RESUMO:Este ensaio busca desmistificar o mandado de segurança no campo do direito eleitoral sobre sua área de utilização, competência para julgamento e legitimidade ativa e passiva do remédio constitucional. O trabalho analisa a história, legislação, doutrina e jurisprudência sobre o tema como forma de partida para entender a ação civil constitucional nesse campo. Destaca-se na pesquisa o método dedutivo, que faz uso de premissas gerais para chegar a uma hipótese concreta. O problema da pesquisa é: Qual o cabimento do Mandado de Segurança na seara eleitoral? Qual órgão é competente para julgá-lo nesse âmbito? Quem são os legitimados ativos para impetrá-lo e os passivos para serem impetrados no mandado de segurança em matéria eleitoral?
PALAVRAS-CHAVE: Mandado de Segurança. Direito Eleitoral. Competência. Legitimidade. Cabimento.
INTRODUÇÃO
Discorrer sobre o mandado de segurança na seara eleitoral é uma atividade desafiadora. Esse ensaio busca analisar o mandado de segurança e sua aplicação em uma área pouco estudada: Direito Eleitoral, esclarecendo pontos fundamentais como: cabimento, competência e os seus legitimados.
O remédio constitucional do mandado de segurança é uma ação constitucional de natureza civil que tem a finalidade de proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e habeas data. É uma ação de proteção do cidadão com semelhança do writ americano e do juicio de amparo mexicano. Tem peculiaridades como as hipóteses de cabimento e não cabimento, os seus legitimados e a competência para julgamento.
O objetivo é desmistificar o mandado de segurança em matéria eleitoral pois seu uso é comum quando ligado ao processo civil, mas existe a aplicabilidade deste importante instrumento no Direito Eleitoral. O método de pesquisa é o dedutivo, ou seja, procede do geral para o particular, analisando as circunstâncias históricas, leis, doutrinas e jurisprudências para chegar a conclusões mais específicas. O problema é conjuntural: qual o cabimento, competência e legitimados do mandado de segurança eleitoral? A resposta serve para elucidar o conhecimento dessa ação, ainda desconhecida apesar de sua ampla divulgação na processualística civil.
HISTÓRIA DO MANDADO DE SEGURANÇA
O mandado de segurança deve ser estudado dentro de sua historicidade para termos uma noção de suas ideias ao longo da construção do direito no mundo e principalmente no Brasil. Não podemos negar que olhar para o passado é fundamental para a construção do futuro e entender esse instituto a partir desse enfoque, naturalmente nos colocará numa posição mais crítica para avaliarmos o mandado de segurança em matéria eleitoral.
Devemos antes de tudo traçar as características dos momentos históricos, as circunstâncias para poder compreender como de fato o instituto foi influenciado. Para desenharmos esse quadro, faz-se necessário uma regressão: A história do mandado de segurança está relacionada com a história da limitação do poder estatal. Os primeiros movimentos nesse sentido segundo Rocha (MANDADO DE SEGURANÇA: A DEFESA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS, 1987) foram encontrados nas sociedade romana e inglesa, através da autoridade romana e da Magna Carta de 1215 quando barões ingleses limitaram o poder de tributar do Rei da Inglaterra.
Segundo Temer (ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL, 1987) o Estado era absolutista, não havia a separação dos três poderes todas essas funções eram do soberano. O Estado necessitaria ser freado para emergir o Estado Democrático de Direito, um Estado, nos dizeres de Masson (MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL, 2016), que depende da limitação jurídica ao poder político e estabilidade dos direitos e garantias individuais. E o marco dessa passagem é a Revolução Francesa e a Independência dos Estados Unidos que colocavam em xeque o poder estabelecido e garantia ao povo mais participação e decisão. Essa nova concepção também deixou vestígios no Direito e essa é a baliza da criação de instrumentos jurídicos de defesa do cidadão perante o Estado.
A partir desses acontecimentos históricos temos uma série de criações legislativas semelhantes ao nosso mandado de segurança, trata-se do writ, uma medida geral de proteção contra atos privados e públicos nos Estados Unidos. A legislação mexicana também traz em seu bojo o juicio de amparo e não podemos deixar de citar o mandamus na Inglaterra que visa atos administrativos de demissão. (CAMPOS, André Luiz Nogueira Borges de. O mandado de segurança em matéria eleitoral.2008. fls. 15. Monografia – Escola Judiciária Eleitoral do Amazonas – EJE/AM, Manaus, 2008).
Portanto, a conexão do mandado de segurança com o Estado Democrático de Direito é evidente. O império da lei, a garantia das liberdades fundamentais e o controle de legalidade do Judiciário são facetas do remédio constitucional em análise e que refletem sua herança histórica como um instrumento de defesa das liberdades individuais perante excessos do Estado.
O MANDADO DE SEGURANÇA NO BRASIL
O mandado de segurança é uma criação do direito brasileiro como ensina Temer (2012, p. 187): “O mandado de segurança foi introduzido no direito brasileiro na Constituição de 1934 e não há similar no direito estrangeiro.”
A garantia do mandado de segurança no Brasil tem um histórico bem definido na visão de Aires Filho (MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA ELEITORAL, 2002), quando divide a sua historiografia em três momentos: FASE DE PRÉ-TENSÃO, FASE DE TENSÃO E FASE DE ADOÇÃO.
A primeira fase (PRÉ-TENSÃO) é aquela em que se tem uma tentativa de limitar o poder do estado com a possibilidade de anular atos administrativos porém sem eficácia. A Lei n° 221/1984 é a referência dessa fase e objetiva o controle dos atos administrativos imperiais que mais tarde é expandida para abarcar atos da administração estadual e municipal.
A falta de efetividade gerou a busca por um novo meio jurídico que pudesse efetivar esses direitos em face do estado como as medidas possessórias e até mesmo o habeas corpus, quando do uso da teoria brasileira do habeas corpus que objetivava ampliar a abrangência desta ação para abarcar qualquer atividade lícita. (Barbi, Passos e Sidou, 1963, p. 11), essa é a segunda fase (FASE DA TENSÃO), onde as dificuldades técnicas se sobressaem.
Dessa celeuma, segundo Aires Filho (O MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA ELEITORAL, 2002) vem a busca para a criação de um mecanismo legítimo de defesa dos interesses individuais que desaguaram na lei n° 191/1936 que disciplinava a segurança com algumas exceções que enfim separaram-no do habeas corpus e inicia-se a última fase: a adoção, marcada pelas primeiras ideias do mandado de segurança até a sua consolidação.
Eis que surge o Estado Novo e a constituição de 1937 tira o mandado de segurança do plano constitucional, no entanto o decreto-lei n° 6/37 trazia previsão a ele e portanto ficou no ordenamento jurídico brasileiro, mas com uma função muito restrita e até mesmo sem eficácia, haja visto que a redação não permitia uma proteção do indivíduo, veja na seguinte lição de Barbi, Passos e Sidou: “Seguiu-se o denominado Estado Nôvo, cuja Carta Política não consagrou o remédio do mandado de segurança, reconhecido, todavia, pela Ditadura, no Decreto-lei n. 6, de 1937, embora com âmbito de aplicação assás estreito, o que tornou impraticável a inovação do writ.” (Barbi, Passos e Sidou, 1963, p. 15).
Segundo os mesmos autores Barbi, Passos e Sidou (ESTUDOS SOBRE MANDADO DE SEGURANÇA ,1963) criou-se o código de processo civil de 1939 que resgata o instituto no plano infraconstitucional e em seguida na Constituição de 1946 retoma o mandado de segurança a garantia constitucional.
O advento da Constituição de 1967 criou o regime militar no Brasil que trazia uma redação similar a CF/88, esta última com novidades em relação aos antigos institutos, conforme se depreende da obra de Lenza (DIREITO CONSTITUCIONAL ESQUEMATIZADO, p.1045).
A Carta Cidadã constitucionaliza novamente o patamar da figura do mandado de segurança preventivo para a defesa de ameaça de lesão a direito líquido e certo e não somente a figura do mandado de segurança repressivo. É uma novidade o mandado de segurança coletivo, conforme leciona Moraes (DIREITO CONSTITUCIONAL, 2017) para a defesa de direitos e garantias fundamentais. Houve ampliação na proteção do cidadão e hoje o mandado de segurança é ao lado do habeas corpus os principais remédios constitucionais do Brasil.
CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA ELEITORAL
O mandado de segurança pode ter finalidade eleitoral, como reconhece Lenza ao dizer que “é uma ação de natureza civil, qualquer que seja a natureza a natureza do ato impugnado, seja ele administrativo, seja ele jurisdicional, criminal, eleitoral, trabalhista etc.” (LENZA, 2012, p. 1044).
O campo de atuação do mandado de segurança eleitoral é definido pelo autor Dorval Aires Filho (2002 e p.48), vejamos: “Tipicamente, o mandado de segurança poderá ser usado, opondo-se a atos provenientes de dois grandes eixos: administrativos, relacionados com a atividade-meio (tribunais) e judiciais, relacionados com a atividade-fim (juízes, tribunais). Logo no primeiro, podem ser contestados via mandado de segurança, atos que proclamam impedimentos, designam, retardam, omitem ou suspendem a nomeação de juízes zonais, promotores e funcionários a serviço; portarias que, inadvertidamente, desobedecem à ordem de antiguidade, ou que, sem qualquer observância normativa, reconduzem ou afastam escrivãs; medidas outras que negam ou concedem vantagens; matérias relativas a concursos públicos, enfim, demais posturas que se relacionam com o funcionamento da Justiça Eleitoral.
No segundo grupo, a possibilidade do uso do instrumento decorre de atos que envolvam direitos políticos, ações específicas, investigações, impugnações, reclamações, consultas, problemas processuais decorrentes destas inciativas, entre eles, a legitimidade e a competência, além dos recursos cabíveis e até a sua existência, quanda não há, expecionalmente, previsão para que se defenda diante de uma decisão judicial, portanto, um grande eixo que abrange o direito de votar e ser votado nas disputas por cargos eletivos, seja qual for a esfera de poder .”
O campo de incidência do mandado de segurança eleitoral é a matéria com pertinência eleitoral que pode estar em um dos grupos abordados acima: eixo administrativo-judicial e os que concernem a direitos políticos mesmo que praticados por autoridades não eleitorais, mas que afetem as matérias acima descritas.
Importante abordarmos o mandado de segurança eleitoral e os atos judiciais pois ele não se presta a ser sucedâneo recursal. Ele só é cabível contra ato judicial teratológico. Nesses casos o mandado de segurança eleitoral vêm sendo defendido pela doutrina:
Veja ensinamento de Aires Filho (2002, p. 64): “(...)não raras vezes, havendo ato judicial teratológico, têm os tribunais conhecido e julgado mandados de segurança(...)”.
No mesmo sentido Coelho (2012, p. 440): “O Mandado de Segurança em matéria eleitoral é cabível para questionar decisões administrativas, decisões judiciais irrecorríveis e decisões judiciais teratológicas, (...)”.
A jurisprudência respalda o entendimento doutrinário nitidamente ao exigir a evidência da teratologia.
“Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial recorrível, salvo situações de teratologia ou manifestamente ilegais.”[*]
O mandado de segurança eleitoral tem hipóteses de não cabimento como ensina jurista Coelho (2012, p. 440): “não sendo cabível contra ato passível de recurso ou correição.”
Também não é cabível contra decisão judicial transitada em julgado, conforme súmula 268 do Supremo Tribunal Federal:
“Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.”[†]
Devemos dar atenção especial para a hipótese de não cabimento contra lei em tese: “O mandado de segurança não pode ser armado contra normas abstratas eleitorais, leis ou resoluções incapazes de gerarem, por si sós, situações práticas. É o caso de se impetrar um mandamus, visando, por exemplo, inviabilizar a produção normativa, ou parte dela, em tese, ou seja, sem apontar seus efeitos reais.” (AIRES FILHO, 2002, p. 50).
Na doutrina de Aires Filho, temos uma análise sobre a competência do mandado de segurança coletivo eleitoral que encaminha a resposta do cabimento do mandado de segurança coletivo eleitoral, vejamos:“Não é preciso ir muito longe para identificar estes postulados. Basta observar o que preconiza a Consituição Federal em pelo menos duas passagens: nos seus princípios fundamentais e no capítulo destinado ao Partido Político. São as seguintes máximas: soberania nacional; cidadania; dignidade humana; regime democrático e pluripartidarismo político, além de os direitos relativos às agremiações partidárias, que vão desde sua criação, organização, recursos do fundo partidário, funcionamento e acesso gratuito ao rádio e a televisão.” (AIRES FILHO, 2002, p. 86).
O cabimento do mandado de segurança eleitoral em relação ao momento processual conforme leciona Velloso (ELEMENTOS DE DIREITO ELEITORAL, 2016) não encontra limitação, sendo possível seu manejo em qualquer fase do processo eleitoral.
Portanto essas são as hipóteses de cabimento e não cabimento material e cabimento do momento processual do mandado de segurança eleitoral e é importante esclarecer agora quem é o competente para julgamento dessa ação constitucional no direito eleitoral.
COMPETÊNCIA DO MANDADO DE SEGURANÇA ELEITORAL
A competência é a “(...) de que o instituto seja a medida da jurisdição, ou ainda a quantidade de jurisdição delegada a um determinado órgão ou grupo de órgãos.”(NEVES, 2017, p. 216). Importante lembrar que a jurisdição não tem fragmentação, sendo um poder uno porém não irrestrito, conforme lição de Santos (PRIMEIRAS LINHAS DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, 2004).
A competência do mandado de segurança eleitoral é obviamente os componentes da Justiça Eleitoral, porém não sendo a autoridade coatora do âmbito eleitoral, ainda sim permanece a sua competência: “Mesmo não sendo eleitoral a autoridade coatora, competente para conhecer do pedido de mandado de segurança relativo a matéria eleitoral será essa justiça (...)” (NOGUEIRA, 1987, p. 24).
Segundo Costa (2000, p. 205), a Justiça Eleitoral é assim composta pelo Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais, Juízes Eleitorais, juntas eleitorais.
O Tribunal Superior Eleitoral tem sua competência fixada no Art. 22 do Código Eleitoral. Vejamos:
“Art. 22. Compete ao Tribunal Superior:
I - Processar e julgar originariamente:
(...)
e) o habeas corpus ou mandado de segurança, em matéria eleitoral, relativos a atos do Presidente da República, dos Ministros de Estado e dos Tribunais Regionais; ou, ainda, o habeas corpus, quando houver perigo de se consumar a violência antes que o juiz competente possa prover sobre a impetração;”
No entanto, através da Resolução 132, de 1984 a expressão: “ou mandado de segurança” foi suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal[‡]que não aplica esse artigo para atos eleitorais do Presidente da República, devido ao artigo Art. 102, I, “d”, CF/88 porém tem aplicação normal para as outras autoridades ali previstas.
Os Tribunais Regionais Eleitorais tem a sua competência estabelecida no Art. 20 do Código Eleitoral e também existe menção expressa do julgamento do mandado de segurança:
A redação é clara: esse órgão julga o mandado de segurança eleitoral quando os juízes eleitorais o denegam ou concedem em grau recursal e quando autoridades respondem perante os Tribunais de Justiça.
Os juízes eleitorais tem sua competência definida no Art. 35 do Código Eleitoral. Segundo Aires Filho (O MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA ELEITORAL, p. 36) “a competência dos juízes eleitorais em matéria de mandado de segurança é puramente residual, ou seja, não sendo matéria afeta ao TSE nem aos TREs é que lhes competem o processamento e decisão do remédio heroico.”
As juntas eleitorais segundo Barretto (Direito Eleitoral, 2012) não possuem capacidade de julgamento pois são órgãos de natureza administrativa para facilitar a apuração eleitoral, por isso não julgam o remédio constitucional aqui discutido.
Portanto a fixação da competência do mandado de segurança eleitoral é definida pela categoria da autoridade coatora e seu local e obviamente verificando a questão da pertinência eleitoral.
