1. Introdução
Os princípios são mandamentos de otimização na medida em buscam a maior realização possível da norma dentro das possibilidades fático-jurídicas (ALEXY, 2015, p. 90). Desta feita, a força principiológica pode ser apurada através de um grau de satisfação conforme o nível preenchimento do suporte fático de uma determinada regra que, doravante, irradiará parte do conteúdo eficacial contido no ser-em-si do princípio. Diferem-se os princípios das regras, portanto, pelo maior grau de rigidez eficacial das últimas, consoante defende Dworkin.
O princípio da intranscendência ou pessoalidade das penas possui respaldo Constitucional e consiste no reconhecimento da sanção penal como situação jurídica que incide exclusivamente em relação àqueles que concorreram para a consumação de um determinado tipo injusto. Conforme o art. 5º, XLV da Constituição Federal:
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
Trata-se corolário lógico de uma das características do fato definido como crime: a relação de causalidade, que é prevista pelo art. 13 do Decreto-Lei nº 2.848/1940:
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Destarte, para fins jurídicos, é pacífico afirmar que, caso um determinado sujeito seja condenado a uma pena privativa de liberdade de, por exemplo, 10 anos de duração, não poderia tal situação jurídica projetar-se em relação a terceiros, ou à família de tal pessoa, caso estes não tenham concorrido para a realização do crime. A ratio legis do art. 13 do mencionado diploma não é atual, haja vista que a relação entre inocência e ausência delitiva é decorrência lógica para definir se há ou não criminoso (BECCARIA, 2017, p. 38).
Tal concepção, sem dúvida, mostra-se correta dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Todavia, assiste razão à máxima kantiana de que o sein (ser) é irredutível ao sollen (dever-ser), e que o mundo jurídico, portanto, é uma tentativa de construir um arquétipo jurídico da sociedade e de seus fatos sociais através do conceito elementar de fatos e relações jurídicas. Constitui-se, essencialmente, como uma criação intelectual reducionista e figurada da existência humana.
Sob a perspectiva do sein, é possível vislumbrar o contraste entre a determinação legal e a práxis e, desta forma, permitir a mitigação de determinados conceitos jurídicos que, pela visão ideal do mundo jurídico, apresentam-se como perfeitamente racionais e coerentes. Não se pretende, entretanto, nenhuma rebeldia. A aproximação do sollen ao sein possui, em verdade, uma proposta honorável: permitir que o arquétipo jurídico adeque-se cada vez mais à realidade. É neste sentido que o presente artigo visa a analisar o princípio da pessoalidade das penas.
2.Da mitigação da intranscendência da pena
Inicialmente, faz-se necessário compreender que a pena é uma situação jurídica que decorre do fato tipificado como crime pela lei, cuja finalidade imediata é a retribuição e, doravante, a prevenção do crime, conforme o art. 59 do Decreto-Lei nº 2.848/1940:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Das espécies de pena, o diploma penal elenca as seguintes:
Art. 32 - As penas são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.
Nas três possibilidades, o princípio da intranscendência da pena ainda se faz presente, de modo que não cumprirá pena privativa de liberdade ou restritiva de direito o sujeito que não praticou ou concorreu para o delito, outrossim não terá o próprio patrimônio afetado pela multa, caso esta exista. Porém, na dinâmica social, os familiares e amigos do apenado são atingidos pelas situações jurídicas apresentadas pelo art. 32 acima, embora tal fato ocorra apenas nos “bastidores” do Direito Penal.
Esses efeitos ocorrem antes, durante e após o processo penal. Para tanto, é necessário analisar cada uma destas etapas a fim de compreender de que forma dá-se a mitigação da pessoalidade das penas.
2.1 Antes do processo
O inquérito policial provoca constrangimento aos familiares e amigos porque, muitas vezes, são também investigados pela polícia, e sobre eles paira a desconfiança. Afinal, podem ocultar alguma informação relevante para o futuro do processo. Apesar de sigiloso o inquérito, a mídia, como uma parasita sobre a ferida alheia, cria um verdadeiro espetáculo repleto de especulações e sensacionalismos baseados na sumária análise dos fatos antes mesmo do oferecimento da denúncia ou da queixa-crime.
Ora, responder a um processo penal é por si só o marco inicial para o sofrimento do acusado e de seus familiares, porque – e especialmente no Brasil – o acusado é confundido com o condenado. Ademais, todo o gasto de energia, recursos financeiros e de tempo são fatores que provocam o desgaste físico, econômico e emocional do sujeito (CARNELUTTI, 2017, p. 68). Naturalmente incluídos estão, portanto, os familiares e amigos do acusado.
2.2 Durante o processo
O processo é, naturalmente, incerto quanto aos seus resultados. Por isso, toda a dúvida que circunda o futuro do acusado atordoará não só a ele, porquanto incluirá também aqueles que se preocupam com o conteúdo da sentença. Pela morosidade do processo brasileiro, esteja preso preventivamente, esteja respondendo em liberdade, o acusado e seus entes queridos terão sobre suas cabeças a Espada de Dámocles da possível condenação.
Situação mais grave ocorre após o trânsito em julgado. A pena, em especial a pena privativa de liberdade, promove uma ruptura espacial, já que segrega o apenado da sociedade, bem como uma ruptura temporal, uma vez que do interno é retirado um quantum temporal (MESSUTI, 2003, p. 27-34). Na prática, os entes queridos acabam por perceber diretamente tal segregação, uma vez que muitos passam a frequentar, na condição de visitantes, o ambiente carcerário. Outros, acostumados a viver ao lado do apenado antes do cárcere, sentem o quantum de tempo retirado da existência social do apenado.
Dentro do presídio, o visitante vê-se impedido de entrar e sair quando quiser. Não pode comer o que deseja, nem conversar com o apenado noutro lugar que não o próprio presídio. Ele está cercado por paredes de concreto que delimitam bem o ambiente. Ademais, o visitante também possui um reduzido lapso temporal de contato com o interno. Findo este, deve retirar-se do presídio. O terceiro submete-se, desta forma, à própria dinâmica carcerária, embora em menor intensidade, por óbvio, que em relação ao apenado.
A teoria do labelling approach descreve com perfeição o status miserável que o apenado adquire pela condenação, e tal status também se faz presente em relação aos sujeitos que se submetem a situações vexatórias durante o dia de visita. Para fins de exemplo, no Centro de Detenção Provisória (CDP) do Distrito Federal, é necessário que o visitante utilize apenas roupas brancas; incluindo roupas íntimas e, para as mulheres, até xuxinha branca. Não obstante, durante a revista, deverá despir-se.
Terá de agachar, abrir a boca e realizar outros movimentos que o agente determinar. Afinal, assim como qualquer interno, o visitante é visto como um sujeito potencialmente suspeito. Além de se vestir como um detento e receber tratamento semelhante a um, o visitante ainda precisa ser cauteloso com as próprias atitudes, pois determinadas ações podem ser má interpretadas. Uma senhora, por exemplo, ingeriu cuscuz e, durante o Raio-X, foi submetida forçosamente a testes por desconfiança de que teria ingerido capsulas de cocaína.
Não bastasse todo o constrangimento dentro do presídio, as relações sociais também se modificam para os terceiros após a ocorrência do fato delitivo. A senhora antes vista como mãe passa a ser “mãe do criminoso”. Alguns vizinhos passam a se distanciar dos parentes ou amigos do condenado, pois sentem como se estes também fossem condenados juntamente com o autor do fato. O crime retira a humanidade do sujeito a tal ponto que a miséria que a condição de criminoso projeta-se como um reflexo sobre as pessoas que eram próximas a ele.
2.3 Depois do processo
Após cumprir totalmente a pena, a situação continua desagradável, pois (CARNELUTTI, 2017, p. 64): “O processo não termina nunca. O acusado continua a ser acusado por toda a vida.”. A reinserção do sujeito no mercado de trabalho é completamente dramática. Conforme José Osterno de Araújo, em sua obra Direito Penal na Literatura, o sujeito, após sair do cárcere, jamais será o mesmo. Afinal, o sofrimento provoca bruscas alterações – ainda mais quando se promove a internalização da subcultura carcerária.
Os familiares e amigos irão se deparar com um sujeito fisicamente idêntico (ou não), mas psicologicamente alterado (para pior, na maioria das vezes). A pena privativa de liberdade é uma verdadeira pena de morte ao self do indivíduo, uma vez que, conforme Erving Goffman, as penitenciárias são instituições totais e, por tal característica, amoldam o sujeito exatamente para a realidade carcerária através da administração de seus interesses, atividades e do próprio tempo como um todo.
3. Conclusão
Não se pode cogitar, portanto, que a pena não atinja o terceiro que não concorreu para a infração delitiva. Trata-se de uma ficção jurídica que possui enorme valor jurídico, mas que não pode sobrepor a realidade dos fatos. Com base em tais fatos, o sistema carcerário deve, ao máximo, promover a humanização dos internos e, desta forma, colaborar diminuir os impactos da execução penal, bem como da imagem que a sociedade tem sobre o sujeito que se encontra preso.
Infelizmente, tal humanização exige alterações profundas na própria estrutura da sociedade brasileira. Por isso, a conscientização de que a pena, no mundo fático, afeta não só o condenado, como também aqueles que estão ao seu redor, faz-se necessária para permitir uma maior sensibilidade do operador do direito diante da dinâmica penal – incluindo não só os advogados, mas também os promotores, juízes e outros sujeitos cuja participação é fundamental para que o processo penal exista.
Referências Bibliográficas
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Malheiros, 2017.
ARAUJO, José Osterno de. Direito Penal Na Literatura: de Shakespeare, Machado e outros virtuoses. Núria Fabris, 2012.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 2ª ed. Edipro, 2015.
CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Pillares, 2006.
GOFFMAN, Erving. Manicômios, prisões e conventos. São Paulo: Perspectiva S.A, 1974.
MESSUTI, Ana. O tempo como pena. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
