Sumário: 1.Introdução - 2. Desistência da ação no Direito Processual Civil – 3. Inovação trazida pela Reforma Trabalhista em relação à questão da desistência no Processo do Trabalho. 4. Posição da doutrina quanto aos momentos possíveis do pedido de desistência e suas consequências processuais – 5. Posições da jurisprudência. - 6. conclusões - Referências bibliográficas
1. Introdução
A ação é o poder ou direito de exercício da jurisdição, por meio do qual aquele que entende ser titular de um direito pleiteia ao Poder Judiciário um provimento que lhe conceda ou assegure o bem jurídico a que faz jus [1].
A Constituição Federal de 1998 em seu art. 5º, XXXV [2], assegura como direito fundamental dos cidadãos o acesso à justiça. Destarte, como qualquer cidadão, o reclamante possui o direito constitucional de ação.
De igual modo, assim como tem o direito de ação, o reclamante também possui o direito de desistir de eventual reclamatória ajuizada.
Questão que merece atenção e que é o objeto do presente estudo é que, a depender do momento processual em que for postulada a desistência, a vontade do reclamante estará condicionada à anuência da parte reclamada.
2. Desistência da ação no Direito Processual Civil
Conforme preconiza o art. § 4º, do art. 485, do Código de Processo Civil de 2015: “Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação”. Essa, portanto, é a regra básica do Processo Civil quanto à possibilidade de desistência da ação.
No Direito Processual do Trabalho, até o advento da Lei nº13.467/2017, não havia regra expressa e específica sobre o direito de o autor desistir da ação, todavia era pacífico na doutrina e na jurisprudência a possibilidade de aplicação subsidiária no Processo do Trabalho das regras do Processo Civil em razão do disposto no art. 769, da CLT [3].
3. Inovação trazida pela Reforma Trabalhista em relação à questão da desistência no Processo do Trabalho
Por meio da chamada Reforma Trabalhista foi introduzido no art. 841, §3º, da CLT, a seguinte previsão: “Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação”.
Numa primeira vista, a partir de uma interpretação literal e isolada do referido dispositivo, o tema parece ser extremamente simples. Contudo, não é bem assim, uma vez que é preciso uma interpretação sistemática e coerente com todo o sistema Processual do Trabalho.
A desistência antes de a reclamada ser citada ou antes de ser juntada defesa nos autos não há qualquer dúvida que pode ser homologada sem a necessidade de aquiescência da ré.
A questão tormentosa é quando há juntada de defesa nos autos antes mesmo da realização da audiência e o reclamante requer a desistência do processo. E é exatamente esta questão que nos debruçaremos nos tópicos adiante.
4. Posição da doutrina quanto aos momentos possíveis do pedido de desistência e suas consequências processuais
Sobre até que momento processual em que o reclamante poderá pedir a desistência, independentemente do consentimento da parte contrária, lecionam Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado [4]:
“Pela lógica do Direito Processual do Trabalho, no qual ostentam muita importância os princípios processuais específicos da oralidade, da imediaticidade, da concentração dos atos processuais e da conciliação, a defesa somente é consumada após a frustração da primeira tentativa conciliatória, realizada no início da audiência inaugural. É o que claramente estabelece o art. 847, caput, da CLT, ao fixar que a contestação somente é recebida após o final da fase introdutória de conciliação. Mais clara fica essa ordem procedimental mediante a leitura conjugada dos arts. 846, 847, caput, e 848 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Nesse quadro lógico-racional, sistemático e teleológico, preserva-se a possibilidade de desistência, em audiência inaugural, após frustrada a tentativa conciliatória feita pelo juiz do trabalho (art. 847, caput e parágrafo único, CLT)”.
Segundo, ainda, Godinho (Op. Cit. p. 339), essa compreensão pode esbarrar em um óbice relevante, ou seja, a prática de desistências reiteradas, no processo judicial trabalhista, logo após a tentativa conciliatória frustrada, em face do prévio conhecimento, pelo autor, do conteúdo da defesa do reclamado.
Ocorre, porém, que em face da possibilidade de o reclamado colocar a sua defesa e documentos em sigilo, nos termos da Resolução CSJT nº 185/2017, de 24 de março de 2017, o reclamante somente tomará ciência prévia da tese defensiva e documentos se o réu se descuidar e não tomar a cautela de colocá-los em sigilo.
Logo, o recomendável para o reclamado é sempre colocar a sua peça defensiva e documentos no modo sigiloso para evitar que o reclamante, de boa-fé ou não, possa tomar conhecimento prévio e, posteriormente, faça pedido de desistência ou deixe arquivar o processo para, posteriormente, ajuizar nova reclamatória ajustando uma nova pretensão aos fatos que tomou conhecimento na defesa do reclamado do processo em que houve desistência ou arquivamento.
Ainda no plano doutrinário, vale registrar que durante a 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - ANAMATRA, nos dias 09 e 10.10.2017, em Brasília, restou aprovado o enunciado 106, nos seguintes termos:
LIMITE TEMPORAL PARA O AUTOR DESISTIR DA AÇÃO SEM O CONSENTIMENTO DO RÉU CLT
Art. 841, § 3º. Desistência da ação. Necessidade de consentimento do réu. Limite temporal. A CLT estabelece que o momento processual próprio para o demandando “oferecer a contestação” é na audiência, depois de proposta a conciliação. Por isso, ainda que a parte demandada envie/protocole a contestação antes da fase processual prevista em Lei, não há razão para a anuência pelo réu de desistência da ação enquanto não atingido tal momento processual [5].
No Fórum Nacional de Processo do Trabalho (FNPTrabalho), em sua quinta edição, realizada em Brasília no período de 16 a 18.11.2017, também restou aprovado o seguinte enunciado:
221) DESISTÊNCIA DA AÇÃO. NECESSIDADE DE CONSENTIMENTO DO RÉU. INTERPRETAÇÃO DA EXPRESSÃO “OFERTAR A CONTESTAÇÃO”. LEI Nº 13.467/2017. CLT, ART. 841, § 3º. A parte demandada só pode validamente “ofertar a contestação” quando a audiência atinge o estágio processual para a prática desse ato. Em consequência, até esse momento, o autor pode desistir da ação, sem necessidade de consentimento do réu, mesmo porque não pode a parte alterar o rito procedimental da audiência (inteligência dos arts. 846 e 847 da CLT). Resultado: aprovado por maioria qualificada [6].
5. Posições da Jurisprudência
No plano jurisprudencial a questão ainda não se encontra totalmente pacificada. Há pelo menos três correntes em relação ao momento e as circunstâncias em que o reclamante poderá desistir da reclamação trabalhista sem a anuência da parte contrária.
A primeira corrente, numa interpretação literal e isolada do dispositivo, entende que, tendo havido citação e oferecida a contestação, o reclamante não mais poderá desistir da reclamatória sem o consentimento do reclamado.
Nesse sentido transcrevo a seguinte ementa:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº. 13.467/17. REFORMA TRABALHISTA. A presente ação trabalhista fora proposta em 16/03/2018, quando já estava em vigor a Lei nº 13.467 de 13/07/2017, conhecida como reforma trabalhista. Assim sendo, aplica-se ao caso, o art. 791-A, da CLT. PEDIDO DE DESISTÊNCIA FORMULADO APÓS CITAÇÃO VÁLIDA. RELAÇÃO JURÍDICA-PROCESSUAL ESTABELECIDA. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. Tendo sido estabelecida a relação jurídica processual antes de o autor formular pedido de desistência, uma vez que a citação foi válida, e tendo a reclamada sido notificada para comparecimento a audiência, havendo, inclusive, habilitação e peticionamento nos autos do patrono da acionada, não poderá mais haver por parte do autor a desistência da ação, sem o consentimento do reclamado, conforme nova disposição constante do artigo 841, § 3º, da CLT, pelo que correta a decisão ora atacada que condenou o sindicato autor no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de desistência em 5% do valor atualizado da causa. Recurso conhecido e desprovido. TRT7. Processo:0000273-93.2018.5.07.0012. Redator(a): Francisco José Gomes da Silva. Órgão Julgador: 2ª Turma. Julgado em: 25.02.2019. Publicado em: 26.02.2019. (destaquei)
A segunda corrente assemelha-se à primeira, mas faz uma distinção se a contestação foi oferecida de forma sigilosa ou não, sendo que, no primeiro caso – apresentação de defesa em sigilo -, o reclamante poderá desistir da reclamatória sem o consentimento do reclamado.
Nessa ordem de ideias segue o seguinte julgado:
EMENTA: DESISTÊNCIA DA AÇÃO APÓS A DEFESA. NECESSIDADE DE ANUÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA. A desistência da ação, após a apresentação da defesa, depende da anuência da parte contrária, ressalvada a hipótese de juntada da peça sob sigilo. Inteligência do § 3º do art. 841 da CLT. TRT4. Órgão Julgador: 8ª Turma PROCESSO nº 0020320-36.2018.5.04.0121 (RO). Relator MARCOS FAGUNDES SALOMAO. Data: 07/07/2019 (destaquei)
Já a terceira corrente faz uma interpretação conjunta e sistemática entre o disposto no § 3º do art. 841 da CLT e o art. 847, da CLT [7], que estabelece como marco para o recebimento da defesa o momento posterior à primeira tentativa de conciliação.
Para esta última corrente, portanto, é possível a desistência da ação, sem a concordância da parte adversa, até o efetivo recebimento da defesa em audiência, após a primeira tentativa de conciliação, mesmo que anteriormente tenha sido juntado a contestação.
Transcrevo a seguir ementas nesse sentido:
EMENTA: DESISTÊNCIA DA AÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. à luz da interpretação conjunta das disposições contidas no arts. 841, § 3º e 847, caput, da CLT, na seara trabalhista, é possível a desistência da ação sem a concordância da parte adversa até a apresentação da defesa em audiência, após a proposta de conciliação, momento em que se perfaz a formação plena da lide. Homologado o pedido de desistência antes da data designada para a audiência inaugural, sendo certo que não houve a apresentação da defesa, não há falar em sucumbência, restando indevida a verba honorária advocatícia. Recurso conhecido e desprovido. Processo:0000376-64.2018.5.07.0024. Relatora: Maria Roseli Mendes Alencar. Órgão Julgador:1ª Turma. Julgado em: 28.11.2018. Publicado em: 29.11.2018.
EMENTA: RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. DESISTÊNCIA DA AÇÃO ANTES DA PRIMEIRA TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO. LITISCONTESTAÇÃO. NÃO FORMAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. Constatado nos autos que o autor ofertou pedido de desistência antes da primeira tentativa de conciliação, acertada tem-se a decisão de primeira instância que homologou judicialmente a desistência da ação, não obstante a discordância da parte contrária. É que o momento para a defesa, de acordo com procedimento adotado pelo Sistema de Processo Eletrônico - Pje, encerra-se após a realização da primeira tentativa de conciliação, pois, até referido instante, ainda não ocorreu a efetiva formação da litiscontestação. Destarte, até dito momento, conclui-se possível ao autor desistir do feito, sem necessidade de anuência da parte contrária. TRT7. PROCESSO nº 0001418-98.2015.5.07.0010 (RO). RELATOR: PLAUTO CARNEIRO PORTO. 3ª Turma. Julgado em 02.05.2018. Publicado em 13.05.2018.
EMENTA: SENTENÇA DE HOMOLOGAÇÃO DE DESISTÊNCIA DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE CONCORDÂNCIA DO RÉU SE O PEDIDO É OFERTADO ANTES DO RECEBIMENTO FORMAL DA CONTESTAÇÃO. Nos termos do art. 485, § 4º do CPC de 2015, oferecida a contestação, o autor não poderá desistir da ação sem o consentimento do réu. Entretanto, tal preceito legal deve ser interpretado em conjunto com a sistemática processual trabalhista (art. 847 da CLT). Depreende-se da leitura da ata de audiência que, logo após a primeira tentativa de conciliação, o reclamante requereu a desistência da ação antes que houvesse o recebimento pelo Juízo de primeiro grau da contestação protocolada eletronicamente nos autos, anteriormente, portanto, ao ato processual de oferecimento formal da defesa pela parte contrária, de modo que a concordância da reclamada não era medida necessária à extinção do feito sem resolução do mérito. Recurso ordinário da reclamada a que se nega provimento. TRT2. PROCESSO n.º 1001804-34.2017.5.02.0058 - 3ª Turma. RELATORA: MARGOTH GIACOMAZZI MARTINS. Data de Publicação: 04/12/2018
6. Conclusões
Malgrado os respeitáveis entendimentos das duas primeiras correntes jurisprudenciais mencionadas no item anterior, entendo que, de fato, o §3º do art. 841 da CLT deve ser interpretado em consonância com o disposto no art. 847 da CLT, de modo que o reclamante poderá desistir da reclamação até o momento logo após frustrada a primeira tentativa de conciliação.
Com efeito, não se pode confundir o momento do ato de apresentação da defesa, eletronicamente, que pode ocorrer antes mesmo da audiência inaugural, com o momento do ato processual do efetivo recebimento da defesa, que somente ocorre após frustrada a primeira tentativa de conciliação, conforme preconiza o art. 847, caput, da CLT.
Tanto é verdade que, caso a reclamada junte aos autos defesa eletrônica e não compareça em juízo com o seu patrono para a audiência inaugural, haverá a aplicação da revelia e será desconsiderada a defesa apresentada antes da audiência, eletronicamente, ou seja, em tal hipótese, é como se não tivesse havido qualquer defesa.
Ademais, ainda que se interprete literalmente o disposto no §3º do art. 841 da CLT, entendendo que após o oferecimento da defesa eletrônica o reclamante somente poderá desistir com o consentimento do reclamado, bastará ao reclamante deixar de comparecer à audiência inaugural para que o processo tenha um desfecho semelhante à desistência, ou seja, o arquivamento do processo, nos termos do art. 844, caput, da CLT, ensejando a extinção do processo sem resolução de mérito, cujos efeitos são equivalentes (desistência e arquivamento).
Acostando-me aos ensinamentos doutrinários de Enoque Ribeiro dos Santos e Ricardo Antonio Bittar Hajel Filho, concluo, portanto, que o reclamante poderá desistir da ação, sem a necessidade de anuência do reclamado, até o início da audiência, em específico até o término da tentativa de conciliação, pois após este instante o réu apresentará a sua defesa” [8].
Notas
1 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito Processual do Trabalho. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p.395
2 A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
3 Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
4 A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017 - São Paulo: LTr, 2017. p. 339.
5 Disponível em: https://www.anamatra.org.br/attachments/article/27175/livreto_RT_Jornada_19_Conamat_site.pdf. Acesso em 16.09.2019
6 Disponível em: http://fnptrabalho.com.br/enunciados-anteriores/. Acesso em 16.09.2019
7 Art. 847 - Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes.
Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência.
8 Curso de Direito Processual do Trabalho. 3ª ed., rev., atual. E ampl. - São Paulo: Atlas, 2019, pág. 509.
