ABSTRACT
The article brings the application of the Proportionality Principle in Criminal Law correlating its dimensions (necessity, adequacy and proportionality in the strict sense) with the criminal legal institutes, systematizing it. Starting with the doctrine of Robert Alexy and his definition of that principle. It is shown that the Proportionality Principle is the foundation of all Criminal Law, conferring legitimacy, systematicity, rationality and scientificity to it, stating that it is essential for the systematization of the application of that principle in the criminal sphere.
Key-words: Criminal law. Principles of Proportionality. Systematization.
SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 O Princípio da Proporcionalidade em Alexy. 3 As Três Dimensões da Proporcionalidade no Direito Penal. 3.1 Necessidade da pena. 3.2 Adequação da pena. 3.3 Proporcionalidade em Sentido Estrito. 4 Sistematização. 5 Conclusões
1. INTRODUÇÃO
A Proporcionalidade se refere ao equilíbrio entre as partes, havendo dois lados a serem ponderados e mitigados. A maior parte da doutrina existente sobre o princípio da proporcionalidade o define sobre a contenção dos excessos que por ventura o Estado possa tentar contra as garantias e direitos individuais.
Será abordada, neste artigo, a aplicação do Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal Constitucional, correlacionando as dimensões da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito com os institutos jurídicos penais. Busca-se conferir racionalidade à aplicação de tal princípio no Direito Penal, minimizando a parcialidade do sistema penal e o subjetivismo na interpretação individual.
O trabalho utilizará da metodologia jurídico-teórica e raciocínio hipotético-dedutivo com técnicas de pesquisa bibliográfica, às leis, decretos, doutrina e jurisprudência sobre a temática. Abordar-se-á posicionamentos de juristas, tais como Cezar Roberto Bitencourt, Luís Roberto Barroso, Robert Alexy, Rogério Greco, com a finalidade de sistematizar o Princípio da Proporcionalidade na esfera penal.
Historicamente, o princípio da proporcionalidade, pode ser exemplificado em sua introdução, notória, no código de Hamurabi, que, faz uso da aplicação da proporção, por toda a sua extensão, para punir os desvios de conduta daquela sociedade.
Com a evolução da humanidade, passando por guerras e abusos de governos autoritários, as penas cruéis foram suprimidas, não admitindo-se hoje a aplicação de tais sanções. Portanto, é plausível afirmar que este princípio não é tema unicamente contemporâneo e nem mérito exclusivo da sociedade atual, mas que há, inegavelmente, a busca incansável pela melhor e mais justa utilização do mesmo nos casos concretos acolhidos pelo sistema jurídico, em particular o penal.
O Princípio Jurídico da Proporcionalidade, embora não previsto expressamente na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é necessário e indispensável ao Estado Democrático de Direito, incidindo na seara penal, que aborda da privação de direitos constitucionais dos indivíduos em face de outros, igualmente importantes.
Ao hermeneuta, pela exegese, cabe a tarefa de descobrir o sentido e o real alcance da norma criminal, norteado pelo Princípio da Proporcionalidade, estabelecendo contornos de incidência do dispositivo legal, por um processo racional e controlável.
2. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE EM ALEXY
Um dos principais jusfilósofo na construção e sistematização do Princípio da Proporcionalidade foi o jurista alemão Robert Alexy, através das suas obras Direito e Razão Prática e Teoria dos Direitos Fundamentais.
O princípio proporcionalidade na dogmática alemã, e assimilada por juristas brasileiros, é composta por duas vertentes, a da proibição do excesso e da proibição, onde o Estado não se excede na intervenção dos direitos fundamentais do homem, e da proteção deficiente, que avalia se minimamente estes direitos estão sendo observados, garantidos e aplicados constitucionalmente.
Esta interpretação está presente em vários momentos do Habeas Corpus 104.410 de 2012, proferido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes sobre o tema “porte de armas desmuniciadas”. Ainda traz a seguinte classificação para a ponderação diante do dever de proteção estatal:
a) Dever de proibição, consiste no dever de se proibir uma determinada conduta;
b) Dever de segurança, impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra-ataques de terceiros mediante a adoção de medidas diversas;
c) Dever de evitar riscos, que autoriza o Estado a atuar com o objetivo de evitar riscos para o cidadão em geral mediante a adoção de medidas de proteção ou de prevenção especialmente em relação ao desenvolvimento técnico ou tecnológico.
Alexy (1993), distingue regras de princípios, explicando que a primeira está no âmbito das “possibilidades fáticas e jurídicas, assim, duas regras em conflito não podem ser simultaneamente válidas, salvo uma cláusula interpretativo-argumentativa de exceção em uma delas” (Alexy, 1993 b: 88); já os princípios, seriam razões, pelas quais, havendo colisão entre eles, não deixariam de ser válidos, mas prevaleceria um em detrimento do outro no caso concreto. Assim, Alexy em sua obra destaca:
[...] não contêm mandados definitivos, mas somente prima facie. Do fato que um princípio valha para um caso não se infere que o que o princípio requer deste caso valha como resultado definitivo. Os princípios apresentam razões que podem ser ultrapassadas por outras razões opostas (...). Totalmente distinto é o caso das regras. Como as regras exigem que se faça exatamente como nelas se ordena, contêm uma determinação do âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas” (Alexy, 1993b: 99.) [...] “Quando dois princípios entram em colisão (...), um dos dois princípios tem que ceder ante o outro. Mas isto não significa declarar inválido o princípio que não teve curso, nem que haja de se introduzir no princípio que não teve curso uma cláusula de exceção. Ao contrário, o que acontece é que, sob certas circunstâncias, um dos princípios precede ao outro. Sob outras condições, a questão da precedência pode ser solucionada de forma inversa” (ALEXY, 1993 b, p. 89).
Conflitos de princípios, ocorrem na dimensão do peso, referindo-se a quais dos interesses abstratamente no mesmo nível possui maior peso no caso concreto (ALEXY, 1993b. p. 90). Já nas regras, os conflitos se dão na dimensão da validade, sendo pacificados pelos critérios tradicionais do conflito ante as normas.
Ao dissertar sobre a tensão na aplicação dos princípios, Alexy explica que os mesmos se definem por mandados de otimização, podendo ser cumpridos em diferentes graus, na maior medida do possível, enquanto as regras, cabe cumprir ou não, sem graduar sua aplicação. O jusfilósofo então declara que:
[...] Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, como também das jurídicas (...). De outro lado, as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contêm determinações no âmbito do fático e juridicamente possível” (ALEXY, 1993 b, p. 86-87).
Assim, a ponderação almeja a melhor solução para os direitos fundamentais diante de conflitos de princípios, usando do sopesamento no intuito de identificar qual deve prevalecer no caso concreto, sem que o outro seja desqualificado.
De acordo com o Ministro Barroso (2018, p. 168), do Supremo Tribunal Federal, o Princípio da Proporcionalidade apresenta três dimensões, sendo elas, necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.
3. AS TRÊS DIMENSÕES DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO PENAL
O uso do Princípio da Proporcionalidade e a aplicação de suas dimensões, almeja evitar uma resposta penal excessiva frente à infração penal considerada. Por este motivo, a utilização deste princípio, visando a proibição de excesso, depende intimamente do envolvimento e da apreciação da necessidade da medida, da adequação da resposta penal e da ponderação estrita balanceada. Lemes (2018) acentua que:
A Proporcionalidade está intimamente ligada com a modalidade indicadora de que a severidade da sanção deve corresponder a maior ou menor gravidade da infração penal. Quanto mais grave o ilícito, mais severa deve ser a pena (LEMES, 2018, p. 83).
Cada ação de um agente em conflito com a lei tem a sua sanção prevista no Código Penal, que estabelece um quantitativo mínimo e máximo de pena, além de situações que implicam na diminuição ou no aumento dessa sanção. O cálculo que define a pena a se impor, dosimetria, deve ser analisado e ponderado na ótica das dimensões contidas no Princípio da Proporcionalidade, visando amenizar o impacto que sofrerá o homem na violação dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal. Nesta temática, expressa o Ministro Barroso (2018):
Em resumo sumário, o princípio da razoabilidade permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequação); b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedação do excesso); c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade em sentido estrito) (BARROSO, 2018, p. 168).
Ao dimensionar, dosar, a proporção da ação corretiva do Estado sobre o agente, a fim de protegem bens jurídicos, de forma razoável e o mais humana possível, pode-se afirmar que a busca por uma justiça plena está em ação e preocupada com a manutenção da democracia e dos direitos fundamentais do ser humano.
3.1 Necessidade da pena
A dimensão da necessidade impõe ao sistema jurídico que adote no caso de conflitos de direitos fundamentais a medida, dentre as aptas a atender aos fins do Estado, que cause o menor prejuízo a coletividade, ou seja, implica em saber se a medida adotada é efetivamente necessária. Em face de dois meios proporcionalmente eficazes, com intuito de atingir um resultado justo, opta-se por aquele de menor interferência na natureza do homem, sendo assim considerado menos gravoso. Sobre a dimensão da necessidade e intervenção mínima no Direito Penal, Mello (2014) discorre:
Pelo referido princípio, o Direito Penal não deve atuar quando houver um meio extrapenal igualmente eficaz para a proteção do bem jurídico, e, se houver a necessidade de intervenção penal, ela deve ser a mais suave possível. Isso porque a tutela penal, como medida extrema, não deve incidir em toda ou qualquer lesão de bem jurídico (MELLO, 2014, p. 250).
Algumas questões permeiam esta dimensão e servem de fundamento para que o legislador produza as leis e seus efeitos, que os magistrados as apliquem e que os advogados a usem em defesa do agente. São elas: É necessário, uma sanção para proteger tal bem jurídico? O ato do agente necessita de intervenção do poder estatal? Qual norma e seu alcance, amplitude da pena, necessariamente deve ser aplicada ao agente?
3.2 Adequação da pena
Deve-se verificar, pela dimensão da adequação da pena, se a medida adotada atende, de forma satisfatória, aos fins constitucionais, se a medida definida, em face aquelas que no caso concreto poderiam ser aplicadas, será a que melhor atende ou atenderá aos imperativos para construção e manutenção de um Estado Democrático de Direito almejado e justo. Neste tema, Mello (2014) contribui com a seguinte afirmação:
[...] a adequação no Direito Penal está intrinsecamente relacionada com a conformidade das medidas penais em relação aos fins que elas almejam. Partindo-se aqui da ideia de que o fim do Direito Penal é a proteção subsidiária dos bens jurídicos, assim como a prevenção geral da autotutela, respeitando-se na maior medida possível os Direitos Fundamentais... (MELLO, 2014, p. 256 e 257).
A questão que melhor alude esta dimensão é: a pena criminal é o meio adequado a se aplicar ao agente a fim de proteção do bem jurídico? A medida penal é adequada ao fato concreto?
3.3 Proporcionalidade em Sentido Estrito
A dimensão da proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, se efetiva pela ponderação entre os prós e contras, as vantagens e desvantagens em qual direito fundamental prevalecerá sobre outro. Nesse sentido, é pertinente observar, acerca do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, mais um extraído da obra de Mello (2014):
O princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou “máxima do sopesamento” significa que é necessário ponderar os interesses em conflito, comparando-se a importância da realização do fim e a intensidade de proteção aos Direitos Fundamentais (MELLO, 2014, p. 260).
Fica, portanto, para esta dimensão, questionamentos como: a pena criminal cominada, tendo considerado a adequação e a necessidade, é proporcional à natureza e extensão da lesão, abstrata e ou concreta, atribuía ao bem jurídico? A carga corretiva da medida penal, observando a necessidade da violação de um direito fundamental do homem pelo Estado e a medida adequadamente ponderada, guarda uma relação de medida proporcional?
4. SISTEMATIZAÇÃO
O Direito Penal, por ser o instrumento poderoso de repressão e correção, impositivo, ferindo direitos fundamentais do agente visando a proteção do bem jurídico (relevante) e um bem-estar social maior, precisa ser o mais próximo da justa perfeição, a fim de dar equilíbrio entre o crime e a pena, reinando para isto o Princípio da Proporcionalidade. Princípio este que deve estar presente no espírito do legislador, ao avaliar as cominações penais que serão expressas de forma abstrata, e principalmente enraizado na mente e no coração do magistrado, onde, diante de casos concretos, absorvendo os fundamentos de defesa e a gravidade da acusação, pondere sobre a aplicação da sanção menos desumana, mas que atenda ao fim reparatório do ato em conflito com a lei.
Ao hermeneuta, cabe a tarefa de identificar o real alcance da norma criminal, sem destoar de seu fim legal, por um processo pautado no controle e na racionalidade, desaguando assim, em um resultado adequado. Apesar de não estar expressa na Constituição Federal brasileira de 1988, o Princípio da Proporcionalidade está fundado nas doutrinas e em jurisprudências como, por exemplo, o voto do Ministro Barroso do STF no HC 124.306/2017, justificando este princípio nos termos a seguir:
A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (I) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (II) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (III) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios (BRASIL, 2017, p. 1).
Cumpre dizer, por Ávila, ainda nesta mesma, que:
O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais. Um meio é adequado se promove um fim. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca. (ÁVILA, 2007, p. 158.)
O despreparo dos legisladores ao confeccionar as leis com sanções proporcionais, condizentes com a realidade dos fatos e da atualidade, também às outras normas constantes em todo ordenamento jurídico, fica evidente quando a balança da justiça compara os pesos das cominações entre si. A desproporcionalidade gerada por este fato desrespeita o ser humano e o próprio princípio em questão, gerando uma desigualdade nociva ante a sociedade, principalmente na percepção do justo ou injusto.
Proporcionalmente, uma conduta dolosa é sem dúvida mais grave que uma culposa. A injúria aos diferentes bens jurídicos requer uma avaliação global de todas as normas e culminações ponderando seu alcance de forma a atingir uma equivalência isonômica entre as mesmas. Pode-se, portanto, visualizar que na lesão corporal dolosa, art. 129, §1º, CP., a pena de reclusão de 1 a 5 anos, enquanto o disparo de arma de fogo gera de 2 a 4 anos. No entanto, se o disparo, intencional, causar lesão grave à vítima, este se enquadra no primeiro exemplo, não imputando o uso da arma. Já se o disparo for em via pública, por qualquer que seja o motivo, sem um alvo específico e ou intenção de atingir algo ou alguém, cabe o segundo exemplo. Percebe-se aqui a disparidade de ato, culpa e dolo, onde a lesão corporal tem pena inicial inferior ao simples disparo de arma de fogo.
Comparando a lesão corporal culposa no Código de Trânsito e no Código Penal, em seus arts. 303 e 129, §6º., respectivamente, em tese não há disparidade na ação do agente que justifique a divergência de pena imposta, reclusão de 6 meses a 2 anos para o primeiro e 6 meses a 1 ano para o segundo. Maior desproporcionalidade se vê ao analisar a lesão corporal dolosa, caput do art. 129, que deveria ter mais rigor em sua aplicação, determinando detenção de 3 meses a 1 ano.
Inúmeros exemplos podem ser citados sobre incoerências advindas do legislativo no que tange a normatização, criação das leis e as cominações destinadas a elas quando se comparadas a outras proporcionalmente equivalente. Diante deste exposto, pode-se assistir a uma inovadora forma de gerar ou dar efeitos às normas expressas, principalmente a partir da interpretação, pela magistratura, mais especificamente a de indicação política, nominado de ativismo jurídico e ou judicialização do judiciário.
A mais recente e polêmica incursão foi a decisão no julgado da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 026 no ano de 2019, pelo pleno do STF ao equiparar o crime de homofobia e transfobia ao crime de racismo, destinando proporção equivalente entre os dois, até que as casas legislativas regulamentem o tema.
5. CONCLUSÕES
Ao fim deste artigo, dotado de metodologia jurídico-teórica e raciocínio hipotético-dedutivo, é possível concluir que o Princípio da Proporcionalidade é uma ferramenta de suma importância para o desenvolvimento e a harmonia de uma sociedade, uma vez que busca impor proteção aos bens jurídicos ao determinar penas que visem coibir os atos ilícitos e dar resposta satisfatória à população, concomitantemente é usado para garantir que os direitos fundamentais do ser humano serão minimamente violados pelo Estado ao reparar ou tentar reparas uma desordem causada.
Pode-se perceber neste trabalho que a dogmática alemã, principalmente a de Robert Alexy, é amplamente absorvida pelo sistema jurídico brasileiro e base para decisões dos magistrados, mais especificamente nas pacificações jurisprudenciais. Extrai-se ainda que o Princípio da Proporcionalidade, embora não expresso na Constituição Federal Brasileira de 1988, é fator primordial e equilibrante para manutenção do Estado Democrático de Direito.
Posto que, o Direito Penal é a mão pesada do Estado que avisa o que não deve ser feito, e na insistência do agente em transgredir, castiga e repreende, fica evidente a seriedade que deve ser aplicada na elaboração, aplicação e execução das normas penais.
O legislativo, portanto, é o órgão de suma relevância social e de estabilidade jurídica. Assim, é possível afirmar que a qualidade do eleitor, em parte significante, determina o ordenamento jurídico de sua sociedade. Tão claro como o sol é o fato que legisladores incompetentes causarão confusão jurídica e injustiças, principalmente na esfera penal, obrigando o judiciário a utilizar o ativismo e ou da judicialização para dar as devidas proporções que os casos concretos exigem.
Assim, a harmonia das dimensões, necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, do Princípio da Proporcionalidade em uma norma propriamente dita e em relação a outra, é fundamental para o hermeneuta e para o agente. E esta harmonia somente será um horizonte tangível ao cientificar competentemente o Direito, suas normas e cominações.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 158.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 340.
BRASIL. Código Civil (2002). Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 30 ago. 2019.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília. Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 29 ago. 2019.
BRASIL. Planalto. DECRETO LEI Nº 2.848, DE 07 DE DEZEMBRO DE 1940. Código penal, Brasília, DF, dez. 1940. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm >. Acesso em: 27 ago. 2019.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 104.410/RS. Relator p/ acórdão: Min. Gilmar Mendes – Segunda Turma. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21457539/habeas-corpus-hc-104410-rs-stf/inteiro-teor-110360120?ref=juris-tabs>. Acesso em 02 set. 2019.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 124.306/RJ. Relator p/ acórdão: Min. Luís Roberto Barroso – Primeira Turma. Diário de justiça eletrônico, Brasília, 16, mar. 2017. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12580345 >. Acesso em: 29 ago. 2019.
DICIO. Dicionário online de português. Disponível em <http://www.dicio.com.br/>. Acesso em: 26 ago. 2019.
GRECO, Rogério. Código penal comentado. 7. ed. Niterói: Impetus, 2013. p. 107.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 17. ed. Niterói: Impetus, 2015. p. 125.
LEMES, Thiago de. O princípio da insignificância aplicado ao Direito Penal Militar dentro de uma visão humanística. Goiânia: Espaço Acadêmico, 2018.
MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. As três dimensões da proporcionalidade no direito penal. Palmas: Revista Esmart, 2014, p. 245 a 276.
MORAIS, Sanges. O princípio da proporcionalidade no direito penal constitucional. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/68766/o-principio-da-proporcionalidade-no-direito-penal-constitucional/1>. Acesso em 30 ago. 2019.
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. As três dimensões da proporcionalidade no direito penal. Palmas: Revista Esmart, 2014, p. 245 a 276.
MORAIS, Sanges. O princípio da proporcionalidade no direito penal constitucional. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/68766/o-principio-da-proporcionalidade-no-direito-penal-constitucional/1>. Acesso em 30 ago. 2019.
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
NUCCI, Guilherme de Souza. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2012. p. 29
