O PERDIMENTO DE VEÍCULOS QUE SÃO OBJETO DE LOCAÇÃO
Rogério Tadeu Romano
I – A PERDA DO BEM E O CONFISCO
A Constituição prevê a possibilidade de cominação de perda de bens (artigo 5º, XLVI), b, da Constituição Federal). Foi inserida entre as penas restritivas de direito, substitutivas da pena privativa de liberdade, nos termos dos artigos 43, II e 45, § 3º, do CP, dentro do que foi determinado pela Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998. Como ali está é modalidade de pena e que jamais poderá passar da pessoa do condenado, como dispõe o artigo 5º, XLV, da Constituição Federal. Naquele dispositivo se lê: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.
A perda de bens e valores é modalidade da pena. Como tal, jamais poderá passar da pessoa do condenado. Fala-se na perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé. Há a perdas do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
Na lição de Celso Delmanto, Roberto Delmanto e outros (Código Penal Comentado, 2002, pág. 93), o perdimento de bens mencionado neste último artigo da Constituição refere-se ao efeito extrapenal genérico da condenação que é disciplinado pelo artigo 91, II, b, do Código Penal e não a perda de bens estatuída pelos artigos 43, II e 45, § 3º, do CP.
A pena de perdimento de bens é uma das mais gravosas sanções administrativas aduaneiras previstas no ordenamento jurídico pátrio.
Nos termos do art. 104, V, do Decreto-Lei 37/66, a pena de perdimento de veículo pode ser aplicada quando devidamente apurada a responsabilidade do proprietário do veículo no ilícito penal, consoante se depreende da leitura do dispositivo abaixo transcrito:
Art. 104. Aplica-se a pena de perdimento do veículo nos seguintes casos:
V – quando o veículo conduzir mercadoria sujeita à pena de perda, se pertencente ao responsável por infração punível com àquela sanção;” (destaque nosso).
Conforme consta da supracitada norma, a pena de perdimento de veículo está condicionada à imputabilidade do acusado por infração punida com a pena de perdimento da mercadoria.
Nesse diapasão, verifica-se que, embora seja cediço que a responsabilidade administrativa, em regra, independe da responsabilidade criminal, o citado regramento trouxe a necessidade de responsabilidade do proprietário do veículo nos crimes de contrabando ou descaminho, previsto no art. 334 do Código Penal.
Assim, tem-se que a pena de perdimento de veículos dependerá de comprovação inequívoca da autoria e materialidade dos crimes acima citados.
É certo, que, no passado, já se entendeu que “os efeitos da pena de perdimento imposta pelo Ministro da Fazenda a veículo utilizado para o transporte de mercadoria contrabandeada independem de decisão judicial na Justiça Federal(TFR – MS – Relator Otto Rocha, EJTFR 53/19).
Assim tem-se que os artigos 91 e 92 do CP tratam dos efeitos extrapenais da condenação. No primeiro dispositivo estão enumerados os efeitos chamados genéricos decorrentes de toda a condenação. No segundo, os efeitos específicos, que só são produzidos por condenação pela prática de certos crimes em determinadas circunstâncias como especificado no artigo 92. Esses efeitos específicos diz a lei “não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença(artigo 92, parágrafo único). Por regra de hermenêutica, tem-se que se a lei declara que os segundos não são automáticos, devendo ser declarados na sentença, os primeiros decorrem automaticamente da decisão condenatória, sem a necessidade de qualquer declaração. Veja-se, nesse entendimento Mirabete(Manual de direito penal, 1/395) e Celso Delmanto(Código penal comentado, pág. 138).
Sabe-se que como regra, o produto do crime é objeto de apreensão. Assim ocorre quando a polícia, verificando que o agente esconde em sua casa o dinheiro levado de um banco, por exemplo, consegue mandado de busca e apreensão, invadindo o local para apropriar-se do produto do crime. Entretanto, no que toca ao proveito do delito, não cabe proceder á apreensão, pois normalmente já foi convertido em bens diversos, móveis ou imóveis, que possuem a aparência de coisas de origem lícita. De toda sorte, não se devem confundir a apreensão do produto do crime e o sequestro do proveito do delito com outras medidas assecuratórias, que são a hipoteca legal, para tornar indisponíveis bens imóveis e o arresto.
O perdimento de bens tem como finalidade a reparação do dano eventualmente causado. Isso significa que um dos pressupostos para aplicação da pena de perdimento é a existência de dano ao Erário, já que esta tem natureza de restituição, e não simples retribuição.
Percebe-se que o perdimento de bens possui unicamente a função de restituir o que deveria ser de propriedade do poder público. Ou seja, o ilícito e a reação do Estado, quando lesado, devem ser perfeitamente proporcionais, sob pena de existir enriquecimento sem causa da Fazenda Pública.
O perdimento de bens vem tratado no vocabulário brasileiro por confisco, que é “o ato punitivo em razão de contravenção ou crime praticado por uma pessoa, pelo qual se apreendem e se adjudicam ao fisco seus pertences, através de ato administrativo ou por sentença judiciária fundados em lei”.
No vocabulário jurídico e na legislação geral o perdimento de bens recebe a denominação genérica de confisco.
Confisco, na definição jurídica, é a perda ou privação de bens do particular em favor do Estado.
Na visão moderna o confisco é disciplinado como forma de expropriação em favor do Estado dos instrumentos e produtos de crime (instrumenta et producta sceleris), com a finalidade de assegurar a indisponibilidade dos bens ilícitos utilizados para a prática do crime ou que tenham sido angariados com a conduta ilícita.
Nesta nova visão, não mais tratado como pena de efeitos ilimitados, mas restrito ao instrumento ou ao produto do crime, na lição de Nelson Hungria, o confisco figura nas legislações atuais ora como pena acessória, efeito da condenação, efeito civil do crime ou ainda como medida de segurança, como ensinou José Frederico Marques(Curso de direito penal, volume III, 1956, pág. 308), quando cita ainda Florian e Pontes de Miranda.
A perda de bens está disciplinada na Constituição como pena, até porque não vedada como o são as penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis, nos termos do inciso XLVII, do mesmo dispositivo constitucional.
Entretanto, tratada como pena, tem aplicação delimitada, podendo ser estendida aos sucessores do condenado e contra eles ser executada até o limite do valor do patrimônio transferido.
Em outras palavras, embora a perda de bens venha disciplinada como pena, a norma constitucional, sem se afastar da evolução legislativa na matéria, veda a aplicação indistinta e, ao mesmo tempo, resguarda a finalidade de se atingir na totalidade os bens e valores ilicitamente obtidos, pela expressa previsão de punição aos sucessores do condenado, no limite do valor do patrimônio atingido.
Portanto, à luz da norma constitucional em vigor, a perda de bens vem genericamente prevista como pena (aplicável a qualquer crime), a ser disciplinada por lei.
II – O CONFISCO COMO EFEITO DA CONDENAÇÃO
O confisco, como efeito da condenação, é o meio através do qual o Estado visa impedir que os instrumentos idôneos para delinquir caiam em mãos de certas pessoas, ou que o produto do crime enriqueça o patrimônio do delinquente, como ensinou Damásio E de Jesus(1983, oitava edição, volume I, pág. 617)
Quanto aos instrumentos do crime, somente podem ser confiscados os que consistem em objeto cujo fabrico, alienação, uso porte ou detenção constitua fato ilícito. Não são confiscados embora possam ser apreendidos, os instrumentos que eventualmente foram utilizados na prática do ilícito. Aplica-se o dispositivo em comento apenas aos instrumentos que, por destinação específica, são utilizados na prática de crime(punhais, gazuas, petrechos para falsificação de documentos, por exemplo), ou cujo porte é proibido.
Justifica-se ainda a perda em favor da União de todo bem ou valor que, direta ou indiretamente, o agente tenha auferido da execução do crime(RT 575/363). Podem ser confiscados, por exemplo, não só a coisa subtraída do furto, como ainda a importância havido pelo autor do ilícito ao vende-la.
A perda dos instrumentos e do produto do crime é automática, decorrendo do trânsito em julgado e da sentença como efeito da condenação; não é necessário que venha a constar de forma expressa da condenação(RT 548/347; 568/339; JTACrSP 65/324).
Observe-se que o confisco legal somente ocorre quando a infração penal pela qual o réu foi condenado constitui crime; a expressão contida no artigo 91, inciso II, do CP, deve ser interpretada de forma restritiva, não sendo abrangente das contravenções penais(RT 356/278, 371/160, 378/307, 442/453, 542/374, 572/374, dentre outros).
Afirma-se, então, que os instrumentos e o produto do crime passam a integrar o patrimônio da União,, procedendo-se, conforme a hipótese, leilão público, na forma trazida pelo CPP, nos artigos 122 e 123.
Dir-se-á que o confisco não se confunde com a apreensão, que é o pressuposto daquele. A apreensão dos instrumentos e de todos objetos que tiverem relação com o crime deve ser determinada pela autoridade policial(artigo 6º do CPP) e não podem ser restituídos antes de transitar em julgado, como se acentua no artigo 118 do CPP. Pode o interessado requerer a restituição, porém, das coisas apreendidas quando não mais interesse o processo, ou após o trânsito em julgado da sentença final, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante(artigo 118 ss do CPP).
A restituição poderá ser ordenada pela autoridade policial ou pelo juiz, mediante termo nos autos(artigo 120 do CPP). Havendo dúvida quanto ao legítimo proprietário, o juiz remeterá as partes, conforme determina o artigo 120, parágrafo quarto do CPP, para o juízo civil.
De sorte que as coisas não reclamadas em juízo no prazo de 90 dias, a contar da data do trânsito em julgado, à sentença final, serão vendidas em leilão, a teor do artigo 123 do Código de Processo Penal.
Dito isso, passo a lembrar que o STJ, em importante precedente na Primeira Turma, enfrentou a questão do perdimento de carro alugado, usado em crime aduaneiro.
Tal se deu no REsp 1.817.179.
III – A PENA DE PERDIMENTO DE VEÍCULO E O DECRETO-LEI 37/66
Sabe-se que, à luz dos arts. 95 e 104 do DL n. 37/1966 e do art. 668 do Decreto n. 6.759/2009, a pena de perdimento do veículo só pode ser aplicada ao proprietário do bem quando, com dolo, proceder à internalização irregular de sua própria mercadoria.
O conceito de veículo para fim de aplicação da pena de perda, é o contido no artigo 95, II e III do Decreto-lei 37/66, ou seja aquele cuja utilização tenha por propósito a prática de infração. Se o caminhão da empresa transportadora, em viagem regular é utilizado por empregado infiel para a prática de descaminho, à revelia da proprietária, não haverá como configurar a responsabilidade desta, de forma a lhe aplicar a pena de perdimento do veículo(Súmula 138 do TFR).
ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. VEÍCULO TRANSPORTADOR. MERCADORIAS ESTRANGEIRAS SEM DOCUMENTAÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO, SÚMULA 134 DOTRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS (TRF).
1.“ A pena de perdimento de veículo, utilizado no contrabando ou descaminho, somente se justifica se demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade do seu proprietário no ilícito” (Súmula 138, TRF).
2. Se há provas convincentes de que o proprietário do veículo não tinha ciência nem participou da prática de descaminho de cigarros, é devida a restituição do imóvel.
3. Apelação e remessa oficial não provida. (TRF Primeira Região, MAS 199701000021995, Rel. Juiz Federal Vallisney de Souza Oliveira, 3ª Turma Suplementar, DJ 05/05/2005).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. VEÍCULO UTILIZADO NA PRÁTICA DE CONTRABANDO. PERDIMENTO. BOA-FÉ DO PROPRIETÁRIO.
1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pela parte, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta.
2. "A pena de perdimento de veículo utilizado em contrabando ou descaminho somente é aplicada se demonstrada a responsabilidade do proprietário na prática do delito" (AgRg no RESP 603619/RJ, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 02.08.2004).
3. Recurso especial a que se nega provimento. provimento. (STJ, Resp 380179, 2ª Turma, DJ 13/06/2005).
ADMINISTRATIVO - ILICITO FISCAL - PENA DE PERDIMENTO DE BENS - VEICULO TRANSPORTADOR DE MERCADORIA ESTRANGEIRA DESTITUIDA DE DOCUMENTAÇÃO - DECRETO-LEI 37/66, ART. 104, V - DECRETO-LEI 1.445/76, ARTS. 23, PARAGRAFO UNICO, E 24.
A pena de perdimento do veiculo, utilizado em contrabando ou descaminho, somente tem aplicação quando devidamente comprovada a responsabilidade do proprietário no ilícito praticado pelo motorista transportador das mercadorias apreendidas. (STJ Primeira Turma, RESP 15085, Rel. Humberto Gomes de Barros, DJ 31/8/92).
TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. PERDIMENTO DE VEÍCULO. DEVOLUÇÃO AO PROPRIETÁRIO NÃO PARTÍCIPE.
1. Somente se apresenta como juridicamente admissível a aplicação da pena de perdimento de veículo, se demonstrada, mediante procedimento regular, a responsabilidade de seu proprietário pela prática do ilícito penal. Aplicação da Súmula nº 138, do extinto Tribunal Federal de Recursos. Precedentes deste Tribunal Regional Federal.
2. Remessa oficial improvida. (TRF Primeira Região, REO 199901000238808, Rel. Desembargador Federal Vallisney de Souza Oliveira, 4ª Turma, DJ 08/05/2003).
ADMINISTRATIVO E PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DESCAMINHO. PENA DE PERDIMENTO DE BENS. AUSENTE COMPROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DOS PROPRIETÁRIOS. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. SÚMULA N. 138 DO EXTINTO TFR.
1. A pena de perdimento é medida restrita àquelas hipóteses em que o proprietário do bem tinha conhecimento ou estava envolvido na prática delituosa, premissas que denotam sua responsabilidade, a teor da Súmula nº 138, do extinto TFR. Precedentes deste Tribunal.
2. Apelação da União e remessa, tida por interposta, não providas. (TRF Primeira Região, AMS 199701000597927, Rel. Juiz Federal Moacir Ferreira Ramos, 2ª Turma Suplementar, DJ 13/11/03).
Mas a sanção há de ser proporcional à gravidade do fato.
IV – O DOLO E A PENA DE PERDIMENTO
Só a lei pode prever a responsabilidade pela prática de atos ilícitos e estipular a competente penalidade para as hipóteses que determinar, ao mesmo tempo em que ninguém pode ser privado de seus bens sem a observância do devido processo legal. O Decreto-Lei n. 37/1966, no art. 96, dispõe que "as infrações estão sujeitas às seguintes penas, aplicáveis separada ou cumulativamente: I - perda do veículo transportador; II - perda da mercadoria; III - multa; IV - proibição de transacionar com repartição pública ou autárquica federal, empresa pública e sociedade de economia mista". A respeito do ato ilícito, esse diploma estabelece que "constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los" (art. 94), sendo que, "salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (§ 2º do art. 94). Quanto à responsabilidade, impõe: Art. 95 - Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; II - conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes; III - o comandante ou condutor de veículo nos casos do inciso anterior, quando o veículo proceder do exterior sem estar consignada a pessoa natural ou jurídica estabelecida no ponto de destino; IV - a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer mercadoria. V - conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. VI - conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. Por sua vez, o art. 104 do Decreto-Lei n. 37/1966 impõe a pena de perdimento do veículo: Art.104 - Aplica-se a pena de perda do veículo nos seguintes casos: I - quando o veículo transportador estiver em situação ilegal, quanto às normas que o habilitem a exercer a navegação ou o transporte internacional correspondente à sua espécie; II - quando o veículo transportador efetuar operação de descarga de mercadoria estrangeira ou a carga de mercadoria nacional ou nacionalizada fora do porto, aeroporto ou outro local para isso habilitado; III - quando a embarcação atracar a navio ou quando qualquer veículo, na zona primária, se colocar nas proximidades de outro, vindo um deles do exterior ou a eles destinado, de modo a tornar possível o transbordo de pessoa ou carga, sem observância das normas legais e regulamentares; IV - quando a embarcação navegar dentro do porto, sem trazer escrito, em tipo destacado e em local visível do casco, seu nome de registro; V - quando o veículo conduzir mercadoria sujeita à pena de perda, se pertencente ao responsável por infração punível com aquela sanção; VI - quando o veículo terrestre utilizado no trânsito de mercadoria estrangeira desviar-se de sua rota legal, sem motivo justificado: Ainda quanto à penalidade, o art. 688 do Decreto n. 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro) prevê: Art. 688. Aplica-se a pena de perdimento do veículo nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 104; Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 24; e Lei no 10.833, de 2003, art. 75, § 4o): [...] V - quando o veículo conduzir mercadoria sujeita a perdimento, se pertencente ao responsável por infração punível com essa penalidade; [...] § 2º. Para efeitos de aplicação do perdimento do veículo, na hipótese do inciso V, deverá ser demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade do proprietário do veículo na prática do ilícito.
A pena de perdimento do veículo só pode ser aplicada ao proprietário do veículo quando, com dolo, proceder à internalização irregular de sua própria mercadoria.
Assim trago à colação noticiário na matéria emanado do site do STJ, datado de 8 de outubro do corrente ano:
“Com fundamento em duas normas que disciplinam as atividades aduaneiras e de fiscalização – o Decreto-Lei 37/1966 e o Decreto 6.759/2009 –, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu não ser aplicável à locadora a pena de perdimento do veículo alugado que é utilizado em crime de contrabando ou descaminho, a menos que se comprove a participação da empresa no ato ilícito.
No caso analisado, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) denegou mandado de segurança interposto por uma empresa de locação que buscava a liberação de veículo flagrado em crime de transporte de mercadorias provenientes do exterior sem a documentação fiscal.
De acordo com o TRF4, havia indícios suficientes de que a empresa tinha consciência do emprego reiterado de seus veículos na atividade de internalização irregular de mercadoria estrangeira, tendo em vista a multiplicidade de registros de ilícitos aduaneiros envolvendo carros da locadora em sistema administrado pelo Ministério da Fazenda.
Por isso, para o tribunal, o afastamento da pena de perdimento do automóvel locado dependeria de prova consistente da não participação do proprietário na prática do ilícito fiscal.
O relator do recurso especial, ministro Gurgel de Faria, destacou que o Decreto-Lei 37/1996, em seu artigo 96, dispõe que as infrações aduaneiras de que trata estão sujeitas às penas de perda do veículo transportador, perda da mercadoria e multa, entre outras.
Todavia, em relação à perda do veículo, o ministro ponderou que o artigo 95 estabelece que respondem pela infração – conjunta ou isoladamente – o proprietário e o consignatário, quando o delito decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes.
Nesse sentido, o ministro Gurgel de Faria apontou que a pessoa jurídica proprietária do veículo que exerce regularmente a atividade de locação, com fins lucrativos, não pode sofrer a pena de perdimento em razão de ilícito praticado pelo condutor-locatário, salvo se tiver participação na internalização ilícita de mercadoria da própria sociedade empresária.
Ainda segundo o relator, essa exceção, na falta de previsão legal, não pode ser equiparada à ausência de investigação específica dos "antecedentes" do cliente, os quais poderiam indicar a sua intenção de praticar o contrabando ou o descaminho.
"Na hipótese dos autos, o delineamento fático-probatório contido no acórdão recorrido não induz à conclusão de exercício irregular da atividade de locação, de participação da pessoa jurídica no ato ilícito, nem de algum potencial proveito econômico da locadora com as mercadorias internalizadas, de modo que não pode ser a ela aplicada a pena de perdimento do veículo locado", concluiu o ministro ao conceder a ordem para liberação.”
V – A PENA DE PERDIMENTO E OS VEÍCULOS ALUGADOS
Em setembro, a Segunda Turma do STJ firmou a tese inédita de que, no caso de crimes ambientais, é válida a apreensão administrativa de veículos alugados que forem flagrados na prática de delitos, ainda que não seja demonstrada sua utilização de forma reiterada e exclusiva em atividades ilícitas.
A decisão teve como base, entre outros fundamentos, a Lei 9.605/1998, que fixa sanções penais e administrativas em atividades lesivas ao meio ambiente.
Já o artigo 104 do Decreto-Lei 37/1966 impõe a pena de perdimento do veículo, entre outros casos, quando ele conduzir mercadoria sujeita à pena de perda e pertencer ao responsável pela infração.
