Avalia-se em que medida a forma atual com que três temas – formação de consórcios, habilitação técnica e garantia de proposta – costumam ser tratados resulta em barreiras injustificadas à competição e propõe-se maneiras alternativas de regulá-los.

1. Introdução

Em um minucioso estudo encomendado pela Câmara Brasileira da Indústria da Construção - CBIC, denominado “PPPs – Propostas para ampliar a participação das empresas”, os autores, conhecidos especialistas no tema, ao analisar a pluralidade de aprimoramentos que poderiam ser incorporados à prática de estruturação de projetos no país, consignam que “uma das maneiras óbvias de tornar mais eficaz o mecanismo de PPPs e concessões é o de eliminar barreiras à entrada de um maior número de empresas”[1].

Em que pese a obviedade mencionada neste diagnóstico e em muitos outros pronunciamentos similares de analistas e autoridades, parece-nos que a evolução dos instrumentos jurídicos licitatórios em prol de uma maior competitividade dos certames de desestatização tem sido, na melhor das hipóteses, bastante lenta, sendo usual a repetição de regras que geram resultados contrários à intenção declarada de estimular a participação de novas empresas.

Nesta conjuntura, analisamos, no ensaio que se segue, três disposições habitualmente encontradas em editais de desestatização que, não obstante possam se revelar adequadas a outros contextos, se mostram, a nosso sentir, inapropriadas às especificidades inerentes aos projetos de concessão e parceria público-privada.

Saliente-se que o presente trabalho não deve ser interpretado como uma censura às opções adotadas nos projetos eventualmente citados, e menos ainda aos responsáveis por sua elaboração; o intuito do texto é, apenas, fomentar o debate e identificar oportunidades de aperfeiçoamento na maneira em que certos temas, caros ao processo licitatório, são tratados atualmente nos projetos de desestatização.

 

2. Limitação ao número de consorciados na licitação

Posto que cada vez menos frequentemente, ainda é possível encontrar, em muitos editais de concessões comuns e parcerias público-privadas, a prescrição de um limite máximo ao número de integrantes dos consórcios participantes da licitação.

Para citar dois exemplos recentes, fixou-se no edital de licitação da parceria público-privada do VLT do Subúrbio, publicado pelo Estado da Bahia em maio de 2017[2], um limite máximo de cinco integrantes por consórcio, enquanto que no projeto de desestatização dos serviços de iluminação pública do Rio de Janeiro, que teve o edital disponibilizado à consulta pública em fevereiro de 2019[3], determinou-se a observância do número máximo de três membros em cada agremiação de empresas participante da licitação.

Conforme mencionamos, porém, pode-se observar uma tendência de evitar limitações deste tipo nos procedimentos licitatórios de desestatização, cabendo noticiar, a título de ilustração, que a ANTT[4], a ANAC[5], a ARTESP[6], os municípios de São Paulo[7] e de Salvador[8] não trouxeram norma restritiva em editais recentes.

E com boa razão. De fato, antes de detalhar outros motivos que nos levam a refutar esta regra, cabe destacar que a jurisprudência dos Tribunais de Contas se mostra avessa a este tipo de restrição; ou seja, além de seus deméritos (ou talvez em razão deles), a previsão em edital de constrangimentos à livre formação de consórcios tende a aumentar os riscos de impugnação e questionamentos à licitação.

Assim, por meio de manifestações do Plenário nos Acórdãos nº 1369/2003 e nº 1917/2003, o Tribunal de Contas da União firmou inicialmente o entendimento de ser proscrita a inclusão de regra em edital estabelecendo limites para o número de consorciados, uma vez que ausente permissivo legal para tanto, não cabendo ao gestor público “estabelecer condições não previstas expressamente na Lei, mormente quando restritivas ao caráter competitivo da licitação”[9].

Com o passar dos anos, tal posição foi relativizada para admitir, excepcionalmente, a possibilidade de limitação, desde que mediante justificativa específica em cada caso concreto, havendo uma predisposição à aceitação da regra nas hipóteses em que a presença de múltiplos consorciados poderia gerar dificuldades à gestão contratual ou uma indesejada “pulverização de responsabilidades”[10] (a despeito da existência de solidariedade legal, não se pode ignorar a circunstância fática de cada consorciado deter expertise, apenas, para prestação de determinada parcela do serviço).

O suposto conflito entre a regra e o princípio da legalidade não se encontra, todavia, integralmente superado na visão de outros órgãos de controle; exemplificativamente, informa-se que a área técnica do Tribunal de Contas de Minas Gerais se posicionou, num momento em que o TCU já flexibilizava sua interpretação inicial, pela ilegalidade da regra em comento precisamente por conta da ausência de previsão legal, apontando os auditores responsáveis, além disso, uma contradição entre “a própria decisão da Administração em admitir a participação de consórcios no certame”, tomada com o objetivo de gerar uma maior competitividade na licitação, e a subsequente imposição de condições à formação do consórcio[11].

A conjuntura jurisprudencial acima exposta determina que haja uma especial cautela por parte dos gestores públicos na inclusão de regras restritivas à regulação do consórcio, embora não se possa asseverar que, em qualquer procedimento licitatório, tais preceitos seriam automaticamente inválidos. Contudo, conforme demonstraremos a seguir, cremos que, especificamente em relação às licitações de desestatização, há razões relevantes para se entender que eventual restrição ao número de consorciados se mostrará, invariavelmente, inoportuna.

Partindo da análise do fundamento ordinariamente utilizado para aceitação excepcional desta restrição, conclui-se ser patente que o receio em relação à “pulverização de responsabilidades” não pode ser invocado nos certames examinados, em face da existência da condição sine qua non de constituição de sociedade de propósito específico (“SPE”) para assinatura dos contratos de concessão licitados nestes processos[12].

Por óbvio, dado que se exige um único interlocutor com o Poder Público por toda a vigência contratual (que, de mais a mais, terá por objeto social exclusivo o desenvolvimento das atividades previstas no contrato), não há que se cogitar de qualquer pulverização de responsabilidades ou embaraço à gestão contratual: haverá necessariamente um só responsável perante o contratante, a SPE, sendo irrelevante a circunstância de esta ter mais ou menos sócios.

Em decorrência deste fato, nota-se, ademais, uma certa inocuidade da regra em comento nos processos de desestatização, uma vez que os licitantes poderiam simplesmente antecipar sua união societária, por meio da criação de uma SPE para participar do certame, e, assim, driblar legalmente eventuais limitações ali estabelecidas em relação à formação dos consórcios[13].

Cabe ressaltar, porém, que, a despeito desta virtual ineficácia, o dispositivo que estabelece limites à associação não pode ser considerado inofensivo, uma vez que eventual vinculação societária prévia entre potenciais interessados, com a finalidade exclusiva de contornar uma previsão concorrencial impensada, importa em custos de transação que subtraem valor do processo.

Sob outro prisma, a incongruência da regra restritiva à associação pode também ser comprovada ao dirigirmos a atenção às disposições costumeiras dos contratos de concessão comum ou PPP. Assim se afirma, pois, usualmente, estes instrumentos contratuais, em atenção ao artigo 27 da Lei nº 8.987/95[14], restringem, tão-somente, à mudança de controle da concessionária, não prevendo quaisquer limitações a transferências de ações ou cotas não representativas do bloco dirigente. Por conseguinte, a pluralidade de sócios na SPE, que de forma canhestra se tentou evitar na licitação, pode se concretizar, sem maior óbice, tão logo o contrato esteja assinado.

Esclareça-se que, paradoxalmente, o motivo usualmente invocado para justificar a restrição ao número de consorciados nas desestatizações diz respeito, precisamente, à busca por maior competitividade no certame: alega-se, segundo este argumento, que em certames com número reduzido de potenciais competidores, a permissão de união irrestrita entre os licitantes tenderia a frustrar os objetivos da licitação, uma vez que os interessados poderiam preferir se associar em um único núcleo ao invés de efetivamente disputar o objeto licitado.

Com a devida vênia, cremos que as premissas em que se assenta esta opinião são deveras questionáveis.

Em primeiro lugar, é preciso notar que a circunstância de haver um número limitado de interessados no objeto contratual decorre, geralmente, de opções irrefletidas da própria Administração na concepção do procedimento licitatório, materializadas, sobretudo, na inserção de requisitos desarrazoados de habilitação técnico-operacional (conforme abordaremos no próximo tópico), na submissão de projetos mal formulados ou patentemente deficitários, na alocação exorbitante de riscos ao parceiro privado, na inclusão de restrições descabidas à nacionalidade ou ao porte dos proponentes, entre outras medidas tomadas na modelagem do projeto.

Assim, a restrição ao número de consorciados termina por atacar a consequência de um problema habitualmente causado por decisões do próprio Poder Público: cria-se dificuldade para vender... mais dificuldade!

Outro aspecto relevante a ser confrontado na alegação sub examine refere-se à intepretação da dinâmica de mercado na formação dos consórcios, que, numa percepção mais realista, deveria mitigar, e não fundamentar, preocupações do Poder Público em relação à associação de um número exorbitante de empresas em detrimento ao interesse público.

Com efeito, como se pode facilmente constatar no histórico dos projetos de concessão licitados nas últimas décadas, é raríssima a união de uma quantidade desmesurada de empresas para participar de uma licitação.

Isso se deve ao fato, primeiramente, da formação de um consórcio demandar negociações complexas, nas quais a procura por sócios passa pela realização de contatos pessoais entre administradores de diferentes companhias, em tratativas que implicam, em algum grau, o compartilhamento de informações estratégicas entre potenciais concorrentes no mercado, processo obviamente bastante sensível.

Soma-se a esta complexidade natural na construção da parceria, o anseio entre os players que possuem o perfil de participação em concorrências desta natureza em buscar o controle do projeto ou, ao menos, uma participação econômica relevante: em termos mais prosaicos, poderíamos dizer que há um limite fático ao número de fatias em que um bolo pode ser cortado e, ainda assim, satisfazer os comensais.

Outrossim, não se pode olvidar que por mais numerosas e vultosas que sejam as restrições que a Administração Pública possa incorporar no procedimento licitatório, há sempre uma liberdade fundamental dos agentes de mercado que não pode ser suprimida: a de não participar do processo. Por isso, ao constranger a formação de consórcios em certames com poucos candidatos e em que estes, por qualquer motivo, prefiram a associação, é mais provável que o gestor público obtenha uma licitação deserta do que uma ativa disputa pelo objeto[15].

Por fim, afigura-se razoável ponderar que, consistindo a razão primeira da opção pela desestatização na busca pela agregação da eficiência do setor privado na organização e gestão de serviços de interesse público[16], não parece coerente que, antes mesmo da celebração do contrato, o Poder Público pretenda substituir os agentes de mercado na decisão acerca da forma mais eficiente de reunir expertises e alocar esforços para formação do consórcio que irá se candidatar à execução do objeto contratual.

Por todas as razões expostas acima, espera-se que a restrição ao número de participantes do consórcio seja regra cada vez menos utilizada em procedimentos licitatórios de desestatização.

 

3. Requisito de habilitação técnico-operacional em setores maduros

Antes de iniciar a análise do tema desta seção, cumpre esclarecer, desde já, que não será objeto deste estudo a controvérsia acerca da legitimidade de se definir, em edital, critérios de qualificação técnico-operacional; exoneramo-nos deste debate, não exatamente por entender que a Súmula nº 263/2011 do TCU[17] tenha encerrado a discussão em relação à aplicação do princípio da legalidade vis-à-vis o veto presidencial ao inciso II, do artigo §1º do artigo 30[18], mas simplesmente pela necessidade inescapável de se estabelecer axiomas para qualquer discussão.

Assim, assumimos a posição de que não há empecilhos legais à inclusão de exigências de qualificação técnico-operacional ou técnico-profissional, a não ser aqueles descritos expressamente na lei, quais sejam, de que os requisitos a serem estabelecidos se limitem às “parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação”[19].

Convém explicitar, ainda, que nossa atenção se centrará na habilitação técnico-operacional por entendermos que demandas pertinentes a pessoas físicas (habilitação técnico-profissional) tendem a não comprometer, de forma significativa, a competitividade do certame, em especial se adotada a recomendável regra de solicitar apenas um compromisso formal do especialista detentor do atestado com a empresa licitante, sem discriminar a natureza da relação – presente ou futura – entre as partes (noutras palavras, não se deve dar a expressão “quadro permanente”, utilizada no artigo 30 da Lei nº 8.666/93, a conotação de um vínculo trabalhista formal[20]).

Promovidas estas ressalvas introdutórias, passamos a perscrutar em que medida a recomendação teórica de que a habilitação técnico-operacional seja dispensada em setores maduros (aqueles nos quais a expertise técnica para prestação dos serviços possa ser adquirida com relativa facilidade no mercado) vem sendo respeitada na prática.

Tal diretriz é apresentada com singular clareza na já clássica obra de Maurício Portugal Ribeiro sobre melhores práticas em concessões e PPPs[21], e, de certo modo, se revela autoexplicativa: uma exigência indevida de habilitação, além de nada agregar à segurança contratual do Poder Público, representa uma barreira indevida à competição, que afasta potenciais interessados capazes de desenvolver o objeto do contrato, mas que não possuam atestados específicos.

Dado que somente nos últimos anos as parcerias público-privadas lato sensu passaram a ser consideradas, em diversos setores, como alternativa factível para contratação de serviços pelo Estado, a introdução deste modelo contratual nestas novas áreas se depara, ainda, com uma dificuldade prática: os investidores de longo prazo, com perfil de participação em contratos deste gênero, não dispõem de atestados técnicos específicos, ao passo que os prestadores de serviço, que atendem as demandas estatais cotidianas por meio de contratos de prestação de serviços e, portanto, dispõem de atestados, não possuem a inclinação para realização de investimentos de longo prazo de amortização.

Evidentemente, se a atestação for, de fato, imprescindível, deve-se exigi-la e esperar que sejam realizadas as devidas composições entre as sociedades empresárias vocacionadas ao investimento de longo prazo e as que possuem um perfil de operação técnica.

Porém, se a atestação não for relevante e, em especial, se esta inutilidade for também percebida pelos interessados na licitação, arrisca-se forçar o ingresso dos atuais prestadores de serviços nos consórcios apenas como figuras decorativas, num quase comércio de atestados, que o Poder Público jamais deveria estimular.

Em muitos casos, por força da postura precauciosa que se recomenda adotar nestas licitações, dada a relevância e porte típicos dos projetos de concessão, nota-se uma tendência entre os gestores públicos em assumir que a magnitude do projeto por si só desaconselharia a dispensa da exigência de qualificação técnico-operacional, ainda que nada exista de extraordinário na técnica necessária para prestação dos serviços concedidos.

Parece-nos haver aí um claro equívoco, decorrente da confusão entre duas capacidades que não têm relação necessária: a de gerir vultosos investimentos e aquela propriamente referente à construção e/ou operação do ativo público; se somente a exigência da primeira for, de fato, essencial, não há razão para solicitar a segunda, por mais portentoso que seja o projeto.

Com efeito, ainda que o modelo de contratação por meio de concessão comum ou parceria público-privada possa efetivamente representar uma novidade em muitos setores, a expertise necessária para prestação de grande parte dos serviços a serem concedidos já se encontra disseminada no mercado ou, então, não se relaciona à unidade jurídica e econômica da pessoa jurídica, podendo ser obtida por meio da contratação de profissionais especializados. Esta é a nossa impressão, salvo alguma parcela específica do serviço, acerca das concessões de saneamento, iluminação pública, estacionamentos, rodovias, transporte público urbano (ônibus), entre outras.

Não se ignora que, em determinadas hipóteses, a exigência de habilitação técnico-operacional seja pertinente; neste sentido, opina-se que o governo federal agiu corretamente tanto na concessão da LOTEX[22] como na delegação dos diversos aeroportos outrora operados pela Infraero[23], eis que, nestes casos, não havia no país a experiência, respectivamente, de operação privada de loteria instantânea ou de exploração de grandes aeródromos, havendo um propósito declarado e meritório de incorporar as melhores práticas internacionais à gestão dos ativos brasileiros.

Reconhecendo, contudo, que esta não é a realidade de todos os setores, a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) já não insere em suas licitações de desestatização de rodovias qualquer exigência de qualificação técnico-operacional; não por acaso, esta autarquia é referência em quantidade e qualidade de contratos de concessão no país.

Em conclusão, ponderamos ser oportuna uma mudança de cultura na elaboração das exigências de habilitação técnica, de forma que o gestor público não mais decida, por padrão ou automatismo, pela solicitação de atestados de experiência pretérita, devendo antes ser compelido a demonstrar o benefício da imposição de qualquer requisito deste gênero, em face do agravo inevitavelmente acarretado à competitividade da licitação pública.

 

4. Exigências desarrazoadas de garantia da proposta

A exigência de garantia de proposta encontra fundamento normativo no inciso III, do artigo 31 da Lei nº 8.666/93, que insere, entre os documentos relativos à qualificação econômico-financeira que podem ser solicitados aos licitantes, “garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no ‘caput’ e §1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação”.

Nos procedimentos licitatórios de parcerias público-privadas, esta possibilidade é reforçada pela previsão do artigo 11 da Lei nº 11.079/04, que faz expressa referência ao texto do dispositivo, acima transcrito, da Lei nº 8.666/93. Não há dúvida de que, a despeito de ausência de menção específica na Lei nº 8.987/95, esta exigência é uma faculdade do Poder Público também nas licitações de concessões comuns, mormente porque estas obedecem a modalidades regradas pela lei geral de licitações.

Em comentário ao preceptivo mencionado da Lei de PPPs, Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado, esclarecem que “a garantia de proposta do licitante, comumente referida em Inglês como bid bond, é instrumento para assegurar à Administração contratante a seriedade da participação do licitante no certame”[24].

Em que pese os referidos autores advertirem que a razão para a lei colocar a garantia de proposta entre os documentos de habilitação seja “meramente cronológica” (em vista da conveniência de este documento ser o primeiro a ser analisado), cumpre esclarecer que sua inclusão entre os possíveis comprovantes da qualificação econômico-financeira do licitante não é isenta de consequências: os órgãos de controle muitas vezes rejeitam, com esteio na previsão do §2º do artigo 31[25], a exigência concomitante de garantia da proposta e de capital social (ou patrimônio líquido) mínimo[26].

Retomando a análise da finalidade do instituto, observa-se que a solicitação de bid bonds se mostra, de fato, bastante usual nas experiências de concessão mundo afora, destacando E. R. Yescombe e Edward Farquharson que esta exigência ajuda a lidar com o problema de propostas inexecutáveis (deliverability), ao desestimular a apresentação de propostas agressivas que não possam ser financiadas ou nas quais o licitante pretenda melhorar sua posição tão logo seja declarado vencedor do certame[27].

Acreditamos que as justificativas mencionadas por estes renomados autores sejam especialmente interessantes ao debate proposto, uma vez que evidenciam a correlação que deve existir entre a garantia fixada e a probabilidade e gravidade dos eventos de risco que ela busca mitigar.

Com efeito, sabe-se que, ao contrário do que ocorre usualmente em outras jurisdições, a obtenção de financiamento (ou, mais propriamente, a comprovação da disponibilidade dos recursos necessários para o investimento previsto) não é, por praxe, condição para celebração dos contratos de concessão no Brasil, razão pela qual o intervalo de tempo entre a conclusão do procedimento licitatório e a assinatura do contrato de concessão tende a ser significativamente menor na nossa realidade.

Da mesma forma, uma vez proclamado vencedor da licitação, não há possibilidade do licitante, no sistema legal brasileiro, negociar condições de contorno diferentes das contidas na proposta vencedora; nosso processo de contratação pública se caracteriza pela rigidez e formalismo, vinculando expressamente o licitante aos termos dos instrumentos jurídicos da licitação e à proposta realizada[28].

Na prática, as consequências decorrentes da desídia do ofertante da melhor proposta em nosso ordenamento jurídico[29] são (i) a aplicação de (severas) penalidades legais[30] e (ii) a autorização para a Administração Pública convocar, na forma do §2º do artigo 64 da Lei 8.666/93, os licitantes remanescentes para assinatura do contrato nas mesmas condições ofertadas na proposta vencedora[31].

Caso não haja interessados em firmar o contrato nestes termos e persista o interesse do órgão responsável pela delegação dos serviços, o edital terá de ser relançado. Imprescindível sublinhar que, nesta hipótese, o processo administrativo (incluindo todos os atos relativos às fases anteriores à publicação do edital) não precisará, via de regra, ser refeito, uma vez que não terá sido maculado pela recusa do licitante vencedor em honrar sua proposta.

Assim, percebe-se que, no contexto analisado, o prejuízo efetivo da Administração Pública com a não concretização do contrato será, eminentemente, de tempo: um tempo menor, se a inabilitação do primeiro colocado for compensada pela habilitação de licitante remanescente ou, na hipótese de recusa à contratação pelo vencedor habilitado, se algum dos demais concorrentes aceitar a contratação nos termos constantes da melhor proposta, ou um tempo maior, caso o edital necessite ser republicado.

Por óbvio, não se pode menosprezar a importância deste elemento temporal, em especial quando envolvidas a prestação de serviços ou a realização de investimentos essenciais ao interesse público. Contudo, e sem esboçar qualquer discordância ao adágio popular de que tempo é dinheiro, cabe perquirir a razoabilidade com que, atualmente, é realizada à quantificação deste dano potencial.

Dois fatos saltam imediatamente aos olhos de quem se propõe a analisar esta valoração: (i) grande parte dos editais exige garantia da proposta idêntica ao máximo admitido em lei (1% do valor do contrato)[32], ao mesmo tempo em que (ii) os critérios para definição do valor do contrato, em face da ausência de parâmetro legal, variam significativamente nos diferentes projetos de concessões e PPPs.

Ora, observa-se aí uma contradição curiosa. Como se pode deduzir, a depender da forma de cálculo do valor do contrato, a diferença entre possíveis resultados pode chegar até ao número de algarismos; imagine-se, por exemplo, a diferença abissal entre o valor de um mesmo contrato de concessão de linhas municipais de ônibus se este for determinado pela soma nominal das receitas do concessionário ao longo do tempo ou pelo valor presente do CAPEX previsto[33].

E, no entanto, conforme mencionamos, malgrado o contraste gritante entre as bases de cálculo, a experiência mostra que há uma probabilidade altíssima de que o percentual da garantia seja fixado em 1% do valor de referência, como se o valor absoluto da garantia fosse irrelevante e apenas importasse assegurar que um número fosse um centésimo do outro.

Um resultado particularmente problemático deste cenário é a provável existência de disparidades significativas entre exigências de garantia de proposta em projetos de porte similar, nos quais, por qualquer razão, se tenha adotado métricas diferentes para apuração do valor estimado do contrato.

E nem se desconsidere a presente objeção sob o pretexto de que os valores de garantia de proposta soem ser irrelevantes: na concessão da Ferrovia Norte-Sul, prevista para ocorrer neste primeiro semestre de 2019, a ANTT exigiu, em edital, garantia de proposta no valor de sobejos R$ 112 milhões de reais![34]

Adicionalmente, não bastasse a quantificação pouco ortodoxa dos valores exigidos de garantia da proposta, há outros hábitos na prática regulatória deste instituto notadamente prejudiciais à competitividade do certame.

De fato, dada a usual admissão de apresentação da garantia na forma de fiança bancária ou seguro-garantia, muitos editais, a princípio coerentemente, procuram delimitar as características mínimas de aceitabilidade da instituição financeira ou seguradora emissoras destes instrumentos[35].

Até certo limite, tal regulação editalícia é positiva e assegura a comparabilidade entre diferentes formas de garantia, buscando que os demais instrumentos admitidos em lei tenham, realmente, liquidez similar à caução em dinheiro. Entretanto, assim como ocorre em relação à fixação do próprio valor da garantia da proposta, parece haver aqui pouco cuidado em relação ao equilíbrio e fundamentação das exigências realizadas pelo Poder Público.

Para ilustrar, exemplificativamente, a diversidade de critérios adotados pelos entes públicos no que toca à fiança bancária, basta informar que localizamos, numa breve pesquisa entre projetos afamados, quatro parâmetros diferentes para a definição das instituições financeiras aptas a emitirem a garantia de proposta: (i) no projeto da PPP do Porto Maravilha, solicitou-se que a instituição financeira emitente de fiança bancária detivesse patrimônio líquido superior a R$ 250 milhões[36], (ii) na concessão da Via Paulista pela ARTESP, exigiu-se que a instituição bancária emitente estivesse listada no mais recente Relatório dos 50 maiores Bancos, emitido trimestralmente pelo Banco Central do Brasil[37], (iii) na concessão da Ferrovia Norte-Sul, somente se aceitam fianças emitidas por bancos comerciais, múltiplo ou de investimentos, classificado no primeiro ou segundo pisos, A ou B, da escala rating de longo prazo das agências de classificação do risco Fitch Ratings, Moody´s ou Standard & Poors, enquanto que (iv) na PPP do Mineirão, demandava-se, somente, que a instituição financeira emitente fosse autorizada a funcionar no país[38].

Sem adentrar na discussão acerca do critério mais adequado para avaliar a confiabilidade das obrigações assumidas, cumpre indagar se a variabilidade e ausência de proporcionalidade nas especificações e valores destas solicitações não evidenciam uma aleatoriedade inaceitável na formulação dos instrumentos jurídicos da licitação.

Registre-se, por fim, que outras regras referentes à garantia de proposta, como aquelas referentes à vigência necessária das garantias (que variam de poucos meses a um ano), também carecem, de modo geral, de maior explicação e justificativa.

Neste contexto, sugere-se que os gestores públicos e consultores contratados estejam mais atentos à formulação das cláusulas pertinentes à garantia de proposta, de forma a eliminar exigências desarrazoadas que não contribuam para a higidez e competitividade do certame.

 

5. Conclusão

Os processos licitatórios de desestatização no Brasil, em especial aqueles conduzidos por entes subnacionais, têm, historicamente, atraído um baixo número de participantes.

Apesar deste cenário decorrer, em parte, de fatores estruturais, alheios à modelagem do projeto propriamente dita, parece-nos que há uma insistência, por parte dos gestores responsáveis, em muitas exigências que prejudicam à competitividade destes processos e não se justificam numa análise de custo-benefício.

Ao longo do texto, analisamos três restrições que nos parecem particularmente desarrazoadas, mas outras, certamente, existem; para detectá-las e saná-las é preciso que os encarregados pela estruturação dos projetos de desestatização não se contentem em replicar experiências passadas, mas, concretamente, assumam uma postura questionadora em relação a todas as exigências editalícias.

 


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Informações sobre o texto

Publicado originalmente na Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 17, n. 64, jan./mar. 2019.

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