[1] Câmara Brasileira da Indústria da Construção – CBIC. Propostas para ampliar a participação de empresas (2ª Edição). Brasília, jun. 2016. Disponível em: <https://cbic.org.br/wpcontent/uploads/2017/11/ Proposta_para_Ampliar_a_Participacao_de_Empresas_2_Edicao_2016.pdf>. Acesso em: 09 mar. 2019
[2] Edital nº 01/2017. Governo do Estado da Bahia. Disponível em: <http://www.sedur.ba.gov.br/arquivos/File/EditalVLTSuburbioRepublicacao080517.pdf>. Acesso em: 01 mar. 2019.
[3] Edital de parceria público-privada na modalidade de concessão administrativa. Prefeitura do Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.rio.rj.gov.br/dlstatic/10112/9181318/4229864/EditaldeIluminacaoPublicaeAnexos final.pdf>. Acesso em: 01 mar. 2019.
[4] Edital de Licitação 01/2018. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Disponível em: <http://www.antt.gov.br/backend/galeria/arquivos/EDITAL_RIS.pdf>. Acesso em: 01 mar. 2019.
[5] Leilão nº 01/2018. Agência Nacional de Aviação Civil. Disponível em: <http://www.anac.gov.br/assuntos/paginas-tematicas/concessoes/concessoes_em_andamento>. Acesso em: 01 mar. 2019.
[6] Edital de Concorrência Internacional ARTESP Nº 04/2016 (1º lote de concessões aeroportuárias). Agência de Transporte do Estado de São Paulo. Disponível em: <http://www.artesp.sp.gov.br /Style%20Library/extranet/transparencia/contratos-de-concessao.aspx> Acesso em: 01 mar. 2019.
[7] Concorrência Internacional n° 001/Svma/2018. Prefeitura Municipal de São Paulo. Disponível em: <https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/chamadas/001_parques__edital__edital_v_errata_1902_1550872579.pdf>. Acesso em: 01 mar. 2019.
[8] Concorrência SEMOP 001/2018. Prefeitura Municipal de Salvador. Disponível em: <http://ordempublica.salvador.ba.gov.br/arquivos/000_EDITAL_CONCORRENCIA_001-2018-SEMOP.pdf>. Acesso em: 01 mar. 2019.
[9] Tribunal de Contas da União. Acórdão 1917/2003. Plenário. Relator: Adylson Motta. Sessão de 10/12/2003. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/%252a/NUMACORDAO %253A1917%2520ANOACORDAO%253A2003/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/false/1/false>. Acesso em: 08 mar. 2019.
[10] Tribunal de Contas da União. Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 55/2011. Disponível em: < https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/16/55/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc/ false/6/false>. Acesso em: 08 mar. 2019.
[11] Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Irregularidades em edital de licitação: limitação no número de empresas consorciadas e cumulação de exigências para comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes. Revista do tribunal de contas do Estado de Minas Gerais, 2010, v. 75, n. 2, ano XXV. Disponível em: <https://revista1.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/918.pdf>. Acesso em: 08 mar. 2019.
[12] A exigência de constituição de SPE, expressa no artigo 9º da Lei nº 11.079/04, também é praxe nas concessões comuns.
[13] Esta é uma possibilidade real, uma vez que os editais de licitação destes contratos costumam admitir a apresentação de atestados, não apenas do licitante, mas d se focar no momento posterior à celebração da avença e sociedades do mesmo grupo econômico.
[14] Artigo 27 da Lei nº 8.987/95: “A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão”.
[15] Por óbvio, se houver alto risco de conluio, convém que o Poder Público vede integralmente a possibilidade de consorciamento entre os licitantes; parece pouco crível que, neste cenário d erisco, o gestor público seja capaz de precisar exatamente o número de integrantes por consórcio que afasta o risco de conluio e ao mesmo tempo gere os benefícios da associação de empresas.
[16] A própria Lei nº 11.079/04 coloca como primeira diretriz na contratação de PPPs a “eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade” (art.4º, inciso I)
[17] Súmula TCU 263: “Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado”. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/13/%252a/NUMERO%253A263/DTRELE VANCIA%2520desc/false/1/false>. Acesso em: 01 mar. 2019.
[18] A discussão parece, em alguma medida, ainda viva: em recente pronunciamento sobre consulta de prefeito municipal, o Ministério Público de Contas atuante junto ao Tribunal de Contas do Espírito Santo se manifestou no sentido de que “a capacidade técnico-operacional, qualidade que indica a “experiência anterior” da empresa participante, em contrato cujo objeto era similar ao previsto para a contratação almejada, configura-se como um requisito desprovido de suporte legal, mormente em razão dos vetos que foram capazes de expurgar do mundo jurídico este instituto que, ressalte-se, carrega consigo grande potencial ofensivo à competitividade do procedimento concorrencial”, destacando não se revelar “prudente acompanhar o entendimento jurisprudencial” do TCU na matéria. Parecer/Consulta TC-020/2017 - PLENÁRIO. Tribunal de Contas do Espírito Santo. Disponível em: <https://www.tce.es.gov.br/wp-content/uploads/2018/03/PC020-17.pdf>. Acesso em: 27 fev. 2019.
[19] §1º e inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.666/93.
[20] Com efeito, este é o entendimento do TCU, conforme o seguinte enunciado: “É irregular a exigência de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico de nível superior com a empresa licitante, uma vez que extrapola as exigências de qualificação técnico-profissional definidas no art. 30, inciso II e § 1º, da Lei 8.666/1993”. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1988/2016. Plenário. Relator: André de Carvalho. Sessão de 03/08/2016. Disponível em: < https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/12/*/KEY:JURISPRUDENCIA-SELECIONADA-15489/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520COLEGIADO%2520asc%252C%2520ANO ACORDAO%2520desc%252C%2520NUMACORDAO%2520desc/false/1>. Acesso em: 08 mar. 2019.
[21] RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos. São Paulo: Atlas, 2011. p. 14.
[22] LOTEX é o acrônimo do serviço público de loteria instantânea exclusiva. O edital de licitação do projeto exigiu, como critério de habilitação técnica, a comprovação da experiência na operação de loteria instantânea com valor mínimo de arrecadação.
[23] Os editais de licitação da concessão dos aeroportos exigem a demonstração da experiência de aeroporto com processamento de determinado número mínimo de passageiros por ano.
[24] RIBEIRO, Mauricio Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à lei de PPP – Parceria Público-Privada: fundamentos econômicos e jurídicos. Malheiros: São Paulo, 2007. p. 280
[25] § 2º do artigo 31: “A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado”. (grifos nossos)
[26] Súmula TCU 275: “Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços”. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/13/%252a/NUMERO%253A275/DTRELE VANCIA%2520desc/false/1/false>. Acesso em: 01 mar. 2019.
A redação da Súmula pode gerar alguma dúvida acerca de qual garantia se faz referência: se a garantia de proposta ou a garantia de execução do contrato. Uma análise mais detida dos precedentes administrativos mostra, porém, que o TCU aplica a restrição à exigência de garantia de proposta.
[27] “This helps to deal with the problem of ‘deliverabilty’ - i.e. presentation of an aggressive bid which cannot be financed, or where the bidders hope to improve their position once they are the preferred bidder”. YESCOMBE, E. R.; FARQUHARSON, Edward. Public-Private Partnerships for Infrastructure: Principles of Policy and Finance. 2ª ed. Butterworth-Heinemann: Oxford, 2018. p.131.
[28] §1º do artigo 54 da Lei nº 8.666/93: “Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam”.
[29] Na hipótese, também usualmente sujeita à execução de garantia de proposta, do licitante não comprovar a habilitação técnica exigida num procedimento com inversão de fases, o dano ao processo é ainda menor, já que os demais licitantes serão convocados para contratação nas condições técnicas e econômicas por eles ofertadas.
[30] Além das multas previstas no edital.
[31] §2º do artigo 64 da Lei nº 8.666/93: “É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei”.
[32] Neste sentido, podem ser citadas, como exemplos, as versões definitivas ou em consulta pública dos editais dos projetos de PPP do Mineirão, da PPP do Porto Maravilha (Rio de Janeiro), da PPP de iluminação pública de Teresina e da concessão do lote rodoviário Via Paulista (ARTESP). Numa pesquisa não estruturada, encontramos, na verdade, apenas dois editais que previam percentual inferior (em ambos os casos, de 0,5% do valor do contrato): os projetos de concessão do Parque Municipal Chácara do Jockey pelo município de São Paulo e do Terminal Rodoviário Engenheiro Cássio Veiga de Sá pelo Estado do Mato Grosso.
[33] Ilustrando a diversidade de possibilidades admitidas ao gestor público para definição do valor do contrato, a ARTESP utilizou para fixação do valor contratual, na concessão da Via Paulista, o valor do somatório nominal dos investimentos e outorga fixa mínima, ao passo que na PPP do Mineirão o valor do contrato foi estabelecido do somatório do teto da contraprestação pecuniária devida à concessionária, trazido a valor presente para data próxima à licitação pela aplicação da SELIC.
[34] Edital de Concorrência Internacional n° 02/2018. ANTT. Disponível em: <http://portal.antt.gov.br/index.php /content/view/51854/007_2017.html>. Acesso em: 08 mar. 2019. A ANTT não mais explicita, em suas concessões rodoviárias ou ferroviárias, o valor referencial do contrato nas minutas de edital ou do próprio contrato de concessão.
[35] Sobre este tópico, Maurício Portugal Ribeiro postula que a solução mais adequada é “prever no edital de licitação o rating de crédito mínimo da instituição que vier a prover a garantia”. RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos. São Paulo: Atlas, 2011. p. 30.
[36] Edital de licitação para contratação de parceria público-privada – PPP na modalidade concessão patrocinada. Município do Rio de Janeiro Disponível em: <http://www.portomaravilha.com.br/conteudo /vlt/DOCUMENTOS/Edital.pdf>. Acesso em: 08 mar. 2019.
[37] Concorrência Internacional nº 05/2016. ARTESP. Disponível em:<http://www.artesp.sp.gov.br/Style%20Library/ extranet/transparencia/contratos-de-concessao.aspx>. Acesso em: 08 mar. 2019.
[38] Edital da Concorrência nº 02/2010 – SEPLAG/MG. Estado de Minas Gerais. Disponível em: <http://www.compras .mg.gov.br/images/stories/ArquivosLicitacoes/PPP_mineirao/3-8-2010/20100614-edital-ppp-mineirao.pdf>. Acesso em: 08 mar. 2019.
