“[...] inovadora é a previsão agora para o cumprimento de mandado de busca e apreensão, a nosso sentir, com alargamento do tempo para a realização das diligências policiais, que doravante somente NÃO poderão ser realizadas no período entre as 21 horas e às 05 horas[...]”
“[...] Agora, finalmente, depois de séculos de vazio normativo, de censurável omissão legislativa e insegurança jurídica, a meu sentir, parece que a tormentosa dúvida será superada e sepultada de vez a partir de janeiro de 2020, muito tarde, é claro, mas tinha que aparecer alguém neste país que pudesse pacificar uma questão tão relevante para a preservação dos direitos fundamentais da pessoa humana, que agora começando a novela das 21 horas, tudo indica, que todo cidadão brasileiro terá a certeza de que o Estado boçal e truculento não irá perturbar a sua paz e intimidade, garantia extensiva à sua família, desde que neste período de tutela jurídica, compreendido de 21 h às 05 horas, não se envolva em práticas criminosas no interior de seu domicílio e nem necessite de amparo e socorro em caso de desastres[...]”. Prof. Jeferson Botelho
RESUMO. O presente texto tempo por escopo precípuo analisar sem aspectos exaurientes, a dogmática do horário de cumprimento dos mandados de busca e apreensão expedidos pelo Poder Judiciário, considerando as recentes normas criadas pela Nova Lei de Abuso de Autoridade no Brasil, Lei nº 13.869/2019, que entrará em vigor no início de janeiro do ano de 2020.
Palavras-Chave. Lei nº 13.869/2019. Abuso de Autoridade. Mandado. Busca e Apreensão. Cumprimento. Horário.
Logo no início de janeiro do ano que vem, 2020, os agentes públicos passam a ter novo parâmetro de horário de cumprimento de mandados de busca e apreensão expedidos pelo Poder Judiciário.
Trata-se de tema muito controvertido no Brasil, e que nunca se chegou a uma certeza quanto ao horário exato de cumprimento dos mandados de busca e apreensão.
LIMA[1], com singular brilhantismo, ensina que apesar de comumente citadas como se fossem uma coisa só, a busca não se confunde com a apreensão. A busca consiste na diligência cujo objetivo é o de encontrar objetos ou pessoas. A apreensão deve ser tida como medida de constrição, colocando sob custódia determinado objeto ou pessoa. Não é de todo impossível que ocorra uma busca sem apreensão, e vice-versa. Deveras, pode restar frustrada uma diligência de busca, não se logrando êxito na localização do que se procurava. De seu turno, nada impede que uma apreensão seja realizada sem prévia medida de busca, quando, por exemplo, o objeto é entregue de maneira voluntária à autoridade policial.
Como se vê, a possibilidade de invasão domiciliar, durante o dia, está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição, segundo a qual, por expressa previsão constitucional, compete exclusivamente aos órgãos do Poder Judiciário, com total exclusão de qualquer outro órgão estatal, a prática de determinadas restrições a direitos e garantias individuais, a saber: a) violação ao domicílio durante o dia (CF, art. 5º, inciso XI); b) prisão, salvo o flagrante delito (CF, art. 5º, inciso LXI); c) interceptação telefônica (CF, art. 5º, inciso XII); d) afastamento de sigilo de processos jurisdicionais.
Apenas o comando constitucional, elevado à categoria de direitos fundamentais, previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, segundo o qual, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Quanto ao tempo de realização dos atos processuais, o novo Código de Processo Civil e, seu artigo 212 determina que estes atos processuais serão realizados em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas.
Serão concluídos após as 20 (vinte) horas os atos iniciados antes, quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano.
Independentemente de autorização judicial, as citações, intimações e penhoras poderão realizar-se no período de férias forenses, onde as houver, e nos feriados ou dias úteis fora do horário estabelecido neste artigo, observado o disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.
Nesse esteio, o Código de Processo Penal, em seu artigo 245, caput, dispõe que as buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
Lecionando sobre o tempo de cumprimento das buscas e apreensões, o excelso Professor Aury Lopes Júnior[2], com autoridade ensina que havendo mandado judicial de busca (e apreensão), ele somente poderá ser cumprido durante o dia. É ilegal (e viciado está o ato e seu resultado) o cumprimento de ordem judicial à noite. Isso conduz à discussão do que se entende por dia e noite em termos processuais. Pensamos que o melhor nessa matéria é a aplicação analógica do art. 212 do novo CPC, sendo considerado noite o período compreendido entre 20h e 6h. Logo, o mandado judicial de busca deve ser cumprido entre 6h e 20h, sendo que, iniciado nesse marco temporal, nada impede que se prolongue noite adentro. O que importa é que o início do cumprimento do ato se dê nesse intervalo. O que não se pode aceitar, à luz dos direitos fundamentais tensionados, é uma indeterminação tal que admita o cumprimento entre o “alvorecer e o anoitecer”, pois isso abriria um perigoso espaço para arbitrariedades policiais, bem como criaria um terreno fértil para infindáveis discussões em cada processo cuja busca se realizasse próxima a esses dois extremos. Por anoitecer se entende o quê? O pôr do sol basta? E se o dia estiver nublado? Quando se dá o amanhecer numa chuvosa manhã invernal na serra? E a neblina, como fica? Enfim, ficaríamos à mercê do que disser a autoridade policial? É inconcebível tal abertura quando se trata de exercício de poder e restrição de direitos fundamentais, sendo imperiosa a aplicação analógica para assegurar limites ao poder persecutório. No mesmo sentido, HINOJOSA SEGOVI leciona que, tendo em conta a variabilidade do final das horas diurnas (luz do sol, estações do ano, localização geográfica e até costumes locais), deixar tal valoração ao alvedrio da discricionariedade judicial, quando da limitação de direitos fundamentais, não é a melhor opção. Daí por que sugere que tal definição deva ser sempre legalmente determinada, a partir de critérios objetivos. É isso o que buscamos: suprir a lacuna legislativa do processo penal através da analogia com o art. 212 do novo CPC. Sem abrir mão de nossa postura crítica em relação ao emprego de analogias e à (indevida) utilização das categorias do processo civil no processo penal, trata-se de uma medida excepcional, extrema, mas necessária e adequada.
Acontece que foi sancionada e publicada na quinta-feira, dia 05 de setembro de 2019, em edição extra, a nova Lei de Abuso de Autoridade, Lei nº 13.869/2019, revogando expressamente a cinquentenária Lei de Abuso de autoridade, famosa Lei nº 4898/65.
BOTELHO[3], discorre que em razão da repercussão da nova LAA, o legislador houve por bem determinar um prazo elástico de 120 dias para o conhecimento da lei e consequente entrada em vigor.
E assim, considerando as normas do artigo 8º da Lei Complementar nº 95/98, ensinando que a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.
A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.
Assim, de acordo com a contagem legal de tempo, a nova Lei de Abuso de Autoridade entrará em vigor no dia 03 de janeiro de 2020, numa sexta-feira.
No Código penal em seu artigo 150 há previsão do crime de invasão de domicílio, consistente em entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências, com pena de detenção, de um a três meses, ou multa.
Em se tratando de crime de abuso de autoridade, a Lei nº 4898/65, ainda em vigor, prevê delito de abuso de autoridade, artigo 3º, alínea b), qualquer atentado à inviolabilidade do domicílio.
Agora, com maior detalhamento a nova LAA em seu 22 criou a conduta criminosa de invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei, com pena de detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
O § 1º do referido dispositivo legal em seu tipo derivado instituiu a conduta ilícita de quem coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências e ainda quem cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).
Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre.
Inovadora é a previsão agora para o cumprimento de mandado de busca e apreensão, a nosso sentir, com alargamento do tempo para a realização das diligências policiais, que doravante somente NÃO poderão ser realizadas no período entre as 21 horas e às 05 horas.
Assim, após a entrada em vigor da nova LAA certamente ficará sepultada a eterna discussão doutrinária que persistia até então acerca do conceito de dia para o cumprimento de diligências policiais de mandado de busca e apreensão devidamente autorizadas pelo Juiz de Direito, quando uns afirmavam que dia é o período entre a autora e o crepúsculo, e outros optavam pelo período entre 06 e 18 horas.
Com autoridade, o renomado professor AURY JR faz importantes questionamentos acerca do chamado “anoitecer”, mas ficando sem respostas as suas pertinentes indagações. Por anoitecer se entende o quê? O pôr do sol basta? E se o dia estiver nublado? Quando se dá o amanhecer numa chuvosa manhã invernal na serra? E a neblina, como fica? Enfim, ficaríamos à mercê do que disser a autoridade policial?
Agora, finalmente, depois de séculos de vazio normativo, de censurável omissão legislativa e insegurança jurídica, a meu sentir, parece que a tormentosa dúvida será superada e sepultada de vez a partir de janeiro de 2020, muito tarde, é claro, mas tinha que aparecer alguém neste país que pudesse pacificar uma questão tão relevante para a preservação dos direitos fundamentais da pessoa humana, que agora começando a novela das 21 horas, tudo indica, que todo cidadão brasileiro terá a certeza de que o Estado boçal e truculento não irá perturbar a sua paz e intimidade, garantia extensiva à sua família, desde que neste período de tutela jurídica, compreendido de 21 h às 05 horas, não se envolva em práticas criminosas no interior de seu domicílio e nem necessite de amparo e socorro em caso de desastres.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
BOTELHO, Jeferson. A NOVÍSSIMA E POLÊMICA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE. Modificações, avanços, retrocessos e erros primários. Texto publicado na Revista Jus Navegandi.
LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Volume único. 4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
JÚNIOR, Aury Lopes. Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 13. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. 1. Processo penal – Brasil I. Título. CDU-343.1(81).
[1] LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Volume único. 4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
[2] JÚNIOR, Aury Lopes. Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 13. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. 1. Processo penal – Brasil I. Título. CDU-343.1(81)
[3] BOTELHO, Jeferson. A NOVÍSSIMA E POLÊMICA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE. Modificações, avanços, retrocessos e erros primários. Texto publicado na Revista Jus Navegandi.
