O presente artigo tem como objetivo principal a reflexão acerca de um tema amplamente discutido na doutrina e jurisprudência atuais, referente à possibilidade de investigação criminal realizada pelo Ministério Público, sua legitimidade e limites impostos à sua atuação para proteção das garantias fundamentais dos acusados.
1. Considerações iniciais
Com a justificativa de priorização dos recursos financeiros e humanos do Ministério Público e do Poder Judiciário para processamento e julgamento dos casos mais graves, exigência de alternativas no processo penal que proporcionem celeridade na resolução dos casos menos graves e minoração dos efeitos prejudiciais de uma sentença penal condenatória aos acusados em geral, além de reduzir a enorme carga de processos nas varas criminais e desafogar os estabelecimentos criminais, o Conselho Nacional do Ministério Público publicou, em 7 de agosto de 2017, a Resolução 181, que apresenta uma nova regulamentação da investigação criminal promovida pelo órgão ministerial.
Dentre as inovações trazidas pela Resolução, destaca-se o instituto do acordo de não persecução penal, disposto em seu artigo 18, que se caracteriza por ser um negócio jurídico de natureza extrajudicial, necessariamente homologado pelo juízo competente, celebrado entre o membro do Ministério Público e o autor do fato delituoso, que, ao sujeitar-se ao cumprimento de determinadas condições, autoriza o não oferecimento da denúncia e o arquivamento das investigações pelo Ministério Público.
Para parcela da doutrina, esse instituto seria formalmente inconstitucional, uma vez que dispõe sobre Direito Penal e Direito Processual Penal, matérias que demandam lei em sentido formal oriunda da União, nos termos do artigo 22, I da Constituição Federal. Já no sentido contrário, tratar-se-ia de matéria de política criminal, o que tornaria legítima a normatização regulada pelo Conselho Nacional do Ministério Público.1
Segundo aqueles que consideram o referido acordo inconstitucional:
Primeiro, considerar que a decisão do investigado em não se submeter ao processo criminal e cumprir imediatamente sanção penal trate-se apenas de uma questão de política criminal é uma argumento frágil. Se por um lado a utilização do acordo pode vir a ser, se bem utilizado, instrumento de política criminal, seu conteúdo, isto é, o objeto sobre o qual as partes transacionam (pena imediata sem processo), é evidentemente processual penal. Outro equívoco é supor que a existência de eficácia normativa primária das resoluções do CNMP, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 12[4], permita que o órgão regulamente qualquer matéria uma vez que, inquestionavelmente, não se encontra entre as atribuições do CNMP estampadas no artigo 130-A, parágrafo 2º, da CF/88 normatizar sobre política criminal.2
Para os juristas que defendem a constitucionalidade do instituto, os argumentos consistem em: a) tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, que afirma que as normas emanadas pelo CNJ e pelo CNMP são atos normativos primários, subordinados diretamente às normas constitucionais, ou seja, equivalentes às normas federais; b) mesmo que não se tratasse de ato normativo primário, o tema desenvolvido pelo CNNMP não está diretamente relacionado ao direito processual, mas sim a procedimento anterior à instauração do processo, pois o acordo ora disposto possui natureza administrativa (pré-processual); c) a proposta de não persecução penal caracteriza-se como direito fundamental do acusado, referindo-se diretamente ao direito de liberdade do réu e deve ser reconhecido, a partir do disposto no artigo 5 £2° da Carta Magna: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 3
Conforme ressalta Renato Brasileiro4:
Como espécie de exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, o acordo de não persecução penal guarda relação muito próxima com o princípio da oportunidade, que deve ser compreendido como um critério de seleção orientado pelo princípio da intervenção mínima, o que, em tese, permite que o Ministério Público estipule regras de seleção conforme a política criminal adotada pela instituição. Enfim, representa uma alternativa promissora para tornar o nosso sistema de justiça criminal um pouco mais eficiente, com uma escolha mais inteligente das prioridades, levando-se a julgamento tão somente aqueles casos mais graves.
2. Requisitos para a celebração do acordo de não persecução penal
Consoante o disposto no artigo 18 da Resolução n.181 do CNMP, a celebração do acordo de não persecução penal estará condicionada à observância dos seguintes requisitos5:
Infração penal a que seja cominada pena mínima inferior a 4 anos:
Para aferição da pena mínima cominada ao delito, devem ser levadas em consideração as causas de aumento e diminuição de pena aplicáveis ao caso concreto (artigo 18 §3°);
Infração penal cometida sem violência ou grave ameaça à pessoa:
Apesar da resolução fazer uso da expressão “crime”, não há razão lógica para não se permitir a avença nos casos de contravenções penais, pois nesse caso é bem provável que seria cabível a transação penal. Logo, como este instituto despenalizador tem preferência sobre o acordo de não persecução penal (art. 18. §1, I), não haveria por que se cogitar da celebração do negócio jurídico. Porém, na hipótese de a contravenção penal não admitir a transação penal, parece não haver óbice à celebração do acordo, sob pena de manifesta ofensa ao princípio da isonomia;
Não ser caso de arquivamento do procedimento investigatório:
O acordo só deve ser celebrado quando se mostrar inviável a instauração do processo penal. Como o CPP silencia acerca das hipóteses que autorizam o arquivamento do procedimento investigatório, é possível a aplicação, por analogia, das hipóteses de rejeição da peça acusatória e de absolvição sumária, previstas nos artigos 395 e 397 do CPP, respectivamente.
Outrossim, não será admitida a proposta nos casos em que:
For cabível a transação penal:
O artigo 18, §1°, I, afirma, de maneira implícita, que a transação penal tem preferência sobre a celebração do acordo de não persecução penal. Logo, se o agente fizer jus ao benefício previsto no artigo 76 da Lei 9099/95, não será cabível a celebração do acordo;
Dano causado ao delito superior a 20 salários-mínimos ou a parâmetro diverso definido pelo respectivo órgão de revisão:
O órgão de revisão a que se refere o dispositivo depende do Ministério Público em questão;
Presença de uma das hipóteses listadas no artigo 76, §2°da Lei 9099/95:
Não será devido o oferecimento da proposta se ficar comprovado que o agente fora condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva, se o agente tiver sido beneficiado, anteriormente, no prazo de 5 anos, por uma transação penal, e nas hipóteses em que os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e circunstâncias revelarem não ser necessária e suficiente a adoção da medida;
Risco de prescrição da pretensão punitiva estatal em virtude da demora para o cumprimento do acordo:
Não se admitirá a proposta nos casos em que o aguardo para o cumprimento do acordo puder acarretar a prescrição da pretensão punitiva, já que não há qualquer previsão legal no sentido de que a formalização do acordo teria o condão de acarretar a suspensão e/ou interrupção da prescrição, como ocorre, por exemplo, com a suspensão condicional do processo;
Delito hediondo ou equiparado;
Delito praticado no âmbito de violência doméstica e familiar contra a mulher;
Quando a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime:
Só se deve admitir o acordo nos casos em que a persecução penal em juízo não traga medida de responsabilização mais gravosa que o próprio conteúdo do acordo;
Delitos cometidos por militares que afetem a hierarquia e disciplina.
Condições a serem impostas ao investigado
Para que o acordo seja celebrado, o investigado deverá assumir o dever de cumprir certas condições, de forma cumulativa ou não. Relevante ressaltar que não se trata de pena, pois falta uma de suas características principais, qual seja, a imperatividade, já que no acordo de não persecução penal o acusado se sujeita voluntariamente ao cumprimento de certas condições não privativas de liberdade, que, se, cumpridas, esvaziam o interesse processual na propositura da ação penal, dando ensejo ao arquivamento do procedimento investigatório6.
As condições a serem cumpridas pelo investigado são:
Confessar formal e circunstanciadamente a prática do delito:
Desde que o investigado seja formalmente advertido quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo e não seja constrangido a celebrar o acordo, decidindo sobre o mesmo livremente e assistido pela defesa técnica, parece não haver nenhuma incompatibilidade entre essa obrigação e o direito ao silêncio, previsto constitucionalmente;
Reparação do dano ou restituição da coisa à vítima:
Como não faz qualquer restrição à espécie de dano, parece possível a reparação de qualquer um, seja ele material, moral, estético, etc. Evidentemente, quando o delito não causar danos à vítima, esta condição não será imposta;
Renúncia voluntária a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público, como instrumento, produto ou proveito do crime:
Conquanto não possam ser rotulados como efeitos da condenação, já que não há, em caso, sentença condenatória transitada em julgado, as condições assemelham-se aos efeitos extrapenais previstos nas alíneas “a” e “b” do inciso II do artigo 91 do Código Penal;
Prestação de serviços:
O investigado deverá prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público;
Pagamento de prestação pecuniária:
A ser estipulado nos termos do artigo 45 do CP, esse pagamento deve ser feito a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos lesados pelo delito;
Cumprimento de outras condições estipuladas pelo Ministério Público:
Essas condições devem ser proporcionais e compatíveis com a infração penal praticada e são predispostas não para punir o investigado, mas para demonstrar sua autodisciplina e senso de responsabilidade na busca da ressocialização, corroborando a desnecessidade de deflagração da persecução criminal judicial;
Comunicar ao Ministério Público eventual mudança de endereço, número de telefone ou e-mail, e comprovar mensalmente o cumprimento das condições, independentemente de notificação ou aviso prévio, devendo ele, quando for o caso, por iniciativa própria, apresentar imediatamente e de forma documentada eventual justificativa para o não cumprimento do acordo.
Cumprimento e descumprimento do acordo
Uma vez celebrado o acordo de não persecução penal, o Ministério Público deixará de oferecer denúncia contra o investigado. Para tanto, o acusado deverá cumprir todas as condições presentes no referido negócio jurídico. Não o fazendo, estará sujeito ao oferecimento de denúncia, à semelhança do que já ocorre com o descumprimento injustificado da transação penal (súmula vinculante n.35).
Ademais, a Resolução também afirma que o descumprimento do acordo poderá ser utilizado pelo órgão ministerial como justificativa para o eventual não oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo.
Desta feita, conclui-se que cumprido integralmente o acordo, o Ministério Público promoverá o arquivamento da investigação, que deverá ser requerida ao juízo competente.
O fundamento para tal arquivamento é que, uma vez cumpridas as condições pelo acusado, esvazia-se o interesse de agir na propositura da ação penal, tendo em vista que já estaria suficientemente satisfeita a pretensão punitiva estatal.
Considerações finais sobre o acordo de não persecução penal
Nos dias atuais, percebe-se que a justiça criminal brasileira enfrenta uma crise considerável, pautada pelo grande número de crimes que são cometidos e que, em sua maioria, nem chegam às agências estatais e, os que chegam, sofrem com dificuldades burocráticas, tornando a persecução penal lenta e ineficaz, além da forte sensação de impunidade e falta de credibilidade na justiça penal do nosso país. Logo, as alternativas para a solução desse problema que só tende a se deteriorar devem ser buscadas por aqueles que desejam aprimorar o sistema penal.
Conforme leciona a doutrina7, uma das alternativas mais promissoras para tornar o sistema mais eficiente e adequado reside na implementação de um modelo de acordo no âmbito criminal. Com isso, seria estabelecido um sistema com a eleição inteligente de prioridades, levando para julgamento somente aqueles casos mais graves. Para os demais casos, de pequena e média gravidade, restaria a possibilidade de celebração de acordos, economizando-se tempo e recursos públicos e lançando mão de uma intervenção menos traumática para esses tipos de delitos.
Ainda sobre a imprescindibilidade da implementação de um sistema penal de acordo, os autores Morais da Rosa e Lopes Júnior afirmam que: “Somente os juristas desatualizados insistem em excluir os institutos da Justiça Negociada do ambiente processual brasileiro, lutando por manter a ilha moderna do processo penal e o fetiche pela decisão penal de mérito como o único mecanismo de descoberta e de produção de sanções estatais.” 8
Conclusão
Considerando que a nova ordem constitucional de 1988 conferiu ao Parquet o status de função essencial à justiça, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, além de assegurar ao mesmo a competência para a propositura da ação penal pública, o principal argumento a ser utilizado pelos defensores do poder investigatório ministerial é fundamentado pela “teoria dos poderes implícitos”.
Tal teoria preconiza que como a Constituição Federal, atribui ao Ministério Público a função de promover, privativamente, a ação penal pública, há de se conceder, implicitamente, a possibilidade desse órgão realizar investigações, com o objetivo de formar o necessário convencimento para instauração da persecução criminal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RESOLUÇÃO N° 181, de 07 de agosto de 2017.
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LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 22 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 7 ed. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2019.
MORAES ALEXANDRE MORAES , A Democracia Constitucional sobre o olhar do Garantismo Juridico, Emporio do Dirieto
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BRASIL. Presidência da República. Código de Processo Penal. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm
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Disponível em: https://jus.com.br/artigos/60515/do-acordo-de-nao-persecucao-penal
Disponível em: <https://www.joaolordelo.com/ > Acesso em: 23.fev.2019
Notas
1 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-nov-30/hermes-morais-acordo-nao-persecucao-penal-constitucional
2 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-nov-30/hermes-morais-acordo-nao-persecucao-penal-constitucional
3 Disponível em: https://jus.com.br/artigos/60515/do-acordo-de-nao-persecucao-penal
4 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 7 ed. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2019
5 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 7 ed. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2019
6 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 7 ed. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2019
7 CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Acordo de não persecução penal. 2 ed. Ed. Juspodivm.2019
8 MORAIS DA ROSA, Alexandre; LOPES JUNIOR, Aury. Saldão penal e a popularização da lógica da colaboração premiada pelo CNMP, in: https://www.conjur.com.br/2017- set-22/limite-penal-saldao-penal-popularizacao-logica-colaboracao-premiada-cnmp, consultado no dia 09.10.2017.
