O inquérito instaurado ex officio pelo STF para fins de investigar as fake news (notícias falsas) e ameaças praticadas em detrimento dos Ministros da Corte (com fundamento no artigo 43 do regimento interno) reveste-te de inconstitucionalidade patente, por violação aos princípios constitucionais do sistema acusatório (separação das funções de julgar, acusar e defender, a teor do disposto no art. 129, I, da CF/88), e do Juízo Natural previsto no art.5º, LIII, da Constituição Federal (garantia fundamental do cidadão de que será julgado pelo Juízo competente e imparcial, vedando a incidência do intitulado “ juízo ou tribunal de exceção”, conforme artigo 5º, XXXVII, da Carta Magna).
Com efeito, as violações ao Juízo natural e ao sistema acusatório se consubstanciam pela incidência de uma investigação presidida e efetivada por um Ministro Relator, sem que fosse previamente submetido à livre distribuição e encaminhada ao Ministério Público para manifestação em relação à conveniência legal da continuidade das investigações, na condição de titular da ação penal pública e fiscal da ordem jurídica.
Além disso, em razão da ausência de fato determinado, a investigação viola os princípios do Estado Democrático de Direito, segurança jurídica, devido processo legal, legalidade, e razoabilidade, uma vez que propicia investigações, sem direcionamento específico em relação à individualização dos investigados e dos fatos supostamente típicos.
Não se pode olvidar que a então procuradora-geral da República Raquel Dodge requereu o arquivamento da mencionada investigação, tendo sido negado o pedido pelo Ministro Alexandre de Moraes, sob a equivocada premissa de que a privatividade da ação penal pública não teria conferido ao Ministério Público a possibilidade de " interpretar o regimento da corte e anular decisões judiciaios do Supremo Tribunal Federal" (STF, Inquérito 4781, Rel. Alexandre de Moraes,j.16/04/2019).
Nesse ponto, é válido registrar que, em situação semelhante, a Suprema Corte (por intermédio do mesmo Ministro Relator Alexandre de Moraes) declarou a inconstitucionalidade de regimento interno do TJBA (Tribunal de Justiça do Estado da Bahia), em razão da previsão no aludido diploma normativo da incidência de investigação de magistrados, sem a participação do Ministério Público, inclusive mediante a inconstitucional hipótese de efetivação de arquivamento pelo próprio Judiciário, in verbis:
CONSTITUCIONAL. SISTEMA CONSTITUCIONAL ACUSATÓRIO. MINISTÉRIO PÚBLICO E PRIVATIVIDADE DA PROMOÇÃO DA AÇÃO PENAL PÚBLICA (CF, ART. 129, I). INCONSTITUCIONALIDADE DE PREVISÃO REGIMENTAL QUE POSSIBILITA ARQUIVAMENTO DE INVESTIGAÇÃO DE MAGISTRADO SEM VISTA DOS AUTOS AO PARQUET. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. PROCEDÊNCIA. 1. O sistema acusatório consagra constitucionalmente a titularidade privativa da ação penal ao Ministério Público (CF, art. 129, I), a quem compete decidir pelo oferecimento de denúncia ou solicitação de arquivamento do inquérito ou peças de informação, sendo dever do Poder Judiciário exercer a “atividade de supervisão judicial” (STF, Pet. 3.825/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES), fazendo cessar toda e qualquer ilegal coação por parte do Estado-acusador (HC 106.124, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, DJe de 10/9/2013). 2. Flagrante inconstitucionalidade do artigo 379, parágrafo único do Regimento Interno do Tribunal de Justiça da Bahia, que exclui a participação do Ministério Público na investigação e decisão sobre o arquivamento de investigação contra magistrados, dando ciência posterior da decisão. 3. Medida Cautelar confirmada. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente (STF, ADI 4693, Pleno, Rel. Alexandre de Moraes, j. 11/10/2018).
Ora, o que a Suprema Corte está estabelecendo é a possibilidade de investigar (de ofício) fatos generalizados e posteriormente julgá-los, violando frontalmente o princípio da imparcialidade do Poder Judiciário, assim como o disposto no artigo 8º da convenção americana sobre direitos humanos, a qual prescreve:
"1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.
Além disso, se a própria Corte Superior tipificar supostos fatos, atribuindo a existência de indícios de crimes, sem ouvir previamente o titular da ação penal ( Ministério Público), indaga-se: depois de concluída a apuração, poderia o Supremo rejeitar o pronunciamento do titular da ação penal ( no sentido do arquivamento das apurações ou oferecimento de denúncia)?
Neste caso, a situação configurará uma grave incoerência jurídica, já que o titular da ação penal receberá os autos de uma investigação, na qual sequer teve a oportunidade de emitir parecer ou pronunciamento acerca das diligências investigatórias promovidas ex officio pelo Poder Judiciário.
Conforme recentemente veiculado na mídia, o Ministro Alexandre de Moraes determinou a inclusão em pauta do mencionado inquérito para fins de deliberação pelo plenário (https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2019/09/03/moraes-pede-para-inquerito-das-fake-news-ser-incluido-na-pauta-do-plenario-do-stf.htm).
No que se refere à conduta do então procurador-geral da República (Rodrigo Janot), as declarações veiculadas para a imprensa são atípicas, visto que o iter criminis não se iniciou, ficando restrito à mera cogitação de praticar a conduta típica de homicídio ou lesão corporal em detrimento do Ministro Gilmar Mendes, não configurando sequer tentativa dos delitos previstos nos artigos 121 do código penal, e dos arts. 18,22,23,26 27, todos da Lei de segurança nacional (Lei 7170/83).
Relativamente ao crime previsto no artigo 286 do código penal (incitação ao crime), este não se configurou, visto que o então PGR declarou fato relacionado a um pensamento que teve na época em que exercia a função de procurador-geral da República, com o fim de antecipar o conteúdo de sua biografia materializada em um iminente lançamento de livro, inexistindo qualquer elemento comprobatório de que teria agido com a intenção de incitar, de forma indeterminada, um conjunto de pessoas para fins de cometerem delitos em detrimento dos Membros da Corte Superior.
Outro ponto a ser destacado é o fato de que Rodrigo Janot não se submete à jurisdição do STF, porquanto não detém mais a prerrogativa de foro, ou seja, de ser julgado por eventuais condutas criminosas perante a Suprema Corte.
De outro lado, a cogitação do fato ocorreu há 02 (anos), inexistindo, portanto, a contemporaneidade necessária para a decretação das medidas cautelares restritivas de direitos (apreensão da arma e proibição de aproximação das dependências do STF), em razão da inexistência de comprovação dos requisitos do periculum libertatis (urgência e necessidade relacionadas à adoção de medidas restritivas de direitos) e fumus commissi delict (“plausibilidade da existência de um delito”).
Nesse ponto, o correto seria abrir uma investigação (a ser conduzida pelo Ministério Público ou Polícia Federal, sob a supervisão da legalidade pelo STF), e, caso comprovada a persistência da intenção de cometer delitos em detrimento de Ministros da Corte, decretar medidas que visassem assegurar a integridade física e psicológica dos Membros da Suprema Corte (após o respectivo pedido do Ministério Público ou representação da autoridade policial), e não proceder à decretação da providência cautelar de ofício em relação a fatos atípicos e de forma extemporânea.
Com efeito, os meros atos de cogitação, que não chegam a se exteriorizar mediante início de conduta típica (engatilhamento da arma e direcionamento para a vítima, tentando, no mínimo, consumar o “plano criminoso”, por intermédio da realização de disparos) são impuníveis, conforme lições doutrinárias pacíficas do direito penal brasileiro.
Por derradeiro, cumpre registrar que, relativamente à conduta do então procurador-geral da República, a análise deste articulista ficou adstrita apenas aos aspectos jurídicos do direito constitucional, penal e processual penal atinentes ao inquérito e medidas decretadas pela Suprema Corte , ficando de fora qualquer avaliação e juízo de valor sob as esferas moral, administrativa e ética.
Como visto, diante da notícia de deliberação (pelo plenário da Suprema Corte) da respectiva legalidade e constitucionalidade das medidas de ofício adotadas no bojo do "anômalo inquérito" iniciado pelo Supremo Tribunal Federal, espera-se que seja reconhecida a impossibilidade de prosseguimento das apurações, sem manifestação do Ministério Público.
* Leandro Bastos Nunes é professor de pós-graduação do instituto de ensino Brasil Jurídico, autor de obras jurídicas, articulista, e procurador da República.
