Resumo: O respectivo artigo irá abordar sobre a importância do princípio da proporcionalidade no Direito Penal. Adotando-se como marco teórico os autores Alexy, Beccaria e Bitencourt, discorrer-se-á, primeiramente , á respeito da introdução histórica, ressaltando marcos importantes que contribuíram para o seu desenvolvimento, a importância da criação e a observância das leis de modo que haja proporcionalidade entre a pena e crime cometido pelo indivíduo de modo que seus direitos fundamentais sejam respeitados. Em seguida, retrataremos sob a visão do jurista Alexy e sua contribuição para o princípio da proporcionalidade traçando uma distinção entre princípio e regras, discorrer-se-á sobre tríplice dimensão, sendo eles: adequação, necessidade e proporcionalidade.
Palavra-chave: Princípios. Princípio da Proporcionalidade. Direito Penal.
Abstract: The respective article will address the importance of the principle of proportionality in criminal law. Adopting as theoretical framework the authors Alexy, Beccaria and Bitencourt, we will first discuss the historical introduction, highlighting important milestones that contributed to its development, the importance of the creation and the observance of the laws so that there is proportionality between the punishment and crime committed by the individual, so that their fundamental rights are respected. Next, we will portray under the view of jurist Alexy and his contribution to the principle of proportionality by drawing a distinction between principle and rules, and will discuss the principle of proportionality and the three dimensions, namely, adequacy, necessity and proportionality.
KeyWord: Principles. Proportionality principle. criminal law
Sumário: 1. Introdução. 2. A importância do iluminismo. 2.1. Os principais pensadores iluministas. 3. O início sob a visão de Robert Alexy. 4. O princípio da proporcionalidade. 5. A tríplice dimensão do princípio da proporcionalidade. 6. Princípio da proporcionalidade no Direito Penal. 7. A importância do princípio da proporcionalidade para a compreensão da pena privativa de liberdade. 8. Considerações finais. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
O estado natural ou estado de natureza, é o estado anterior à constituição da sociedade civil, ou seja, é a ausência da sociedade. Os homens, seja eles, os mais fortes aos mais fracos, nenhum se ergue só, é necessário que haja um controle sobre os demais surgindo então o ‘’contrato social’’, essa noção de contrato traz implícito que as pessoas abrem mão de certos direitos para um governo ou outra autoridade a fim de obter as vantagens da ordem social. Nesse contexto, o contrato social seria um acordo entre os membros da sociedade, pelo qual reconhecem a autoridade, igualmente sobre todos, de um conjunto de regras, de um regime político ou de um governante. Segundo Hobbes(1651, p. 61), a definição de contrato social se dá pela seguinte maneira:
“é quando os homens concordam entre si em submeterem-se a um homem, ou a uma assembleia de homens, voluntariamente, com a esperança de serem protegidos por ele contra todos os outros. Este último pode ser chamado um Estado Político, ou um Estado por instituição.’’
As teorias sobre o contrato social se difundiram entre os séculos XVI e XVIII como forma de explicar ou postular a origem legítima dos governos e, portanto, das obrigações políticas dos governados ou súditos. Thomas Hobbes (1651), John Locke (1689) e Jean-Jacques Rousseau (1762) são os mais famosos filósofos do contratualismo.
O Estado é produto da Sociedade, mas não se confunde com ela. A Sociedade vem primeiro, o Estado vem depois: o Estado é uma ordem política da Sociedade, no qual umas das funções é punir aqueles que agirem com má conduta e manter a ordem pública, a aplicação das sanções ao longo dos anos passou por vários processos, por exemplo, decapitação, enforcamento, apedrejamento público, morte civil, revelação de segredos, ser queimado vivo, ser enterrado com vida e entre outros métodos bárbaros e desumanos, percebe-se então com a evolução a necessidade da criação de leis.
Na idade moderna, surge a fase da humanização da pena ou fase humanística, os movimentos constitucionalistas ganham extrema importância, a limitação dos poderes dos monarcas demonstra que todos estão sujeitos as leis sem privilégios, o livro Dos Delitos e das Penas defende a proporcionalidade das penas aplicadas aos infratores, “a verdadeira medida dos delitos é o dano causado à sociedade’’ (Beccaria, 1764 p.127), a partir do estudo de sua obra, as legislações de vários países foram modificadas; a pena para o criminoso deixou a forma de punição e assumiu uma sanção.
No entanto, se teve um longo processo até os dias atuais, a consolidação das constituições escritas concretizadas pelos EUA, em 1789 a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão estabelecendo os direitos fundamentais, sendo assim a base para a defesa dos direitos humanos, a elaboração das ordenações, a Organização das Nações Unidas em 1945 são algumas das inúmeras evoluções até o presente.
2. A IMPORTÂNCIA DO ILUMINISMO
O iluminismo foi um período em que diversos filósofos procuraram estabelecer a razão acima da fé, da religiosidade e também, da tradição monárquica. Foi um período de renovação cultural e cientifica, o pensamento iluminista teve seus primeiros representantes, ainda sem serem identificados como tais. Isaac Newton (1643-1727), por exemplo, é um dos grandes pensadores do período, desenvolveu a teoria da gravidade.
Ou seja, apesar de hoje pensarmos o Iluminismo como um movimento iluminista ou como uma escola filosófica, na prática, não havia apenas um único movimento. O que havia era um contexto social que permitia a muitas pessoas pesquisarem, escreverem e difundirem suas descobertas e teorias.
Aos poucos a ciência se libertava da obrigação de agradar a Igreja e foi isto que estabeleceu as bases para que o século XVIII (os anos 1700), virasse o século das luzes. O Iluminismo foi mais intenso na França, onde influenciou a Revolução Francesa através de seu lema: Liberdade, igualdade e fraternidade. Também teve influência em outros movimentos sociais, como na independência das colônias inglesas na América do Norte e na Inconfidência Mineira, ocorrida no Brasil.
Durante todo este período, vários novos filósofos iluministas estabeleceram os ideais que serviriam para reordenar as sociedades modernas, de modo que criasse um novo modelo que ia contra a igreja e a monarquia absolutista.
O iluminismo em síntese defendia: a ciência e o método científico como única forma de fazer progredir a humanidade, a necessidade de tornar todos os homens cidadãos plenos, a necessidade de permitir que os homens se expressem livremente e a reformulação da sociedade, eliminando privilégios da nobreza e do clero.
No entanto nem todos os filósofos tinham opiniões e ideais iguais, mas havia um sentimento que mais tarde resultaria na Declaração do Direito do Homem e do Cidadão na qual foi criada durante a Revolução Francesa, se tornou um dos primeiros documentos com direitos dos cidadãos sendo inspiração posteriormente em inúmeras constituições pelo mundo.
2.1. Principais pensadores iluministas
Abaixo trago a baila alguns pensadores que modificaram o mundo com seu pensamento, óbvio que não esgotamos o tema sobre todos, mas apenas aqueles que creio ser os mais importantes, sendo:
1. Montesquieu (1689-1755): um dos primeiros a pensar o poder do Estado separado em esferas, ou como hoje conhecemos: Executivo, Legislativo e Judiciário.
2. Voltaire (1694-1778): um dos primeiros liberais modernos, o filósofo defendia as liberdades individuais acima de tudo.
3. Jean-Jacques Rousseau (1712-1778): um grande pensador humanista, que pregava a necessidade de reformar a educação, respeitando a natureza humana.
4. Denis Diderot (1713-1784): organizador da Enciclopédia (junto com d´Alembert), mas também muito conhecido por suas críticas ácidas a corte francesa.
5. John Locke (1632-1704), ele acreditava que o homem adquiria conhecimento com o passar do tempo através do empirismo.
3. O INÍCIO DO PRINCÍPIO SOB A VISÃO DE ROBERT ALEXY
O jurista alemão Robert Alexy foi um dos pioneiros na construção do princípio da proporcionalidade, traçando uma distinção importante entre regra e princípio no qual serviu como ponto de partida para responder a pergunta em volta da possibilidade e limites de racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais.
Para Alexy, princípios são normas de um grau de generalidade alto e as regras são de um grau de generalidade relativamente baixo.
No entanto, ambos ganham o nome de norma, porque dizem o dever-ser. As regras podem ou não ser um caso concreto sem a necessidade de uma ponderação, já o princípio, ordenam que algo seja realizado na maior medida possível. Tal como é possível vislumbrar nas palavras de Alexy ( 1993, p.86-87), vejamos:
Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, como também das jurídicas. De outro lado, as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contêm determinações no âmbito do fático e juridicamente possível.
4. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Segundo o princípio de culpabilidade, em sua configuração mais elementar, “não há crime sem culpabilidade” (BITENCOURT, 2015, p.63) e a prática desses delitos afetam toda a sociedade, não se restringindo apenas aos indivíduos.
A declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já exigia expressamente que se observasse a proporcionalidade entre a gravidade do crime e a sanção coercitiva.
É fundamental que haja esse equilíbrio entre crime e pena, ou seja, entre a gravidade do injusto penal e a pena aplicada. A proporcionalidade deve estar presente tanto no plano abstrato (legislador que comina as penas) quanto no plano concreto (magistrado que aplica as penas).
Desta forma, o princípio da proporcionalidade funciona como limite não apenas à atividade judicial de interpretação/aplicação das normas penais, mas também à própria atividade legislativa de criação/conformação dos tipos legais incriminadores, o que possibilita o exercício da fiscalização, por parte da Jurisdição Constitucional, da constitucionalidade das leis em material penal.
Dentro do mundo jurídico, o Direito Penal é o instrumento à disposição do Estado com maior força e capacidade para constranger a liberdade da pessoa. Assim, dentro de um Estado de Direito Democrático, a aplicação do Direito Penal deve ser a mais restritiva possível.
As mudanças nas concepções filosóficas, sociais e do Estado refletiu na valorização do ser humano e a preocupações com suas garantias e direitos fundamentais, por exemplo, a Organização das Nações Unidas em 1948. Nessa mesma orientação inserem-se princípios garantistas, como o da proporcionalidade, razoabilidade e lesividade.
O princípio apresenta três dimensões: adequação, necessidade, proporcionalidade em sentindo estrito. Nestas dimensões, procura-se evitar uma resposta penal excessiva frente a infração considerada, por isso que a utilização do princípio da proporcionalidade (ou da proibição de excesso) envolve a apreciação da necessidade e da adequação da resposta penal.
5. A TRÍPLICE DIMENSÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Cada restrição de uma liberdade garantida constitucionalmente por um direito fundamental deve ser adequada, necessária e proporcional à proteção de um bem jurídico. As regras: necessidade, adequação e proporcionalidade (em sentido estrito) são denominadas de subprincípios do princípio da proporcionalidade, cuja sua aplicação implica no equilíbrio entre valores e bens constitucionais.
Havendo proporção torna-se possível agradar ao indivíduo e a sociedade, criando uma balança entre o interesse individual e o bem comum dos demais não desrespeitando os direitos fundamentais. Segundo ALEXY, necessidade, adequação e proporcionalidade são ‘’parcelas’’ do princípio da proporcionalidade (ALEXY, 2001. p.161).
Já o doutrinador Bitencourt(2015. p. 66-67). em seu livro conceitua os três fatores da seguinte maneira:
a) adequação teleológica: todo ato estatal passa ater uma finalidade política ditada não por princípios dopróprio administrador, legislador ou juiz, mas sim por valores éticos deduzidos da Constituição Federal- vedação do arbítrio (Ubermassverbot);
b) necessidade (Erforderlichkeit): o meio não pode exceder os limites indispensáveis e menos lesivos possíveis à conservação do fim legitímo que se pretende;
c) proporcionalidade ‘’stricto sensu’’: todo representante do Estado está, ao mesmo tempo, obrigado a fazer uso de meios adequados e de abster-se de utilizar meios ou recuros desproporcionais.
Já Ávila(2007, p. 158), igualmente, traduz com clareza, vejamos:
O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados promover o fim, for menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio é proporcional, em sentindo estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca.
6. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
É evidente a atuação do princípio da proporcionalidade no âmbito do direito penal, onde a exigência da proporcionalidade designa o equilÍbrio que deve existir com relação entre o crime e a pena, ou seja, se a pena esta de acordo com a gravidade do crime cometido. Apesar de não se apresentar de forma expressa, é possível observá-lo de forma implÍcita na Constituição Federal Brasileira, grande parte dos doutrinadores pátrios defendem o art. 5° da CF/88 como um delineamento constitucional do princípio da proporcionalidade.
De acordo com Barros (1996, p. 89-90), em um de seus ensinamentos, acrescenta:
O Princípio da Proporcionalidade como uma das várias ideias jurídicas fundantes da Constituição, tem assento justamente aí, neste contexto normativo no qual estão introduzidos os direitos fundamentais e os mecanismos de respectiva proteção. Sua aparição se dá a título de garantia especial, traduzida na exigência de que toda a intervenção estatal nessa esfera se dê por necessidade, de forma adequada e na justa medida, objetivando a máxima eficácia e otimização dos vários direitos fundamentais concorrentes.
O princípio da proporcionalidade funciona nada mais como um Estado de Direito, tendo em vista que sua utilização está relacionada com as garantias dos direitos e das liberdades individuais do indivíduo, de modo que ele não precise cumprir uma pena maior que o crime cometido.
No âmbito do direito penal, a noção de que deve existir uma medida de proporcionalidade nas penas não é recente, pois já se constituiu de forma significativa o conteúdo da lei do talião.
A lei traduz seu conteúdo da seguinte forma: ‘’olho por olho, dente por dente’’, pode ser considerada a primeira resposta encontrada para estabelecer a qualidade de pena a ser imposta aos delitos praticados, tendo estado presente em todos os ordenamentos jurídicos arcaicos, desde o Código de Hamurabi (XVIII a.C.), a Bíblia (1.500 a.C.- 450 a.C.) e a Lei das XII Tábuas (450 a.C).
No entanto, o conceito de proporcionalidade como um princípio jurídico, com cunho constitucional, apto a nortear as atividades legislativa em matéria penal, foi desenvolvido a partir do estímulo principalmente das obras iluministas do século XVIII e, posteriormente pela doutrina do direito administrativo.
A origem iluminista é marcada por obras de Charles de Montesquieu e Cesare Beccaria. A obra De l’espirit des lois (1789), de Montesquieu, foi o primeiro trabalho que tratou de forma específica a relação necessária da proporcionalidade. Dei delitti e delle pene (1764), de Beccaria, tiveram como ponto de partida uma concepção estatal e laica de crime, houve a codificação da proporcionalidade presente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789).
7. A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE PARA A COMPREENSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
O caráter punitivo de penas surgiu desde os primórdios da humanidade, tendo em vista que na antiguidade não se resumia a penas, mas sim lesões corporais sanguinárias que resultavam na morte. Na idade média as penas adquiriram caráter bárbaro, sendo execuções seguidas de torturas, mutilações, exposições ao público e humilhação. Fato este que existiu por muito tempo, assim como aumentou, uma vez que qualquer ato que fosse julgado como crime, obtinha da mesma punição.
Cervine (2002), que se tornou a influência capitalista em relação ao movimento para pena privativa de liberdade, deu sequência nos ensinamentos de Bitencourt, uma vez que o mesmo começou a questionar a pena de morte já que não era uma ferramenta eficaz contra a criminalidade. Assim, através do exercício do controle da força do trabalho, da educação e da “domesticação” do trabalhador, as penas cruéis perdiam força.
No século XVIII a privação de liberdade adquiriu caráter de “pena”, e apenas um século depois a prisão converteu-se em pena principal. A prisão constituiria, então, a denominada pena própria de países civilizados.
No âmbito penal, é necessária a utilização da proporcionalidade entre a importância do bem jurídico, a gravidade da ameaça ou ofensa a esse bem, e a pena imposta pelo ato cometido. Sempre deve haver proporção entre o crime cometido e a pena.
A pena privativa de liberdade deve ser calcada no respeito à proporcionalidade, visto que, acaso isso não seja respeitado, está-se afrontando o intuito moderador do Estado Democrático de Direito. Efetivamente, na busca do justo e moderado, o operador do Direito deve encontrar o correto limite de ressalva de direitos, sem infligir ao indivíduo uma restrição desproporcional a um direito capital. (RABELO, 2011)
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Portanto, diante do que foi retratado no respectivo artigo, o princípio da proporcionalidade no direito penal é a garantia de que delitos e penas sejam aplicados de forma correta, baseando-se no equilíbrio entre a sanção coercitiva e o delito, preservando a dignidade da pessoa humana, o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados. (BITENCOURT, 2015, p.70)
Bitencourt(2015, p. 69) em seu livro expõe o conceito de dignidade: ‘’Dignidade da pessoa humana é um bem superior aos demais e essencial a todos os direitos fundamentais do Homem, que atraí todos os demais valores constitucionais para si.
A proporcionalidade é algo mais que um critério ou uma regra; constitui um princípio inerente ao Estado de Direito, entretanto sendo que a norma aplicada ao caso concreto deverá ser necessária, adequada e proporcional. Nota-se, o princípio compreendido em duas acepções: a proibição de excesso e a proibição da proteção deficiente. De modo que caso uma proíbe o excesso da pena para um crime mais simples e a outra não traz benefício indevido ao sujeito que praticou um crime, tendo ambos o sentido de aplicação de uma pena proporcional.
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