes
Essas duas hipóteses são exemplos de excepcionalidades, ou seja, meio atípicos, em que só serão permitidas se esgotadas as medidas menos onerosas para o executado e que não comprometam o funcionamento das atividades empresarias como na modalidade anterior.
No primeiro caso, a regra se aplica para ações que envolvem qualquer tipo de sociedade personificada, seja ela simples ou empresrial, a exceção fica por conta das sociedades anônimas de capital aberto, pelo motivo de que os preços das ações são notórios, pois envolve a cotação em bolsa de valores, assim a adjudicação ou a alienação ocorrerá mediante pregão em bolsa, conforme constam nos artigos 861 parágrafo 2°(segundo) e 881 parágrafo 2°(segundo) ambos do CPC. Em relação às sociedades de capitais abertos prevalecerá o direito de preferência dos demais sócios. O dispositivo também não é aplicado as sociedades não personificadas, caso da sociedade de fato ou em comum e a sociedade em conta de participação.[21]
Já na segunda possibilidade, para concretizar a penhora é imprescindível que se obedeça a uma forma de administração específica, apresentada pelo depositário-administrador e aprovado pelo juízo, contemplando os ensinamentos do artigo 862 do CPC, não podendo ser estabelecida qualquer tipo de penhora, para que não se torne inviável para o executado a penhora sobre Estabelecimento Comercial, Industrial ou Agrícola, Semoventes, Plantações ou Edifício em Construção.[22]
Ressaltando o entendimento jurisprudencial sobre a penhora das quotas ou de ações de empresas, observamos o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE PENHORA SOBRE FATURAMENTO DA EMPRESA. RECURSO DO BANCO. MÉRITO. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA QUE É ADMITIDO EM CASO DE CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 866, DO CPC. ALEGAÇÃO DE ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DE BENS PENHORÁVEIS DOS DEVEDORES. INSUBSISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSULTA AOS SISTEMAS BACENJUD, INFOJUD E RENAJUD. DECISÃO MANTIDA. “O Superior Tribunal de Justiça tem orientação pacificada segundo a qual a penhora dos valores referentes a vendas efetuadas por meio de cartão de crédito configura penhora sobre o faturamento da empresa, sendo, portanto, medida extrema, que reclama a demonstração efetiva de que foram esgotados todos os meios disponíveis para a localização de outros bens penhoráveis o que não é o caso dos autos.”[23]
A decisão consagra a atipicidade do meio coercitivo, já que deverá ser esgotados todos os meios típicos, seguindo a mesma lógica para penhora de estabelecimentos e de semoventes pertencentes à empresa.
2.6 Da apreensão de Passaporte, Carteira Nacional de Habilitação e Cartão de Créditos
Essas medidas são bastante debatidas em nossos tribunais, se tratando de matéria bastante divergente, pois o CPC/15 inovou ao conceder poderes de efetivação ao juiz, passando a posse de poderes de imperium, justamente para se concretizem suas ordens, conforme salienta o artigo 139, IV do novo diploma processual, assim municiando os magistrados com amplos instrumentos para o cumprimento de obrigações assumidas pelo devedor, inclusive a apreensão da carteira nacional de habilitação, cartão de créditos e apreensão de passaporte.[24]
A 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de justiça do estado de São Paulo entende que essas medidas são passíveis de ser aplicadas, como podemos perceberno entendimento a seguir:
Agravo de instrumento. Insurgência contra decisão que indeferiu o pedido de apreensão da CNH, passaporte e cartão de crédito do devedor. É certo que o inciso IV, do art.139 do Código de processo Civil, ao dispor que o juiz determinará todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias, impõe ao magistrado atuar de modo a assegurar que os efeitos das decisões se produzam, inclusive, nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. A decisão não restringe liberdade pessoal do executado, nem afronta os direitos e garantias fundamentais, assegurado no art. 5°, inciso XV da Constituição Federal. Recurso provido[25]
Percebe-se que a decisão do órgão colegiado entende que essas medidas atípicas não restringem a liberdade pessoal do executado nem afrontam princípios constitucionais, assim deferindo tais medidas em favor do exequente.
Já o entendimento da 8ª Câmara Cível do Tribunal de justiça do Rio de Janeiro se contrapõe ao anterior, vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. DECISÃO QUE APLICOU MEDIDAS ATÍPICAS DE APREENSÃO DAS CARTEIRAS DE HABILITAÇÃO E DOS PASSAPORTES DOS SÓCIOS DA EMPRESA EXECUTADA, NA FORMA DO ARTIGO 139, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. As medidas atípicas, previstas no artigo 139, IV, do Código de processo Civil, são excepcionais e só devem ser aplicadas quando as medidas típicas, como a penhora, a expropriação e o arrestro de bens, forem esgotadas e se mostrarem ineptas para a satisfação do direito do exequente. São medidas de pressão psicológica que devem ser aplicadas quando se mostrarem potencialmente eficazes para que a satisfação da obrigação ocorra, ou seja, especialmente quando se provar que o executado não paga porque não quer ou porque está tentando fraudar a execução, blindando o seu patrimônio. Devem ser aplicadas com a máxima cautela para não atingirem a dignidade do devedor, não podendo atacar, desproporcionalmente, direitos fundamentais, como o de locomoção, ato imprescindível ao cotidiano do cidadão médio. Suspensão das carteiras nacionais de habilitação, apreensão dos passaportes e cancelamento de cartões de crédito dos devedores que não encontram previsão legal como providências para satisfação da dívida. Apesar de ser jurisdicional efetiva para a satisfação de seu crédito deve-se levar em conta, em cada caso concreto, a proporcionalidade e a razoabilidade das medidas a serem aplicadas, escolhendo, primordialmente, os meios executivos que gerem a menor onerosidade ao executado. Norma prevista no artigo 139, IV, artigo 1°, III e 5°, XV e LIV da Constituição Federal e os artigo 8°, 805, 824 e 825 do CPC, para que a satisfação do crédito exequendo não se sobreponha a direitos fundamentais e acabe por atingir além do patrimônio a própria pessoa do devedor. Recurso CONHECIDO e PROVIDO para indeferir o pleito dos exequentes de suspensão da carteira de habilitação e passaporte do executado, ora agravante. [26]
Nesta decisão o Tribunal de segunda instância não efetivou a apreensão das carteiras de habilitação e de passaportes dos sócios da empresa executada, ponderando pelos princípios constitucionais justamente por ferir a liberdade de locomoção do executado.
Na mesma seara em julgamento do Habeas Corpus nº 97.876 - SP (2018/0104023-6) interposto por Jair Nunes Barro, o Ministro Relator Luis Felipe Salomão entendeu que:
“[...] é possível afirmar que, se o art. 139, IV, da lei processual, que estendeu a positivação da atipicidade dos atos executivos, teve como escopo a efetividade, é indubitável também que devem ser prestigiadas as interpretações constitucionalmente possíveis. Vale dizer, pois, que a adoção de medidas de incursão na esfera de direitos do executado, notadamente direitos fundamentais, carecerá de legitimidade e configurarse-á coação reprovável, sempre que vazia de respaldo constitucional ou previsão legal e na medida em que não se justificar em defesa de outro direito fundamental. É que objetivos pragmáticos, por mais legítimos que sejam, tal qual a busca pela efetividade, não podem atropelar o devido processo constitucional e, menos ainda, desconsiderados direitos e liberdades previstos na Carta Maior.”
No caso dos autos, observada a máxima vênia, quanto à suspensão do passaporte do executado/paciente, tenho por necessária a concessão da ordem, com determinação de restituição do documento a seu titular, por considerar a medida coercitiva ilegal e arbitrária, uma vez que restringiu o direito fundamental de ir e vir de forma desproporcional e não razoável.[27]
No sentido inverso do entendimento acerca da apreensão do passaporte, o ministro entendeu ser incabível habeas corpus contra a suspensão da Carteira Nacional de habilitação – CNH, pois o mesmo não restringe o direito de ir e vir, conforme relato:
Noutro ponto, no que respeita à determinação judicial de suspensão da carteira de habilitação nacional, anoto que a jurisprudência do STJ já se posicionou no sentido de que referida medida não ocasiona ofensa ao direito de ir e vir do paciente, portanto, neste ponto o writ não poderia mesmo ser conhecido. Isso porque, inquestionavelmente, com a decretação da medida, segue o detentor da habilitação com capacidade de ir e vir, para todo e qualquer lugar, desde que não o faça como condutor do veículo. De fato, entender essa questão de forma diferente significaria dizer que todos aqueles que não detém a habilitação para dirigir estariam constrangidos em sua locomoção. Com efeito, e ao contrário do passaporte, ninguém pode se considerar privado de ir a qualquer lugar por não ser habilitado à condução de veículo ou mesmo por o ser, mas não poder se utilizar dessa habilidade.[28]
Assim podemos concluir que tais medidas se cercam de um grau de subjetividade e que para efetivar os atos de coerção estudados neste tópico os juízes devem sempre observar os princípios constitucionais e processuais o que será trabalhado nos próximos tópicos da presente pesquisa.
3. PRINCÍPIOS ATRELADOS À EXECUÇÃO CIVIL
Destacados os atos de coerção patrimonial na execução civil, cumpre agora definir os princípios constitucionais e processuais atinentes às constrições judiciais, começando pelo princípio constitucional que é fundamental ao processo que é o Princípio do Contraditório, também conhecido como Princípio da Ampla Defesa.
3.1 Princípio do Contraditório
Princípio previsto no artigo 5º, LV da Constituição Federal, que assim determina: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.[29]
O contraditório visto como um dever de audiência bilateral entre os litigantes evoluiu dentro da concepção democrática de um processo justo, idealizado pelo constitucionalismo configurador do Estado Democrático de Direito. O art. 5º, XXXV da Constituição Federal, estabelece que o acesso à justiça para ser pleno e efetivo, é indispensável que o litigante não só tenha assegurado o direito de ser ouvido em juízo, mas que também há de lhe ser reconhecido e garantido o direito de participar, ativa e concretamente, da formação do provimento bem como de seu pedido de tutela jurisdicional ser solucionado.[30]
O contraditório material e substancial consagrado no art.9°, caput do CPC, possui um dimensão estática formal, pois garante às partes o direito de ciência dos atos processuais e a faculdade de participar do processo. Já o parágrafo único do mesmo dispositivo apresenta o contraditório diferido, no qual admite situações que o contraditório seja postergado “contraditório diferido ou ulterior”, trata-se de uma exceção, pois a regra é a realização do contraditório prévio, as hipóteses que permitem essa modalidade tratam de cenários nos quais a prerrogativa de influência é mitigada para a garantia de outras prerrogativas fundamentais do processo, exemplo da tutela provisória prevista no inciso I, pois a natureza dela não comporta prévia cientificação da parte contrária, sob pena de ineficácia do provimento[31].
Diz-se que no processo de execução não há discussão de mérito em virtude de já haver uma presunção acerca da existência do direito do exequente manifestada pela apresentação do título executivo, porém tal afirmação não é absoluta. Isso porque o julgamento da execução fica condicionado a análise de eventuais embargos à execução ação de conhecimento autônoma e incidental ao processo de constrição judicial.[32]
Além disso, o executado deve ser intimado de todos os atos do processo como também de se manifestar acerca dos cálculos referentes à liquidação, dos bens penhoráveis e sua avaliação e demais incidentes processuais, sob pena de invalidade de todos os atos posteriores.[33]
Segundo Marcelo Abelha, o contraditório está ligado a ideia de diálogo, ou seja, da possibilidade de ouvir os dois lados do “jogo”. Nesse sentido, é inevitável que exista contraditório também no processo de execução, justamente porque nessa fase também há participação dos dois lados e com isso presente, naturalmente surge a ideia do contraditório. O autor, todavia, faz a distinção daquele contraditório existente no processo de conhecimento com o contraditório durante o processo de execução. Segundo o autor:
“[...] o que se pode dizer é que no procedimento executivo o contraditório existente não possui a mesma feição que no procedimento cognitivo, pois, aqui, o fim da atividade jurisdicional é descobrir com qual das partes está a razão, e as posições jurídicas de autor e réu são equivalentes em relação à revelação da norma jurídica concreta [...]. No procedimento executivo, a premissa é a existência de posições jurídicas diversas – poder e sujeição –, em que a finalidade é obter – com o menor sacrifício possível do patrimônio do executado – a satisfação do direito exequendo.”
Por fim, ressalta-se que o princípio do contraditório deve ser compreendido como uma dupla garantia, sendo que esses dois aspectos do contraditório se implicam mutuamente: a de participação com influência na formação do resultado e a de não surpresa.[34] Seguindo o estudo dos princípios, no próximo tópico irá se explorar o da patrimonialidade também conhecido como da realidade.
3.2 Princípio da Patrimonialidade ou Realidade
Dispõe o artigo 789 do CPC: O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.[35]
O dispositivo faz alusão ao patrimônio do devedor e não à sua pessoa, ou seja, a execução recai sobre os bens presentes e também futuros do devedor, não podendo-se falar em execução sobre a pessoa do executado.[36]
Assim não se confunde com a legitimidade passiva na execução, regra que traz o art.779 do CPC, pois não é quem pode ou não figurar no polo passivo do ato executivo, mas sim dos bens que estão sujeitos à execução. O devedor responde pela execução com todos os seus bens presentes (que integram seu patrimônio por ocasião do ato de constrição) e futuros (que passam a fazer parte de seu patrimônio no curso da execução), como apontam o dispositivo em análise e o art.391 do CC. Aqueles bens que não integram mais o patrimônio do executado os “chamados bens pretéritos”, excepcionalmente respondem pela execução, nos casos de sucessão a título singular nas execuções fundadas em direito real ou obrigação reipersecutória, na alienação em fraude à execução e em fraude contra credores.[37]
Deve-se ainda ponderar que independe de o bem estar ou não em poder do devedor quando a execução houver sido iniciada. Ainda, os bens insuscetíveis a execução estão previstas em Lei, o que permite-se dizer que com exceção destes, todos os demais bens do devedor estão suscetíveis à penhora.[38] Próximo princípio atinente a execução será o do exato adimplemento que será debatido no tópico a seguir.
3.3 Princípio do Exato Adimplemento
Também conhecido como princípio da efetividade da execução, o mesmo significa que o exequente deve obter com o processo executório o resultado que teria caso o devedor houvesse cumprido voluntariamente com a obrigação que foi contraída com o credor. É por esse motivo que o sistema processual civil tem adotado instrumentos diversos para alcançar o objetivo da execução, podendo o juiz aplicar meios de coerção e sub-rogação.[39]
A previsão legal desse princípio vem disposta no artigo 831 do CPC que assim dispõe: A penhora deverá recair sobre tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, dos juros, das custas e dos honorários advocatícios.[40]
Importante destacar ainda que o processo de execução visa, sobretudo, satisfazer a obrigação entre as partes, dando ao exequente aquilo que lhe é devido e não cumprido pelo executado. No entanto, a execução deve ser feita em princípio de forma parcial, não tendo incidência sobre todos os bens do executado, mas sim apenas aquela parte necessária ao cumprimento da obrigação.[41]
É por isso que se diz que a execução deve ser específica, dando ao exequente exatamente o que lhe é devido. Há somente duas hipóteses em que a obrigação específica é substituída pela reparação de danos, quais sejam, quando o próprio exequente assim o requerer ou quando seja impossível o cumprimento da obrigação específica[42]. Seguindo a ordem dos princípios o próximo será o da máxima utilidade da execução.
3.4 Princípio da Menor Onerosidade do Executado
Princípio disposto no artigo 805 do CPC, que determina que quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.[43]
A execução recai sobre os bens do devedor e este não pode requerer sua substituição, salvo em se tratando de dinheiro. O que ocorre, entretanto, é eventual existência de dois ou mais modos de sua realização, ou seja, duas ou mais possibilidades para satisfação da obrigação pelo exequente. Quando isso ocorrer, deve-se optar sempre pela forma menos onerosa ao executado. Isso porque a execução não deve resultar em prejuízos desnecessários, ao contrário, visa satisfazer a obrigação existente entre as partes e não como forma de punição ou humilhação.[44]
Destaca-se ainda que esse princípio deve ser analisado juntamente com o princípio da máxima utilidade da execução visto anteriormente e que objetiva a satisfação integral da obrigação pelo executado. Nesse sentido busca-se um equilíbrio, utilizando-se do princípio da proporcionalidade na execução, favorecendo de um lado, o exequente que terá sua pretensão satisfeita e de outro o executado que sofrerá a menor oneração possível com a execução.[45]
Nunca é demais lembrar que atualmente a execução não é forma de vingança privada, como já o foi em remotas épocas. Trata-se de mecanismo judicial para a satisfação do direito do credor, e sempre que se entender que esse direito não pode ser satisfeito não haverá razão plausível para a admissão da execução. O mesmo entendimento se aplica aos meios executivos, que devem ser afastados sempre que se mostrarem inúteis para fins de satisfação do direito.[46]
Vale destacar ainda que também é ônus do executado indicar os meios mais eficazes e menos onerosos para execução, conforme supracitado pelo autor. No próximo tópico passaremos a analisar os princípios constitucionais que deverão ser seguidos na efetivação dos atos de coerção patrimonial pelo juiz.
3.5 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade
A Constituição Federal não define de forma expressa o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, porém esse princípio está ligado a noção de devido processo legal, “[...] por funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realização do fim constitucional nela embutido ou decorrente do sistema”[47].
A ideia de proporcionalidade ou razoabilidade leva a noção de equilíbrio. Nesse sentido, interessante é a definição de Inocêncio Coelho ao destacar os ensinamentos de Karl Larenz[48]:
“[...] o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça , equidade, bom senso, prudência, moderação , justa medida, proibição de excesso , direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica , inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.”[49]
Importante é a lição de Pedro Lenza quando define a observância de três elementos acerca do princípio da proporcionalidade. A primeira diz respeito a necessidade ou exigibilidade, no qual o autor destaca que a restrição de direitos somente se justifica quando no caso concreto não haver outra medida menos gravosa. O segundo elemento diz respeito a adequação, e significa que o meio escolhido no caso concreto deve atingir a finalidade desejada. Por fim, o terceiro elemento é a da proporcionalidade em sentido estrito, ao qual destaca, que caso a medida seja necessária e também adequada, “[...] deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição.”[50] Próximo princípio constitucional a ser seguido é o da Dignidade da Pessoa Humana que será trabalhado no tópico a seguir.
3.6 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
A dignidade da pessoa humana constitui fundamento da República Federativa do Brasil previsto no artigo 1º, III da Constituição Federal e está ligada diretamente ao Estado Democrático de Direito.
Para Fahd Awad[51], para compreender o que venha a ser o princípio da dignidade da pessoa humana, é necessário analisar o nascimento de um Estado. O homem, enquanto vivia em um estado de natureza, possuía plena autonomia para desempenhar suas atividades. No entanto, para garantir sua sobrevivência, houve a necessidade de abdicar de sua liberdade e autonomia para conviver em sociedade. Para isso foi indispensável que houvessem regras que permitissem uma verdadeira proteção dos interesses da sociedade, ou seja, para impedir que interesses de um indivíduo pudessem ir de encontro aos interesses de outro indivíduo daquela sociedade. A renúncia da liberdade e autonomia pelo homem para atribuição de poderes a um Estado torna claro que este último fora instituído para benefício do homem. Nesse sentido, “[...] o Estado poderoso e controlador deverá sofrer limitações a sua atuação para que não ofenda a própria natureza de quem o criou, sendo assim o Estado possui limites, os quais estão ligados(limitados) à existência do indivíduo humano.”[52]
Nos dizeres de Alexandre Moraes da Rosa, a dignidade da pessoa é um valor inerente à pessoa e que todo estatuto jurídico deve proteção, havendo, quando necessário, mínima restrição aos direitos fundamentais. Nas palavras do autor:
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais [...]”[53]
Concernente aos ensinamentos do autor o Estado deve garantir um mínimo de respeito a todas as pessoas de sua nação, respeitando um valor moral e espiritual de cada cidadão, somente em casos excepcionais exemplo hipotético em caso de guerra é que se pode limitar esse direito.
Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, dignidade da pessoa humana é uma qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano, que o torna merecedor de respeito pelo Estado e também pela comunidade, resultando em um “[...] complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável [...].”[54]
Diz-se, então, que o princípio da dignidade da pessoa humana constitui-se em valor base do Estado Democrático de Direito. “Esse princípio se tornou uma barreira irremovível, pois zela pela dignidade da pessoa, que é o valor supremo absoluto cultivado pela Constituição Federal.”[55]
Quanto à dignidade da pessoa humana no processo civil e consequentemente no processo de execução, pode-se constar que já no início do diploma processual civil o artigo 8º define que:
Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.[56]
É por esse motivo que o Código de Processo Civil traz a impenhorabilidade de alguns bens em seu artigo 833, tais como o seguro de vida, instrumentos necessários ao exercício da profissão do executado, os móveis, pertences e utilidades domésticas que revestem a residência do executado, com exceção daqueles de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida.[57]
O que o diploma legal pretende nesse sentido é que a execução não cause prejuízos que comprometam a própria sobrevivência do ser humano, a ponto deste ter de abdicar de direitos fundamentais para cumprimento da execução. Nesse sentido, “[...] a execução não deve levar o executado a uma situação incompatível com a dignidade humana.”[58]
4. CONCLUSÃO
A Lei 13.105/2015 - CPC/15 que entrou em vigor a partir de março de 2016 trouxe inovações acerca das modalidades de atos de coerção patrimonial, consagrando aos juízes o chamado poder de imperium, ou seja, poder de efetivação do cumprimento de suas ordens.
Tais novidades demonstram o avanço de nossa sociedade, já que cada vez surgem novas tecnologias e, portanto, também cabe ao Poder Judiciário sua adequação à modernização. Seguindo essas novas tendências como fora destacado ao longo do trabalho, uma das inovações foi a implantação do sistema SERAJUD a fim de operacionalizar a ordem para inclusão do nome do devedor em cadastro de inadimplentes. Vale assegurar que novas modalidades ainda deverão surgir, pois o artigo 139 do Código de Processo Civil possibilita os juízes buscar a satisfação do processo e atingir a tutela postulada.
Em um processo judicial, o credor sempre buscará o cumprimento da obrigação assumida pelo devedor sendo essa inexitosa é o patrimônio do executado que incorrerá para satisfação do crédito, amparado pelos atos de coerção debatidos ao longo da pesquisa e que garantem a efetividade na execução. Por outro lado, a execução não deve ser utilizada de maneira a trazer prejuízos desnecessários ao executado, ou seja, não pode ela ser buscada a todo custo. Para isso existem limites a serem respeitados no processo de execução.
A execução civil, como dito, não é ilimitada. Nesse sentido, existem princípios constitucionais e processuais que devem ser respeitados ao longo do processo executório. Inicialmente, destaca-se o princípio base da Constituição Federal, a dignidade da pessoa humana. Em que o devedor não pode ser privado daquilo que lhe garanta um mínimo existencial, e para isso a própria Lei processual estipula bens não sujeitos a penhora elencados em seu artigo 833.
Nesse ponto percebe-se a existência de duas situações. De um lado o exequente, que quer ver garantido seu crédito e obter o mesmo resultado que teria caso o devedor tivesse cumprido voluntariamente com a sua obrigação. De outro lado, o princípio da dignidade da pessoa humana que impede que a execução retire do executado as condições necessárias para um mínimo de existência possível. Deve-se, portanto, haver um equilíbrio, ou seja, um parâmetro de proporcionalidade e de razoabilidade, não retirando do executado e de sua família as condições necessárias para sua sobrevivência, como é o caso do veículo utilizado para trabalho, e por outro lado satisfazer o máximo possível a obrigação firmada pelas partes e não cumprida pelo executado afim de trazer o mínimo de prejuízo possível para ambas as partes.
Ao abarcar inovações constritivas o magistrado também deve observar os princípios impostos pelo novo diploma processual, assim garantindo a menor onerosidade possível ao executado, a máxima utilidade da execução o exato adimplemento, não punindo o devedor demasiadamente, mas buscando a finalidade da execução que é a satisfação real do débito.
Outro ponto importante a ser observado no processo executório é o contraditório no qual deve-se dar a oportunidade da parte contrária de se defender com paridade de armas, sem a observância deste princípio fundamental o processo se torna nulo.
Conclui-se então que tanto os atos de coerção patrimonial típicos como atípicos, devem seguir os parâmetros impostos pelos princípios ora estudados, não podendo privar o executado de seus direitos essências como o direito de ir e vir e também impedir que o mesmo tenha bens suficientes para ter uma vida digna. Cabe ao juiz, portanto, sempre ponderar qual o meio mais eficaz e menos gravoso para ambos os polos do processo executório.
5.REFERÊNCIAS
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