1. Introdução
A Lei nº 13.786, de 27 de dezembro de 2018, conhecida como a “Lei do distrato imobiliário”, regulamenta questões antes enfrentadas exclusivamente pelo poder judiciário.
A Lei atende antiga reivindicação do mercado imobiliário notadamente das incorporadoras instituindo, regras até então inexistentes em relação à venda de imóveis na planta.
Entretanto, setores e órgãos atuantes na defesa dos direitos dos consumidores recepcionaram a nova legislação com reservas.
Isto porque, a Lei mencionada prevê multas superiores àquelas estabelecidas pelo poder judiciário quando a rescisão se dá por ato dos adquirentes.
2. A possibilidade de distrato dos contratos imobiliários
Inobstante, a previsão de irrevogabilidade e irretratabilidade firmada nos compromissos de venda e compra, a justiça se posiciona pela possibilidade da rescisão por ato do adquirente seja esta motivada (inadimplemento) ou imotivada (arrependimento).
Tal previsão encontra-se prevista na Súmula 1 do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente , pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.
Alexandre Junqueira Gomide em seu excelente artigo Lei 13.786/2018 (lei dos “distratos”): Primeiras impressões a respeito da extinção da relação contratual aduz1 :
[...] desde o ano de 2001, quando editada a Medida Provisória 2.221/2001, convertida na Lei 10.931/2004, que alterou o art. 32, § 2º, da Lei 4.591/64, foi determinada a irretratabilidade de tal instrumento. Nesses termos, pode-se dizer que, desde 2001 até a aprovação da Lei 13.786/2018, qualquer pessoa que se dirigisse ao estande de vendas e assinasse um contrato de promessa de compra e venda de unidade alienada sob o regime da incorporação imobiliária não poderia pura e simplesmente se arrepender do contrato, pleiteando a extinção da relação contratual. [...] De todo modo, embora a promessa de compra e venda de unidades seja irretratável, isso não significa que o contrato não possa ser extinto. Isso porque, sabemos, o Código Civil dispõe sobre a extinção dos contratos, em geral. Nesses termos, o Código Civil permite a extinção dos contratos por acordo entre as partes (distrato – art. 472) ou, ainda, por resolução quando há (i) descumprimento contratual (art. 475) ou (ii) onerosidade excessiva (art. 478).
Competia então ao poder judiciário, face a falta de previsão legal, definir os percentuais de multa aplicada aos adquirentes que optam pelo distrato.
A intervenção judiciária se faz necessária diante da:
Negativa dos incorporadores em aceitarem a rescisão;
As altas penas impostas aos adquirentes em caso de rescisão.
2.1. Percentuais de multa firmados pela justiça
Antes da promulgação da Lei do Distrato, a justiça vem firmando entendimento sobre o percentual da multa imposta ao comprador.
A corrente majoritária de nossos Tribunais firma multas que variam de 10 e 25% (vinte e cinco por cento) do montante pago pelo adquirente.
Superior Tribunal de Justiça:
APELAÇAO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. ESCRITURA PÚBLICA DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. DESISTÊNCIA POR MOTIVOS PARTICULARES DOS PROMITENTES COMPRADORES. IDOSOS QUE PRETENDIAM IR MORAR MAIS PERTO DOS FILHOS. DISTRATO NÃO ACEITO PELO PROMITENTE VENDEDOR. SENTENÇA QUE JULGA PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, PARA DECLARAR O DISTRATO E DETERMINAR A DEVOLUÇÃO DE 75% DO VALOR EFETUADO PARA AQUISIÇÃO DO IMÓVEL. ACERTO DO JULGADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 543 DO STJ. ALEGAÇÃO DE CRISE IMOBILIÁRIA QUE, POR SI SÓ, NÃO É CAPAZ DE ALTERAR O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO E ATUAL DA JURISPRUDÊNCIA. RESCISÃO DO CONTRATO QUE NÃO SE DEU POR CULPA DA VENDEDORA, O QUE AUTORIZA A RETENÇÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO PERCENTUAL DE 25% DO PREÇO. QUANTIA QUE SE COADUNA COM A JURISPRUDÊNCIA E COM OS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Grifamos)
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.573.054 - RJ (2019/0260936-4) RELATOR: MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA.
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - Pleito de rescisão contratual formulado pelo comprador, por simples conveniência deste - Pedido cumulativo de devolução dos valores pagos - Rescisão decretada, com retenção do percentual de 10% sobre o valor pago - Apelo exclusivo da alienante - Inconformismo quanto a não observância das cláusulas 33 e 34, que preveem, no caso de distrato do adquirente, a devolução de eventual saldo positivo da importância paga, deduzida das despesas previstas nas alíneas "a" a "h", ou, ao menos sua adequação ao percentual de retenção de 25% das parcelas pagas, com incidência de juros de mora a partir do trânsito em julgado - Descabimento - Abusividade das estipulações contratuais - Clara ofensa ao disposto no art. 39, V, do CDC - Intenção de resilição contratual deste que encontra guarida nos artigos 6o, V, 51, II, 53 e 54 do citado Codex, e Súmula "1" desta Corte - Devolução imediata e em parcela única - Súmula "2" também desta Corte - Juros de mora - Posicionamento desta E. Câmara fixando como termo inicial a incidência deste a partir da prolação da sentença - Apelo provido em parte. (Grifamos)
RECURSO ESPECIAL Nº 1.815.446 - SP (2019/0144068-8). RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Lote de terreno. Rescisão por culpa exclusiva do comprador . Concessão da tutela antecipada. Sentença de parcial procedência, para declarar a rescisão contratual com restituição de 80% dos valores pagos, devidamente corrigidos, admitindo o abatimento de valores. Apela a ré, alegando necessidade de observância do acordo firmado entre as partes; prescrição da devolução da comissão de corretagem; aplicabilidade da Lei nº 13.786/18; o valor a ser devolvido deve ser atualizado a partir do ajuizamento da ação, em razão da culpa do autor pela rescisão; necessidade de observância dos encargos e da forma de devolução de valores previstos no contrato; pertinência de retenção das arras; a devolução deveria ser de 70% dos valores pagos; o autor deve responder integralmente pela sucumbência. Cabimento em parte. Composição voluntária. Ausência da subscrição do autor no documento, não havendo comprovação de sua anuência com os termos ali contidos. Rescisão contratual. Culpa exclusiva do autor. Pertinência da retenção de 20% dos valores pagos, percentual apto a remunerar as despesas com a comercialização, administração e o inadimplemento, inexistindo comprovação de gastos que superariam tal percentual . A devolução deverá ocorrer imediatamente e em parcela única, corrigida nos termos da sentença (Súmula 2 do TJSP). Lei nº 13.786/18. Inaplicabilidade ao caso dos autos, porquanto a avença foi celebrada antes da vigência da lei. Precedentes. Arras. Impossibilidade de retenção, por se tratar de arras confirmatórias, com objetivo de servir apenas como princípio de pagamento. Reconhecimento de que a retenção só se justifica em caso de arras penitenciais, o que deve constar expressamente na avença. Necessidade de devolução, sob pena de enriquecimento sem causa. Comissão de corretagem. Prescrição trienal reconhecida no REsp nº 1.551.956-SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, devendo ser adotada. Avença celebrada em 06.08.2013. Presunção de que o pagamento da corretagem ocorreu no mesmo período. Propositura da ação somente em junho/2018. Prescrição trienal que se operou, se mostrando descabida a devolução de valores. Correção monetária. Incidência desde cada desembolso, na medida em que representa tão-somente a recomposição do capital envolvido na negociação, atingido pelos efeitos deletérios do tempo, não implicando em acréscimo de valor. Sucumbência. Ambas as partes quedaram sucumbentes, justificando a manutenção da sucumbência recíproca. Inteligência do art. 86. do CPC. Recurso parcialmente provido, apenas para afastar a determinação de devolução da comissão de corretagem.
(TJSP; Apelação Cível 1026025-27.2018.8.26.0576; Relator (a): James Siano; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/10/2019; Data de Registro: 25/10/2019) (Grifamos).
APELAÇÃO. Ação de rescisão contratual c.c. restituição de quantias pagas . Compromisso de compra e venda. Resilição por iniciativa do adquirente. Apelo do autor. Restituição dos valores pagos pelo imóvel. Manutenção da retenção que deve ficar restrita a 10% dos valores pagos pelo compromissário comprador . Retenção do valor do sinal inadmissível. Sinal que integra o preço ajustado. Arras de caráter confirmatório do negócio jurídico. Restituição devida. Juros moratórios de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado. Aplicação da Tese 1002 do C. STJ. Correção monetária incidente a partir de cada desembolso. Taxa de ocupação devida em razão da indisponibilidade do bem. Percentual mantido em 0,5% do valor atualizado do contrato. IPTU e taxa condominial devidos pelo autor, até a rescisão do contrato. Honorários advocatícios que devem ser fixados com base na condenação. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 1046892-12.2016.8.26.0576; Relator (a): Cristina Medina Mogioni; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/10/2019; Data de Registro: 25/10/2019) (Grifamos).
2.2. Percentuais de multa estabelecido pela Lei 13.786/2018:
Diante, do entendimento jurisprudencial firmado em relação à multa imposta ao adquirente, muitas vezes representar prejuízo econômico ao incorporador o qual, como vimos, chegava a ser condenado a restituir até 90% (noventa por cento) do montante pago, a Lei de Distrato foi promulgada com a finalidade precípua de restringir a perda imposta ao construtor.
Isto porque, a Lei se destina sobretudo, a preencher a lacuna quanto ao percentual da multa oponível às rescisões contratuais o fazendo, através da inclusão do artigo 67-A da Lei nº 4.591/64.
Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente:
I - a integralidade da comissão de corretagem;
II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga .
Verifica-se, portanto, que a multa imposta ao adquirente que desiste da aquisição, se limita a 25% (vinte e cinco por cento) do montante pago.
Este percentual, deve estar previsto nos compromissos de venda e compra firmados entre o incorporador e, o adquirente.
2.2.1. Multa quando a incorporação estiver submetida ao Patrimônio de Afetação
A Lei estabelece, a possibilidade da retenção atingir o patamar de até 50% (cinquenta por cento) da quantia paga pelo comprador quando, o empreendimento estiver submetido ao patrimônio de afetação.
§ 5º Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei , o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, admitindose, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga .
Antes de seguirmos com a análise da Lei nº 13.786/2018, faremos uma breve recordação sobre o conceito de “patrimônio de afetação”
“A Afetação consiste, basicamente, na individualização dos bens e direitos do empreendimento, passando este a contar com administração financeira específica e singular” 2
Diante, da previsão de multa de até 50% (cinquenta por cento) da quantia paga, caberá ao judiciário analisar com analogia ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, verificar uma possível desproporcionalidade desta punição.
3. Vigência e aplicabilidade da Lei de distrato
A jurisprudência vem entendendo ser inaplicável a Lei do distrato aos contratos assinados antes de sua vigência.
Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.
REsp 1631485 / DF Ministro Luis Felipe Salomão – 2ª Seção – Data de julgamento 22/05/2019.
Novamente, faremos citação ao excelente artigo redigido pelo professor Alexandre Junqueira Gomide o qual, elucida questão quanto a impossibilidade da aplicação da nova Lei aos compromissos firmados antes de sua vigência.
“Inicialmente, o leitor pode lembrar que, nos termos do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. No mesmo sentido, o art. 6º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942) determina que “a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada*”.
E, sentencia:
Assim, em princípio, com fundamento na proteção do ato jurídico perfeito, a nova lei não poderia alcançar os contratos celebrados e eficazes antes da vigência da Lei 13.786/2018 2 .
Tribunal de Justiça de São Paulo:
APELAÇÃO CÍVEL - Compra e venda de imóvel – Desistência da promitente compradora - Parcial procedência para decretar a rescisão do contrato e condenar a vendedora na restituição de 80% dos valores pagos, com juros a partir da citação - Insurgência da vendedora. PRELIMINAR – Falta de interesse de agir – Rejeição - Contrato firmado com alienação fiduciária - Alegada inaplicabilidade do Código de Processo Civil e incidência de legislação específica – Descabimento - Garantia fiduciária do imóvel que não obsta a rescisão do contrato - Credoras que se confundem com as fornecedoras, vinculando as duas obrigações - Opção de venda nesta modalidade que visa burlar a jurisprudência pátria da obrigatoriedade de devolução de valores pagos ao comprador, na hipótese de rescisão - Ademais, a questão é regida pela Lei Federal nº 9.514/97, com tratamento diferenciado apenas na hipótese de consolidação da propriedade, o que não ocorreu no caso. MÉRITO – Percentual de retenção – Aplicação das retenções previstas na Lei do Distrato Imobiliário (Lei nº 13.786/18) – Impossibilidade - Lei nova que só se aplica aos contratos firmados sob sua vigência - Prestígio ao princípio da irretroatividade da lei – Contrato objeto dos autos firmado em 2016 - Pedido subsidiário de majoração do percentual de retenção para 25% dos valores pagos - Impossibilidade, ante o caráter abusivo da pretensão, que causa evidente desequilíbrio entre consumidor e fornecedor - Fixação em 20% sobre os valores pagos que se mostra compatível com o caso e se coaduna aos parâmetros do c. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema - Percentual mantido. TAXA DE FRUIÇÃO – Cabimento - Súmula nº 1 desta Corte - Embora o lote objeto do contrato não tenha edificação, possui caráter frugífero, resultando em efetivos prejuízos por conta da privação de seu uso e fruição pela vendedora – Posse que, segundo o pactuado em contrato (cláusula 15ª) foi atribuída à adquirente na data da sua assinatura - Rescisão contratual que implica no retorno das partes ao status quo ante - Período de ocupação que deve ser ressarcido, sob pena de enriquecimento ilícito da compradora, no valor correspondente a 0,5% do total do contrato. JUROS DE MORA - Termo inicial - Vendedora que não deu causa à rescisão - Inexistência de mora antes da exigibilidade da obrigação - Exegese do art. 396. do Código Civil - Incidência a partir do trânsito em julgado - Precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal. Sentença reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO para (i) fixar taxa de fruição em 0,5% do valor total do contrato, e (ii) alterar o termo inicial dos juros de mora para o trânsito em julgado.
(TJSP; Apelação Cível 1000378-84.2019.8.26.0094; Relator (a): Rodolfo Pellizari; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Brodowski - Vara Única; Data do Julgamento: 22/10/2019; Data de Registro: 22/10/2019)
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Desistência – Relação de consumo – Majoração do percentual de retenção de 10% para 20% dos valores pagos – Porcentagem que deve ser proporcionalmente inversa ao montante dos valores pagos, sobre os quais incidirão, de maneira a atenuar os prejuízos da vendedora – Impossibilidade de retenção dos valores cobrados a título de arras confirmatórias, comissão de corretagem e tributos que incidiram sobre a venda do bem – Juros moratórios que incidem do trânsito em julgado e correção monetária dos desembolsos – Impossibilidade de indenização pela fruição do bem – Não comprovação de transmissão da posse ao promitente comprador – Lei 13.786/2018 que não retroage para atingir os contratos firmados anteriormente a sua vigência - Sucumbência recíproca – Recurso provido em parte.
(TJSP; Apelação Cível 1005397-17.2018.8.26.0576; Relator (a): Alcides Leopoldo; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/10/2019; Data de Registro: 22/10/2019)
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Resolução por culpa exclusiva do promitente comprador – Abusividade da cláusula que estipula retenção de 10% valor do contrato – Majoração da retenção para o percentual máximo admitido pelo STJ (25% dos valores pagos) - Porcentagem que deve ser proporcionalmente inversa ao montante dos valores pagos, sobre os quais incidirão, de maneira a atenuar os prejuízos da vendedora – Redistribuição dos encargos sucumbenciais – Inaplicabilidade da Lei n. 13.786/2018 aos contratos anteriores a sua vigência - Recurso provido em parte.
(TJSP; Apelação Cível 1008225-48.2017.8.26.0114; Relator (a): Alcides Leopoldo; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/10/2019; Data de Registro: 22/10/2019)
Compromisso de compra e venda . Devolução das parcelas pagas com abatimento de percentual que seja suficiente para cobrir as despesas administrativas ligadas à venda do imóvel. Percentual de 20% que é suficiente para tal fim. Não incidência da Lei nº 13786/2019 aos contratos firmados antes da sua vigência . Jurisprudência deste TJSP. Promitente vendedora que não deu causa à rescisão. Juros de mora que devem incidir a partir do trânsito em julgado. Recurso provido em parte para tanto.
(TJSP; Apelação Cível 1020259-89.2016.8.26.0114; Relator (a): Maia da Cunha; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/07/2019; Data de Registro: 30/07/2019)
Apelação. Compromisso de compra e venda de bem imóvel, consistente em lote de terreno. Ação de rescisão contratual c./c. reintegração de posse . Sentença de parcial procedência. Rescisão contratual a pedido do promitente vendedor. Aplicação das Súmulas 1, 2 e 3 deste Tribunal. Retenção que deve estar entre 10% e 25% do valor pago conforme jurisprudência do STJ. Determinação de retenção no importe de 20%, que se mostra suficiente para cobrir as despesas operacionais com a venda do imóvel. Inaplicabilidade da Lei 13.786/2018 aos contratos de venda e compra assinados antes de sua vigência . Contrato que não prevê comissão de corretagem. Infringência ao dever de informação (art. 6º, III, do CDC). Pretensão de retenção de comissão de corretagem em desconformidade com a tese vinculante assentada no REsp 1599511/SP. Incidência de taxa de fruição. Descabimento. Lote de terreno sem edificação. Embora o comprador estivesse na posse precária do lote, não há provas de seu uso efetivo por meio de construção, edificação, benfeitorias ou proveito econômico. Arras/sinal. Pedido de retenção. Descabimento. Caráter confirmatório do sinal, integrante do valor total do terreno. Contrato que não prevê cláusula de arrependimento. Despesas com tributos (água e energia) de responsabilidade do comprador enquanto esteve na posse do imóvel, autorizada a retenção se comprovada a inadimplência do comprador e que a dívida está em nome da vendedora. Correção monetária desde o desembolso. Rescisão por inadimplência do comprador. Juros moratórios que devem incidir a partir do trânsito em julgado. Precedentes do STJ e desta Corte. Solicitação de majoração de honorários de sucumbência na origem formulado em sede de contrarrazões. Inadequação da via eleita. Impossibilidade. Sentença parcialmente reformada. Sucumbência mantida. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1022325-43.2018.8.26.0576; Relator (a): L. G. Costa Wagner; Órgão Julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 15/01/2013; Data de Registro: 26/07/2019)
4. Conclusão
Constata-se, que a intenção do legislador foi suprimir carência existente quanto aos percentuais de multa aplicada aos adquirentes que, sem qualquer intervenção da incorporadora, optavam pelo desfazimento do negócio.
Entretanto, a Lei do distrato, poderá se tornar demasiadamente excessiva ao comprador e, por consequência, caberá ao poder judiciário decidir pela sua aplicação ou não quando, a venda tenha se operado em favor do consumidor.
De plano, tal como demonstrado, a Lei nº 13.786/18, aplica-se somente às vendas firmadas após a sua vigência não sendo oponível aos compromissos de venda e compra celebrados antes de 27 de dezembro de 2018.
Notas
1 “LEI 13.786/2018 (LEI DOS “DISTRATOS”): PRIMEIRAS IMPRESSÕES A RESPEITO DA EXTINÇÃO DA RELAÇÃO CONTRATUAL” Disponível em https://www.migalhas.com.br/Edilicias/127,MI[294]366,31047-Lei+137862018+Lei+dos+Distratos+Primeiras+impressoes+a+respeito+da
2 O PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO E A SEGURANÇA JURÍDICA DO CONSUMIDOR NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. Disponível em https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=10248
