INTRODUÇÃO
O artigo em questão aborda a competência constitucional do Supremo Tribunal Federal Brasileiro com enfoque na Teoria da Separação de Poderes de Montesquieu através de uma abordagem crítica acerca da divisão de competências estampadas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e nas competências constitucionais de cada Poder.
Será explicado como ocorreu a construção do princípio da Separação dos Poderes, suas definições e seus principal idealizador e sua aplicação no Estado Brasileiro.
O tema de que trata este trabalho é extremamente importante, estando intrinsicamente ligado ao Estado de Direito, estabelecendo que a Separação dos Poderes, sob o enfoque da pré-compreensão das funções institucionais e constitucionais, proporciona a interpretação de fixar que é atribuição do Congresso Nacional legislar e não o Supremo Tribunal Federal. Outro aspecto a ser explorado é a análise das decisões do Supremo Tribunal Federal, onde se poderá notar que as decisões estão sendo tomadas sob à ótica estritamente política, contrariando muitas vezes o texto legal.
Observa-se que o Supremo Tribunal Federal, impondo preponderância de suas decisões nos demais poderes, afasta a separação de poderes previstas na Constituição Federal. Dessa forma, aceitar e flexibilizar a interferência do Poder Judiciário em outro poder, demonstra que de fato a separação de poder não está ocorrendo, existindo no Brasil uma intervenção desordenada de um dos poderes em detrimento dos outros, o que ocasiona o afastamento da separação dos poderes, ferindo, se for o caso, a segurança jurídica.
O modus operandi da Suprema Corte Brasileira traz um desequilíbrio a tripartição dos poderes, impactando de forma negativa socialmente, reflexo este vivenciado nos dias atuais, “seja na delação de Ministros como possíveis partícipes de crimes para beneficiar políticos, seja em decisões mal intencionadas”, sendo estes um dos motivos do presente artigo, de apresentar como as diversas intervenções do Supremo Tribunal Federal no Legislativo vem afetando drasticamente o Estado Democrático de Direito e a segurança jurídica. Sendo assim, esse fenômeno será analisado à luz da Teoria da Separação dos Poderes, tendo em vista que houve significativo aumento na intervenção do Supremo Tribunal Federal em temas cada vez mais políticos, que deveriam ser abordados em outra esfera do Poder, ou seja, o Poder Legislativo, que é o centro de estudos deste artigo, e no Poder Executivo.
A metodologia utilizada foi a pesquisa jurisprudencial, análise das decisões judiciais e pesquisa bibliográfica, sendo esta última realizada por meio de estudo e apontamentos de obras estritamente ligadas ao tema, o que tornou a elaboração do artigo sólida e fundamentada.
- ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO
Luís Roberto Barroso (2006), apud Margarida (2011) afirma que a constitucionalização do Direito se caracteriza como “qualquer ordenamento jurídico no qual vigora uma constituição dotada de supremacia”. Desse modo, importa na irradiação dos princípios e regras da Constituição por todo ordenamento jurídico de determinado país.
Ainda segundo Barroso (2006), “o novo direito constitucional surgiu no Brasil a partir da Constituição de 1988, tendo como principais mudanças os paradigmas sociais, visto que o Direito tem como força maior a fomentação da constitucionalidade e da Lei Maior”.
Dessa forma, se observa que a constitucionalização do direito, é pela adoção do texto constitucional, tendo como base um princípio base: a dignidade da pessoa humana. A partir disto, não basta mais a simples adequação do fato ao tipo de lei, é necessário que se analise a compatibilidade vertical imposta pela Constituição Federal, visando uma nova e correta interpretação da aplicação das normas constitucionais.
A constitucionalização do Direito, tem impacto sob os diferentes Poderes estatais. Ao legislador e ao administrador impõe deveres negativos e positivos de atuação, para que se observem os limites e promovam os fins ditados pela Constituição.
Luís Roberto Barroso (2006) continua descrevendo que “a constitucionalização, no entanto, é obra precípua da jurisdição constitucional, e que no Brasil pode ser exercida, difusamente, por todos os juízes e tribunais, e concentradamente pelo Supremo Tribunal Federal”.
Assevera, ainda, que esta realização concreta da supremacia formal da constituição envolve diferentes técnicas e possibilidades interpretativas, que incluem
O reconhecimento da revogação das normas infraconstitucionais
anteriores à Constituição (ou à emenda constitucional), quando com
ela incompatíveis; b) a declaração de inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais posteriores à Constituição, quando com ela incompatíveis; c) a declaração da inconstitucionalidade por omissão, com a consequente convocação à atuação do legislador ou do administrador; d) a interpretação conforme a Constituição, que pode significar:(i) a leitura da norma infraconstitucional da forma que melhor realize o sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais a ela
subjacentes; (ii) a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução do texto, que consiste na exclusão de uma determinada interpretação possível da norma — geralmente a mais óbvia — e a afirmação de uma interpretação alternativa, compatível com a Constituição. (BARROSO, 2006, p. 44).
É notório que o controle de constitucionalidade é uma modalidade de interpretação e aplicação da Constituição da República Federativa do Brasil. Independentemente de outras especulações, há consenso de que cabe ao judiciário pronunciar a invalidade dos enunciados normativos incompatíveis com o texto constitucional, paralisando lhes a eficácia. Assim:
De outra parte, na linha do conhecimento convencional, a ele não caberia e não cabe inovar na ordem jurídica, criando comando até então inexistente. Em outras palavras: o Judiciário estaria autorizado a invalidar um ato do Legislativo, mas não para substituí-lo por um ato de vontade própria. (BARROSO, 2006, p. 45).
Fruto desse processo, há a notoriedade da possibilidade de o Poder Judiciário analisar, invalidar, derrubar ou modificar atos do Poder Legislativo na medida de sua legalidade. O que se vê hodiernamente é o contrário, onde as decisões do Supremo Tribunal Federal inovam na ordem jurídica constitucional, fazendo prevalecer suas decisões, muitas vezes de cunho político, no lugar dos atos praticados pelo poder constitucionalmente designado, ou seja, o Poder Legislativo, contrariando aos ditames preconizados na Constituição da República do Brasil de 1988.
- A TEORIA DA SEPARAÇÃO DE PODERES DE MONTESQUIEU
Matheus Carvalho (2019, p. 44), diz em sua obra que “primeiramente, é importante ressaltar que a noção de estado de direito, bem como a concepção da tripartição de poderes, independentes e harmônicos entre si, são pressupostos de existência de um Estado Democrático de Direito”.
Continua dizendo que “a publicação da obra “Espírito das Leis”, com a definição da teoria da tripartição dos poderes, desenvolvida por Charles Montesquieu, em 1748, foi decisiva para o nascimento da ideia de repartição de poderes” (CARVALHO, 2019, p. 44).
O autor defende a necessidade de distribuição de poder estatal entre os órgãos distintos como uma forma de se evitar a concentração de poderes nas mãos de uma única figura, como ocorria com a figura dos monarcas, nos estados absolutistas. A obra ainda dispõe que aquele que possui o poder tem um tendência de abusar e extrapolar seus limites, pondo em risco a liberdade do homem. Assim, torna-se necessária a criação de um sistema de controle do poder pelo poder.
Salienta-se ainda que Montesquieu não foi o primeiro da idealizar a tripartição de poderes, sendo comum apontar “A política” de Aristóteles e o “Tratado sobre Governos Civis” (1689), de John Locke, como as origens reais da famosa teoria. Ocorre que não se pode negar que a aceitação universal da tripartição os poderes estatais entre órgãos distintos, teve apelo e aplicação com a obra de Montesquieu.
Durante muito tempo vigeu a regra do Estado Absoluto. Nesse período não existiam regras jurídicas colocadas acima da vontade dos monarcas, haja vista o fato de que o rei se caracterizava como verdadeira encarnação da divindade.
A teoria desenvolvida por Montesquieu, e defendida por Lisboa (2012) “prevê a autonomia dos Poderes como pressuposto de validade para o Estado Democrático do Direito. A ideia de que o poder deve ser controlado pelo próprio poder pressupõe que as atitudes dos autores envolvidos no palco de decisões sejam interligadas, com uma clara divisão nas competências de cada um deles, e uma interdependência que garanta uma questão compartilhada e homogênea”.
Lisboa (2012), diz ainda que “[...] as ações do executivo, legislativo e judiciário devem ser, em tese, autônomas e complementares. O obstáculo à atuação legítima de qualquer um dos entes deve pressupor um abuso de seu poder institucional, sendo válido aos demais, portanto, a interferência para buscar um retorno ao status quo ante.
Ressalte-se através de tal afirmação a atual conjuntura brasileira (em processos decisórios) tem-se utilizado indistintamente medidas que serão de competência de outro Poder, fato este que aponta ingerência mútua entre os poderes estatais.
Montesquieu (2008, p.23) retrata bem esse sistema dividindo os estilos de governo e explicitando seus conceitos de forma clara. Vejamos:
divide em três os estilos de governo em republicano, monárquico e despótico. Na república todo povo, ou menos, parte dele, exerce diretamente o controle do Estado; monarquia é representada por apenas uma figura, mas regrada por leis fixas e estabelecidas; por último o déspota, que ignora a instituição de normas e governa por seu próprio arbítrio.
Desta forma, reafirma Lisboa (2012) que “nota-se que o Estado moderno, inclusive o Brasil, é dividido em Legislativo (representante popular, quem efetivamente criam as leis e regras que serão dirigidos a todos); Executivo (órgão responsável pela execução das Leis, também escolhido pelo povo); e Judiciário (repositório da legislação com a função de interprete e guardião das normas e princípios norteadores do Estado Democrático de Direito”.
Lisboa (2012, p. 44), apud Pinho (2006, p. 50), afirma que separação dos poderes é discutida como forma de evitar a concentração do império nas mãos de uma só pessoa. Sua instituição é a transição do Estado Absolutista (ou despótico) para um estado liberal, caracterizado modernamente pelo Estado Democrático de Direito. Este apartamento das atividades, entretanto não é rígido, havendo interferências recíprocas em que cada Poder, além de exercer suas competências, também influencia nos demais.
- A ATUAÇÃO POLÍTICA DO JUDICIÁRIO NO LEGISLATIVO COM FOCO NAS ATRIBUIÇÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
O Supremo Tribunal Federal é o órgão de cúpula do Poder Judiciário, e a ele, compete, precipuamente a guarda da Constituição, conforme definido no artigo 102 da Constituição da República.
Entre suas principais atribuições está a de julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da própria Constituição e a extradição solicitada por Estado Estrangeiro.
Atenta-se através da leitura do mencionado artigo que a Constituição da República/1988 não atribuiu ao Supremo a atividade legislativa, pelo contrário, compete-lhe, quando provocado, analisar a simetria entre a Lei ou ato normativo federal com a Constituição, devendo analisa-los à luz do estrito dever legal, sem adentar no mérito do ato, vez que sua atuação cinge-se pela análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade.
Nos dizeres de Castro (1996, p.5) “é possível afirmar que hoje vive-se, no Brasil, um processo de mudança no que diz respeito às questões de definição do significado cultural e de determinação do papel institucional do Judiciário”.
Afirma ainda que “o comportamento de juízes e políticos a respeito da definição das relações institucionalizadas do Poder Judiciário com outros órgãos da república são ao menos em parte, esclarecedoras. É possível perceber que, após 1988, formou-se um processo de construção de um espaço institucional do Judiciário brasileiro. Através desse processo, o Judiciário e o Legislativo têm “negociado” a definição institucional, com avanços e retrocessos (CASTRO, 1996, P.5).
Feita tal análise o que se expõe é a ideia de que o Supremo Tribunal Federal não tem tido um desempenho satisfatório em suas decisões e diante de tal atuação insatisfatória do Judiciário, o Congresso Nacional – políticos e a opinião pública almejam e pretendem a qualquer custo agora, reformá-lo. Contudo, o Supremo Tribunal Federal resiste à qualquer possibilidade de uma reforma, diga-se de passagem, exógena, aceitando no máximo, uma reforma endógena, sem que haja no entanto um modelo adequado às necessidades atuais e que possa gerar um consenso. Vejamos:
O judiciário, através de um complexo (e por vezes ambíguo) jogo de decisões e pronunciamentos, marchas e contramarchas, recados, avanços e retrocessos, tem desenvolvido um padrão de “negociação” política que sirva para a construção de seu espaço institucional; o resultado pode não ser o melhor para a sociedade brasileira; neste processo, os membros do poder judiciário não têm noção precisa da extensão de seu poder a longo prazo, e por isso, deixam de tomar posições peremptórias em relação aos interesses dos políticos representados pelos políticos; este processo envolve centralmente o conflito entre a emenda da constituição (poder Legislativo) e a interpretação da constituição (poder de jurisdição constitucional; um dos principais focos da disputa é a questão do “controle externo” do Judiciário. (CASTRO, 1996, P. 5/6).
Desta feita, os dizeres do autor em 1996 traz à tona a realidade do ano de 2019. O Supremo Tribunal Federal, não é cego, tem na justiça olhos e parcialidade na balança do direito. Uma atuação centrada nos partidos apadrinhados por ministros, decisões tomadas em tempo recorde quando os próprios interesses se coincidem com os investigados/acusados. Uma assiduidade ímpar. Um julgamento parcial. Um peso à sociedade brasileira tem se tornado o guardião da Constituição.
- O funcionamento dos poderes e o Supremo Tribunal Federal
Sasaki (2018) afirma que “nunca se falou tanto no Brasil sobre julgamentos, juízes e processos”.
Essa onda de participação popular acontece porque o poder Judiciário não tem desempenhado um papel de destaque na condução de importantes questões sociais e políticas brasileiras. A realidade mudou. O gigante acordou. A população brasileira não suporta mais a inércia das instituições políticas quanto aos mandos e desmandos cometidos no país. Não se tolera um Supremo Tribunal Federal parcial, que julga sobre seus anseios, vantagens e benefícios.
Diante de tal protagonismo negativo é importante ressaltar qual a relação do judiciário com os outros ramos de poderes, Executivo e Legislativo, e as atribuições do Pretório Excelso na condução da justiça brasileira.
Pela Constituição brasileira, de 1988, o Judiciário é um dos três poderes do Estado, ao lado do Legislativo e do Executivo. O Legislativo, que reúne vereadores, deputados estaduais e federais e senadores, tem como função essencial elaborar leis. O Executivo tem a atribuição de executar essas leis e propor normas jurídicas na administração do Estado, sempre com a obrigação de atender às necessidades da sociedade – é o que chamamos “governo”. Integram o Executivo o presidente da República, os governadores e prefeitos. O Judiciário funciona, na teoria, como o fiel da balança, que garante o equilíbrio entre o poder do Executivo e o do Legislativo. São tribunais que seguem uma estrutura hierárquica de atribuições (as chamadas instâncias), em que juízes e desembargadores asseguram que os legisladores não elaborem leis abusivas e que as leis sejam cumpridas por todos – cidadãos, empresas, governantes e políticos –, garantindo os direitos individuais, coletivos e sociais. (SASAKI, 2018, p. 03)
A estrutura de divisão dos poderes em três é inaugurada por Montesquieu no século XVIII, onde o absolutismo começava a ser substituído por uma nova organização do poder, por um Estado organizado - à República -, e em outros países, pela Monarquia Parlamentarista. Conforme já citado, na monarquia todo o poder político e militar era combinado com a igreja. O Estado novo, imposto pela burguesia, seria administrado seguindo os humanistas do iluminismo, bem como defendidos na Revolução Francesa sob o lema de liberdade e igualdade nos direitos ou garantias fundamentais. No novo modelo de Estado, já não há interferência da igreja no governo e a lei está acima de todos os povos, sejam eles governantes ou governados.
A estrutura dos três poderes de Montesquieu se mantém até hoje nos chamados Estados Democráticos de Direito, como o Brasil. Neste sistema, o povo é soberano (escolhe os destinos da nação, elegendo seus representantes no Legislativo e os governantes, no Executivo), as leis recaem tanto sobre os cidadãos quanto sobre as instituições políticas e o poder continua dividido nos três braços propostos por Montesquieu. (SASAKI, 2018, p. 7).
Vê-se que não se fala mais em concentração de poder em uma única instituição pública. O que existe é uma distribuição de competências entre os órgãos constitucionalmente existentes, evitando dessa forma um governo ou poder absoluto sobre outro.
Apesar de bastante influente no meio jurídico e na construção de uma divisão constitucional dos poderes, a estrutura defendida por Montesquieu sofre inúmeras alterações, como expõe Dias (2017, p.1):
Referida estrutura de poderes apresentada por Montesquieu, certamente, possui grande impacto até os dias de hoje, não apenas compondo diversos textos constitucionais, mas alicerçando e fundando diversos Estados. Importante ressaltar, contudo, que o que se observa, em verdade, é a preservação da essência da teoria apresentada pelo filósofo, porquanto inúmeras alterações são concebidas, sobretudo para flexibilizá-la.
A clássica tripartição de poder defendida por Montesquieu é uma obra em que aborda exatamente essa distinção. Defende a distribuição de poderes entre os poderes e a manutenção do Estado Democrático de Direito.
Segundo Montesquieu, para que um cidadão não tema outro cidadão, é preciso que os três poderes não sejam exercidos pelo mesmo homem ou pelo mesmo “corpo dos principais” (sejam eles oriundos da nobreza, sejam eles oriundos do povo) (AMARAL JÚNIOR, 2008, p. 3)
- O poder de julgar do Supremo Tribunal Federal na visão de Montesquieu
Amaral Júnior (2008, p. 4), nos dizeres de Montesquieu (2008) diz que o poder de julgar em Montesquieu, é neutralizado em si mesmo por força de duas características: (1) modo de formar os tribunais; (2) modo de decidir dos juízes.
Continua. Primeira característica (formação dos tribunais). Montesquieu lembra que o poder de julgar é um poder “terrível entre os homens”. Por isso, não pode ser exercido por um corpo permanente de homens. Deve sim, ser exercido: (a) por pessoas extraídas do corpo do povo; (b) durante apenas o tempo necessário; (c) possibilitando que o criminoso juntamente com a lei, escolha aos juízes, ou que, pelo menos, possa recusar tão grande número deles, que os que sobrarem sejam tidos como de sua escolha”; bem assim (d) sejam – os juízes escolhidos - da condição do acusado ou seus pares, evitando-se, com isso, perseguições entre classes sociais. Ainda a propósito de como os juízes são extraídos do corpo novo, Montesquieu faz uma lacônica anotação explicativa: [os juízes devem ser escolhidos] “como em Atenas”. Quer com isso dizer que os juízes devem ser sorteados dentre o povo. Em suma: o poder de julgar em Montesquieu, é confiado a júris. Note-se a atualidade da solução quanto à recusa de juízes, ou melhor, de jurados (AMARAL JÚNIOR, 2008, p. 04/05).
Segunda característica (método decisório). Em passagem célebre, Montesquieu afirma que “os juízes de uma nação são (...) mais que a boca pronuncia as sentenças da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor”. Montesquieu é precursor da Escola da Exegese. Em outra passagem, afirma que
(...) se os tribunais não devem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a tal ponto que nunca sejam mais do que um texto exato da lei. Se fosse uma opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela são assumidos.
Nessa lógica o autor continua dizendo que “ de O espírito das leis o poder de julgar encontra limite na própria formulação da lei a aplicar. A sentença do julgador já está na lei. O poder de julgar limita-se a realizá-la em concreto. Montesquieu objetiva, com isso, garantir segurança jurídica, porque, do contrário, “viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela são assumidos”.
Destas palavras se retira o entender de que os julgadores nada mais são que pessoas. Pessoas que julgam conforme a letra da lei e nela devem se armar para julgar. O poder de julgar é grandioso e nem todos os homens estão preparados a este título. Montesquieu é claro em sua obra quando cita que o dever do Judiciário é Julgar, e que o poder conferido de legislar é do Legislativo, não tendo, pois, o poder de legislar, baseado no interesse particular de quem deve ser julgado.
- Supremo Tribunal Federal não pode se colocar acima dos outros poderes.
Mello (2013, p.01) afirma que “Supremo Tribunal Federal resolveu, sem consultar o público, que o Judiciário, e em especial o Supremo, será o principal poder (ou poder protagonista, como eles dizem) da república neste século”.
Afirma ainda que “tal insanidade é inconstitucional. Insanidade, pois, a prevalência de um poder sobre os demais poderes é inconstitucional. Não houve alguma assembleia nacional constituinte da qual só o STF tenha tomado conhecimento? Ou é apenas um golpe de Estado judicial?!!”
O STF não pode, sob nenhum pretexto, mormente este álibi que é protetor da democracia, atacar os demais poderes, pôr-se acima deles.
É de se concordar com o autor. O Supremo Tribunal Federal tem se comportado de maneira contrária a dignidade da justiça. O guardião da Constituição, o poder máximo da república, utilizando-se de instrumentos contrários a própria constituição para julgar seus aliados, apadrinhados e coligados. A fenda da justiça está no chão dentro do STF. A sociedade não acredita mais num poder judiciário desmoralizado e parcial, pondo abaixo qualquer, por mínimo que seja, sentimento de segurança jurídica.
O jurista Fábio Konder Comparato disse em entrevista à Rede Brasil Atual – RBA que “as decisões da Corte estão submetidas a interesses da oligarquia brasileira (...)”.
Carnelós (2018, p.1) explica “criador da teoria da separação dos Poderes e expoente do iluminismo, Montesquieu haveria de estar perplexo se visse o quem em nome dessa corrente de pensamento fazem alguns ministros do Supremo Tribunal Federal. Afinal, invocando o movimento havido no Século das Luzes, que buscou na razão os fundamentos para combater o absolutismo, esses magistrados têm usurpado áreas de competências dos outros dois Poderes, a saber, o Executivo e o Legislativo, e violando as garantias do indivíduo (...). ”
- A JUDICIALIZAÇÃO LEGISLATIVA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Discute-se a possibilidade de tramitação perante o Supremo Tribunal Federal, se, à luz de uma técnica exegética retirada de países europeus de regimes parlamentaristas, poderia ou não o Poder Judiciário, no vácuo legislativo, fazer as vezes de Poder Legislativo e produzir direito novo.
Martins (2004, p. 01), entende por esta denominada “interpretação conforme a Constituição) – adotada no direito alemão e raramente utilizada naquele país parlamentarista – poderiam os juízes, por variadas razões (lentidão na tramitação das leis no Congresso Nacional; ausência de texto legislativo promulgado; desinteresse do Legislativo de produzir norma a respeito de determinada matéria), à luz dos princípios constitucionais vigentes do país, elaborar normas gerais e abstratas, que assim passariam a integrar o ordenamento, não por força da elaboração legislativa, mas sim da elaboração pretoriana”.
“Em outras palavras, a questão é a de saber se, sempre que provocado, o Poder Judiciário, à semelhança da Corte Constitucional da Alemanha, poderia suprir o Poder Legislativo, gerando a norma que o Poder Legislativo não produziu” (MARTINS, 2004, p. 03).
Um dos casos emblemáticos que ocorreu no Brasil, foi o julgamento da ADPF nº 54, onde os autores da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, pretendiam, de forma rigorosa que o Congresso Nacional fosse substituído pelo Poder Judiciário, inovando na ordem jurídica quanto a possibilidade do aborto ou aborto eugênico que seria acrescentada às duas outras hipóteses descriminantes da punibilidade previstas no Código Penal, quais sejam: o aborto sentimental ou estupro e o aborto terapêutico, onde ocorre o risco de vida da gestante.
Vejamos o que diz Martins:
Apesar de ter clara posição contrária ao aborto – não só por convicção, mas sob o aspecto jurídico, pois o Brasil assinou o Pacto de São José, que, no artigo 4º, declara que “a vida começa na concepção”, passando esse tratado a integrar o nosso ordenamento para alguns, como lei ordinária, e, para outros, com “status” constitucional, por força do § 2º do art. 5º da CF – não pretendo discutir esse ponto, respeitando a opinião dos que pensam em contrário (MARTINS, 2004, p. 07).
Nestes casos, é relevante observar que se torna perigoso, no país presidencialista, onde existe a separação de poderes, mesmo que na teoria, admitir que possa o Poder Judiciário substituir o Poder Legislativo, eleito pelo povo, produzindo normas que o Congresso Nacional não tiver produzido.
Mostra-se arriscado em ter que admitir que o Poder Judiciário, não eleito pelo povo e que é, fundamentalmente, um poder técnico, faça ou possa fazer-se do poder político, que bem ou mal, passa pelo teste eleitoral e que é escolhido pela sociedade.
Mais do que arriscado e perigoso, tal possibilidade de mostra-se manifestamente contra a Constituição, ou seja, inconstitucional.
Existe na Constituição um instrumento para que o Poder Judiciário provoque o Poder Legislativo a suprir a omissão de lei, a saber, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Todas as vezes que o Poder Legislativo deixa de cumprir com a sua função, não produzindo a legislação infraconstitucional que a norma maior exigiria, pode, a sociedade, por meio de entidade públicas ou privadas elencadas no artigo 103 da Constituição Federal, pedir a declaração desta omissão ao Poder Judiciário. Se existe tal mecanismo, não pode o Poder Judiciário avocar para si competência que não lhe pertence.
É sabido, que o constituinte originário impôs ao Poder Judiciário tão somente a declaração da omissão, notificando o Poder Legislativo para que providencie a elaboração da norma legislativa, no entanto, sem a imposição de prazo para a elaboração da norma omitida, e nem impondo sanções pelo seu descumprimento, conforme exposto no artigo 103, §2 da Constituição Federal.
Se o próprio constituinte, através da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não permitiu ao Supremo Tribunal Federal legislar positivamente, como se poderá admitir que o possa fazer de outro modo, como é o caso de ADPF.
O que pode o Supremo Tribunal Federal fazer, como legislador, é negar aplicação à lei inconstitucional, mas jamais criar direito novo, como sendo legislador positivo, à luz de interpretação raramente usada em países parlamentaristas, onde não há nítida separação de poderes. (MARTINS, 2004, p. 16).
Com isso, o que se discute – e esta é a grande questão – é se pode ou não o Supremo Tribunal Federal legislar, substituindo o Congresso Nacional, sempre que se entender que este não esteja exercendo bens suas funções, estando os Ministros autorizados a produzir as leis que o Congresso Nacional não produziu.
Se a própria Constituição confirma um regime de nítida separação de poderes, pode o Supremo Tribunal Federal legislar? Obviamente que não. Tal possibilidade não fora concedida ou atribuída ao órgão julgador, cabendo-lhe tão somente a notificação do Poder competente para que sane a omissão legislativa.
- A inaplicabilidade da separação de poderes de Montesquieu frente a atuação política do Supremo Tribunal Federal.
Nunca os olhos da nação brasileira se voltaram para a atuação de um poder estatal como vem ocorrendo nos dias atuais. Os acontecimentos políticos que ocorrem no país envolvendo corrupção, questões sobre fetos anencefálicos, prisão em segunda instância, instauração de inquérito de ofício sem oitiva do Ministério Público e tantos outros, a atuação do Supremo Tribunal Federal e dos poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário) estão estampadas em manchetes e sendo objeto de reportagens e pautas editoriais.
Fato este de muita relevância pois todos os cidadãos brasileiros, não só pode como deve ter conhecimento do funcionamento de cada estrutura de Poder, bem como sua atuação frente ao Estado Democrático de Direito.
Vê-se que o Supremo Tribunal Federal se comporta como único detentor do poder, como a única instância em que o Direito pode ser dito, caracterizando a ideia de poder absoluto como se vivêssemos na época da monarquia.
Um dos pensadores que se preocupou em justificar o poder absoluto dos monarcas foi Hobbes (1997, p. 77) que dizia:
a concentração de poder no soberano não como decorrência do direito divino, como se apregoava à época, mas como uma exigência do pacto social, pelo qual os homens abriram mão de sua liberdade como a única forma de escapar do estado de natureza, formando uma sociedade politicamente organizada. Sua doutrina explicita claramente a necessidade de que o soberano, além de reger o funcionamento da sociedade, prescreva as regras e as aplique, sendo dotado, portanto, dos poderes de administrar o Estado, de legislar, e de julgar os seus súditos.
Diante de tal assertiva a clássica teoria de separação de poderes, tem por base uma divisão rígida de atribuições entre os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo, em um esquema no qual o poder deve limitar o poder. Observamos, contudo, que mesmo sendo essa divisão rígida de funções, a mesma comporta algumas exceções, ou seja, se admite que em certos casos um poder exerça uma função que lhe é estranha.
Para Montesquieu (2008) cada uma das funções correspondia a um órgão, não mais havendo no que se falar de concentração nas mãos de um poder soberano.
O Supremo Tribunal Federal, considerado um dos órgãos do Poder Judiciário, segundo a Constituição Federal de 1988 é composto por 11 (onze) ministros, escolhidos dentre os cidadãos com mais de 35 (trinta e cinco) e menos de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Ademais, os ministros do STF serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
Quanto a competência do STF, a mesma está descrita no artigo 102 da Constituição Federal.
Leonardo André Paixão (2007) sobre a função do Supremo Tribunal Federal, inclusive a função política, traz:
(...) O Supremo Tribunal Federal também adquire legitimidade pelo fato de ser vocacionado à defesa das minorias, que é tão importante para a democracia quanto o respeito ao princípio majoritário. Pelo fato de ser integrante do Poder Judiciário, o Supremo é o órgão de soberania que mais valoriza a igualdade no tratamento das partes interessadas em suas decisões. E isso mesmo se uma delas tem pouca possibilidade para ser ouvida pelos demais Poderes. E o fato de serem conferidas garantias à magistratura e aos magistrados – inclusive os do Supremo Tribunal Federal – assegura que eles tenham isenção para decidir pela preservação dos direitos da minoria, ainda que tal decisão seja extremamente impopular. (...)
Paixão (2007) continua:
(...) “A legitimidade do Supremo Tribunal Federal para exercer função política decorre ainda do baixo potencial do Poder Judiciário para lesar direitos. Primeiro, porque suas decisões só podem ser proferidas a pedido de um interessado. O Supremo não decide controvérsias ou participa da definição do interesse público ex officio. Além disso, sua missão institucional é defender a ordem constitucional, o que faz com que seja considerado, dentre os órgãos de cúpula, o menos capaz de lesar direitos. ”
Nesta linha de raciocínio do autor, nota-se que a função política do STF está intrinsicamente direcionada à missão de guarda da Constituição Federal, sendo o guardião e protetor dos preceitos contidos na Carta Magna.
O papel político do STF na concretização e efetivação dos Direitos Humanos, defende Marcela Giorgi Barroso (2009) “que a Suprema Corte tem o costume de julgar ações de grande repercussão social, de questões que interferem diretamente na vida dos cidadãos”.
Bastos (2018) afirma que “é incontestável o fato de que a população como um todo deposita no Supremo Tribunal Federal confiança e espera dele imparcialidade quanto aos seus julgamentos. Afinal de contas ao referido órgão foi incumbida à guarda da Constituição Federal, e também a responsabilidade de definir questões que irão impactar na vida dos cidadãos”.
O fato de ser incontestável o que a população espera do Supremo Tribunal Federal o que se observa é que atualmente o guardião da Constituição está na contramão da legalidade, na contramão dos anseios da sociedade.
As manchetes dos jornais diariamente noticiam o envolvimento de ministros em escândalos de corrupção, decisões favoráveis a apadrinhados de Ministros, bem como a invasão de competência de outro Poder.
O caso mais recente de invasão de competência, ferindo a regra da separação de poderes foi a criminalização da homofobia. O STF decidiu enquadrar a homofobia e a transfobia no crime de racismo até o Congresso Nacional aprovar lei sobre o tema.
Outro desatino da Suprema Corte foi a instauração de inquérito sigiloso para investigação de notícias falsas, conhecidas como “fake News” de ofício, sendo que a competência para tal seria do Ministério Público Federal. Ora, Supremo Tribunal Federal investigar e julgar?!!
Quando os interesses dos Ministros estão em jogo eles agem como se estivem acima da lei.
A direção que está tomando o Supremo Tribunal Federal, é de um tribunal não constitucional, fazendo deste, cada vez mais, um destruidor de normas processuais e constitucionais, seja através de suas decisões meramente políticas, seja por seu descaramento em julgar em favor próprio. O protagonismo nessas ações inconstitucionais acudiu para formar a opinião negativa da sociedade quanto a insegurança jurídica frente as decisões do Supremo Tribunal Federal.
Conclusão
Se vê que no Brasil há uma postura deliberada do poder judiciário através do ativismo judicial, que se difere de Judicialização por linhas tênues. Diferencia-se deste por ser um termo mais carregado de valorações práticas e teóricas.
Esse discurso jurídico do ativismo judicial supervaloriza a política de uma forma que o jurídico não assuma o comando, dando lugar ao posto político, com isso, o ativismo decide fora do jurídico, pois todas as vezes em que o judiciário decide para além do direito, está ele julgando politicamente.
É de conhecimento que o Supremo Tribunal Federal não é preparado para tomar essas decisões, não é de sua competência esse exercício, não é sua especialidade. A legitimidade legislativa depende do processo legislativo, o qual deve respeitar o poder judiciário. Não tem legitimidade o judiciário para decidir contrariamente a decisão dos representantes do povo, eleitos para tal fim. A legitimidade executiva depende da atividade do Poder Executivo, é atividade política, não do poder judiciário.
O Supremo Tribunal Federal insiste em legislar. Tal afirmativa ficou clara no julgamento de criminalização da homofobia. A própria ideia de que o Poder Legislativo estava sendo omisso nessa questão, em si, não gera para o STF a competência para fazê-lo. Subordina-se a questão jurídica à questão política que envolve o Congresso Nacional.
Deve o Estado necessariamente prezar pela paz social, a qual deve estar lastreada legitimamente pelos meios democráticos, isto é, o povo dá parcela de sua liberdade ao Estado e como consequência é o destinatário das benesses governamentais. Com isso, quanto ao Poder, a história da Teoria da Tripartição do Poder, a qual se iniciou com estudos de Platão e Aristóteles e se desenvolveu com Locke e Montesquieu defende a atuação legítima de cada órgão em sua esfera de atuação, defendendo a proibição de ingerência de um Poder estatal em outro.
O Supremo Tribunal Federal tem se utilizado de garantias constitucionais de grande alcance, limitando medidas de impacto político mais visível a decisões que profere. Da análise das decisões do Tribunal revela que também a produção diária jurisprudencial do Pretório tem direção incisiva e marcante na proteção de interesses privados, ocasionando impacto negativo sobre a implementação de políticas públicas.
Recentemente se tem noticiado os diversos desdobramentos de ações que tramitam no STF cujo interesses coincidem com os ministros que muitas das vezes estão envolvidos em escândalo de corrupção e decidem entre si para se beneficiar.
Há vários pedidos de impeachment de ministros do STF por crimes de responsabilidade. Não existe segurança jurídica nas decisões do Supremo tribunal Federal. Todos os dias mudam a depender de quem irão beneficiar.
Fala-se muito da ameaça que o Executivo representaria para o Legislativo, ao governar por meio de medidas provisórias e instrumentos que tais.
Mas e a ameaça representada pelo Judiciário? Não se está falando apenas das intromissões constantes no que determina o regimento do Congresso em votações internas, mas principalmente da sanha legislativa em voga no Supremo Tribunal Federal.
A criminalização da homofobia é um exemplo. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal determinar se homofobia é crime ou não, mas ao Legislativo, que é o Poder encarregado, como diz o próprio nome, de fazer as leis.
A justificativa de que o judiciário tem de intervir porque o Legislativo demora a elaborar uma lei a respeito de determinado assunto é simplesmente descabida. Se esse fosse pretexto válido, o Legislativo teria de julgar casos sobre os quais os ministros do STF levam anos a fio para chegar a uma decisão. Como por exemplo o caso da constitucionalidade da URV, que demorou mais de 20 anos para o Supremo julgar.
Um judiciário que legisla também é ameaçador para o Legislativo.
Conclui-se, portanto que a questão pode ser entendida da seguinte forma, que o julgar politicamente e o julgar problemas que são afins à política são atividades distintas e que possibilitam pensar e verificar se, diante de uma democracia constitucional, os critérios normativos e de legitimidade foram cumpridos e as instituições públicas estão agindo para com os seus cidadãos e cumprindo com os ditames da Constituição da República Federativa do Brasil.
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