1 INTRODUÇÃO
A criminalização de condutas e a imposição de sanções pelo seu descumprimento é a forma de exercício da pretensão punitiva do Estado quando existe a violação de bens jurídicos tutelados, como a vida, a integridade física, o patrimônio, dentre outros. O Direito Penal é um meio de controle social para prevenção e repressão da violação de tais bens juridicamente protegidos.
A dignidade sexual do indivíduo é o bem jurídico tutelado pelos delitos tipificados nos Capítulos I e II do Título IV do Código Penal Brasileiro, tais crimes passaram por grandes modificações ao longo dos anos, sendo a ação penal uma das mais recentes e objeto do presente artigo.
Tipificados a partir do artigo 213, esses delitos receberam a citada titulação de “Crimes Contra a Dignidade Sexual” apenas no ano de 2009 com a promulgação da Lei 12.015, visto que anteriormente eram denominados como “Crimes contra os costumes”, designação que não mais traduzia a realidade dos bens juridicamente protegidos, visto que a tutela não tinha mais como foco a maneira como as pessoas se comportavam, mas sim a salvaguarda de sua dignidade sexual. (GRECO, 2017, p.1)
A tutela da dignidade sexual está intimamente ligada à liberdade do próprio corpo e de manifestação da sexualidade, dissociados do comportamento imposto pelo Estado às pessoas por conveniências sociais, sendo decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que se protege o indivíduo de qualquer ato de natureza sexual praticado mediante violência ou sem expresso consentimento, salvaguardando como consequência, de atos degradantes e desumanos.
Ainda em relação às mudanças em tais tipos penais, com vistas ao anseio popular pelo maior rigor quanto à punibilidade dos crimes sexuais, em 24 de setembro de 2018, o Brasil promulgou a Lei 13.718/18.
A legislação alterou o Código Penal e trouxe inovações como a tipificação do crime de importunação sexual, conduta considerada anteriormente como a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, trouxe causa de aumento de pena ao estupro coletivo e ao corretivo, que é aquele praticado contra lésbicas e gays pela sua opção sexual e tipificou ainda a pornografia de revanche e a publicação de imagens íntimas de mulheres nas redes sociais, crime conhecido como revenge porn.
Outra grande mudança trazida pela alteração legislativa e que figura como o centro do estudo da presente pesquisa é a modificação do artigo 225 do Código Penal que reconfigurou os crimes sexuais como de ação penal pública incondicionada, escolha legislativa que permite a persecução penal independente de manifestação volitiva da vítima.
Após citada alteração, a vítima de um crime sexual é impelida a participar do processo penal, sendo o objetivo desta pesquisa analisar as implicações advindas da escolha do legislador sob a perspectiva da privacidade e liberdade sexual da vítima versus o evidente caráter punitivista da norma.
Para a construção deste trabalhou utilizou-se da pesquisa teórica, consistente na discussão de ideias. Quanto ao método de pesquisa, foram empregados a pesquisa bibliográfica, através do estudo de doutrinas, artigos científicos, dissertações de mestrado e demais materiais da dogmática jurídica provenientes de meios impressos e eletrônicos.
2 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS ACERCA DOS DELITOS CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
O artigo 225 do Código Penal com a redação dada pela Lei 13.718/18 dispõe que os crimes contra a dignidade sexual e os crimes sexuais contra vulnerável se procederão mediante ação penal pública incondicionada, o segundo caso não será estudado pelo presente artigo visto que tais crimes, mesmo anteriormente à mudança já se processavam independentemente de representação da vítima, em razão da sua vulnerabilidade. Este estudo também se restringe a análise das implicações da mudança à vítima feminina, por serem elas, tradicional e majoritariamente, as ocupantes do polo passivo dos delitos sexuais.
O primeiro delito tipificado no Capitulo I do Titulo IV do Código Penal é o estupro (art. 213), definido como o constrangimento de qualquer pessoa, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal, que é conceituada como a cópula entre vagina e pênis, ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, que abrange todos os atos de natureza sexual. O tipo prevê ainda modalidades qualificadas, que se configuram quando da conduta resultar lesão corporal de natureza grave ou quando a vítima do crime é menor de 18 e maior de 14 anos, e por último, se da conduta resultar morte.
O citado crime é das formas de violência mais antigas da história da humanidade, uma vez que sempre foi reprimido pelas sociedades, como também das espécies de maior gravidade por abranger violação múltipla a bens jurídicos de grande relevância, como a liberdade, integridade física, a honra, a saúde individual e, em último grau, a vida. (NUCCI, 2012, p.37)
O segundo delito, previsto no artigo 215 é o da violação sexual mediante fraude, que conforme explica Rogério Sanches (2017, p.623) é o tipo que pune o estelionato sexual, caso em que o criminoso sem usar de violência ou grave ameaça emprega fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. O autor salienta ainda que a fraude utilizada para a execução desse crime não pode anular a capacidade de resistência da vítima, caso em que se configuraria o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A, CP).
O crime de importunação sexual, artigo 215-A, é uma das novidades trazidas pela Lei 13.718 configurado como a prática de ato libidinoso contra alguém e sem a sua concordância com o objetivo de satisfazer sua lascívia ou de terceiro. A tipificação da conduta nasceu de um anseio social após casos ocorridos em transportes públicos que ficaram nacionalmente conhecidos e da necessidade de maior rigidez na punição dos infratores, visto que conforme já mencionado anteriormente, tais condutas configuravam a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor e previa apenas a pena de multa.
O último crime do capítulo é o assédio sexual, disposto no artigo 216-A e que consiste em constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favor sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superioridade hierárquica ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função. Em suma é a insistência importuna de um sujeito em posição privilegiada, que usa de tal vantagem para obter “favores” sexuais de subalternos. (SANCHES, 2017, p. 216)
3 A EVOLUÇÃO DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL
Com a criação do Código Penal Brasileiro, no ano de 1940, o legislador optou como regra a ação penal privada, sendo que o processamento se iniciava apenas após a queixa da vítima, excepcionando, nos delitos de natureza sexual, apenas os casos da antiga redação do parágrafo primeiro do artigo 225, que previa ação penal pública condicionada a representação quando a vítima ou seus pais não pudessem prover as despesas processuais ouação penal pública incondicionada no caso do cometimento do crime com abuso do pátrio poder ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
Importante salientar que a queixa possui prazo decadencial de seis meses contados a partir do conhecimento do autor do fato e a não propositura dentro de tal período leva à extinção da punibilidade pela decadência, fato que favorecia a impunidade em vários casos. Ademais, como a titularidade da ação privada é da vitima, a mesma deveria contratar um advogado e custear a causa criminal.
Com vistas à evidente necessidade de modificação somada à falta de iniciativa por parte do legislador, em 1984, o Supremo Tribunal Federal emitiu a Súmula 608, com a seguinte redação: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. Ou seja, havendo lesão à vitima era desnecessário sua interferência no processo.
Com o advento da Lei 12.015/2009 se estabeleceu que a regra fosse a ação penal pública condicionada a representação da vítima, com exceção apenas a vitima vulnerável ou menor de 18 anos, casos em que a persecução criminal se daria independente de sua manifestação, com iniciativa do Ministério Público.
Regra que permaneceu até meados do ano de 2018, visto que a partir da edição da Lei 13.718 a ação penal para os crimes contra a dignidade sexual sofreu modificação, passando a ser pública incondicionada independente da idade da vitima, vulnerabilidade ou se o crime for praticado com ou sem violência real.
4 A INFLUÊNCIA DA CULTURA PATRIARCAL NO TRATAMENTO DAS VÍTIMAS DE VIOLÊNCIA SEXUAL
Em termos gerais, por ocuparem lugar subsidiário na sociedade, o direito a ter voz não é oportunizado às mulheres, situação que se agrava quando elas são vítimas de violência sexual. Pelas circunstâncias em que ocorrem os crimes contra a dignidade sexual, geralmente em local ermo ou na intimidade dos lares, esses delitos, são regra geral, de frágil conjunto probatório, limitando-se, muitas vezes ao depoimento da vítima. Entretanto, a despeito da extrema importância da palavra da violentada, visto que em grande parte dos crimes é o principal meio de prova, as declarações das mulheres são embasadas em sua vida pregressa e vistas com descrédito
A desigualdade de gêneros e o controle da sexualidade feminina, construídos ao longo da história humana são reflexos da cultura patriarcal, que constitui uma organização social baseada no poder do pai e subordinação feminina, estrutura que ainda hoje integra as relações hierárquicas e familiares brasileiras e que, de certo modo, justifica o naturalismo e passividade de grande parte da população frente ao papeis que lhe são impostos.
Apesar de grandes avanços em relação aos direitos das mulheres, os estereótipos criados às figuras feminina e masculina continuam sendo reproduzidos e introduzidos na criação e nos costumes sem que se tenha clara percepção, homens são criados de forma sexualmente livre e dominadora, enquanto a criação das mulheres, desde a infância, é direcionada ao papel de mães e esposas, tendo sua sexualidade reprimida e condicionada exclusivamente à reprodução.
Para as massas, o comportamento e a vida pregressa da mulher estão diretamente associados à possibilidade de a mesma sofrer uma violência sexual. Culturalmente é entendido que quem tem que se proteger e se comportar de forma a evitar a violência sexual é a mulher. Em nenhum momento o homem é questionado, visto que sua sexualidade é considerada irrefreável, e o assédio, praticado por esses, tido como normal. Sendo assim, são comuns questionamentos às mulheres violentadas sobre o que estavam vestindo no momento do crime, se haviam ou não consumido bebida alcoólica, se estavam desacompanhadas e por qual motivo transitavam na rua em horários avançados.
O seio social busca uma conduta errada da vítima, para justificar o comportamento do agressor e amenizar a sua punição. Em um passado não muito distante media-se a inocência da vítima pela sua condição social, idade e se era virgem ou não. Atualmente, a vitimização passou a ser medida pelas roupas, recato e a forma como a mulher administra a sua sexualidade. (DIOTTO; SOUTO, 2016, s/p)
A reprodução de visões de gênero estereotipadas não se limita apenas ao meio informal. Surpreendentemente ou não, o pensamento popular de submissão feminina é reproduzido em todas as esferas do Sistema de Justiça Criminal.
Quando a mulher violentada procura o sistema de justiça criminal, a fim de buscar a penalização de seu agressor encontra, no operador do direito despreparo e influência do machismo e da cultura patriarcal no trato da vítima e do crime. Para Andrade (2016, p.99) além da violência sexual, a mulher se torna vítima da violência institucional do sistema penal que repercute a violência estrutural das relações sociais capitalistas e patriarcais. Nas palavras da autora:
O julgamento de um crime sexual – inclusive e especialmente o estupro – não é uma arena onde se procede ao reconhecimento de uma violência e violação contra a liberdade sexual feminina nem tampouco se julga um homem pelo seu ato. Trata-se de uma arena onde se julgam, simultaneamente, confrontados numa fortíssima correlação de forças, a pessoa do autor e da vítima: o seu comportamento, a sua vida pregressa. E onde está em jogo, para a mulher, a sua inteira ―reputação sexual’ que é – ao lado do status familiar – uma variável tão decisiva para o reconhecimento da vitimização sexual feminina quanto a variável status social o é para a criminalização masculina. O que ocorre, pois, é que no campo da moral sexual o sistema penal promove, talvez mais do que em qualquer outro, uma inversão de papéis e do ônus da prova. A vítima que acessa o sistema requerendo o julgamento de uma conduta definida como crime acaba por ver-se ela própria ―julgada (pela visão masculina da lei, da polícia e da
Justiça), incumbindo-lhe provar que é uma vítima real e não simulada. (ANDRADE, 2016, p.98/99)
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Conforme explica Rossi (2015, p.49/50), para desenvolver os processos criminais os magistrados, basicamente, contrapõem as declarações prestadas por vítima e agressor. Sendo assim, quando há a negativa por parte do suposto criminoso, a investigação se transfere da reprodução do fato para a análise do comportamento pessoal dos envolvidos.
5. REFLEXOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA ÀS VITIMAS
Com a evolução da sociedade, a resolução de conflitos passou a ser responsabilidade do Estado que representado pelo juiz tem o dever de aplicar o direito ao caso concreto, dando respaldo a sociedade da violação que foi praticada.
Conforme salientado por Souza (2019, p. 10) o jus puniendi não é um faculdade estatal, mas sim um poder/dever de punir aquele que violar a norma penal prevista no ordenamento brasileiro. Entretanto, esse poder do Estado possui limitação, só podendo ser exercido através do devido processo legal, observando-se ainda os princípios do contraditório e ampla defesa, nos moldes do art. 5º, LV da Constituição da República.
De acordo com o artigo 100 do Código Penal a ação penal pode ser publica ou privada. A ação pública é de titularidade do Ministério Público e se subdivide em incondicionada ou condicionada à representação da vítima. Quanto à ação privada, a mesma se subdivide em privada, personalíssima e subsidiária da pública.
A ação penal pública é a regra. Tratando-se de ação penal pública incondicionada o Ministério Público não possui discricionariedade e conveniência sobre a ação, devendo dar início à persecução criminal sempre que estiverem presentes indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do crime, não necessitando de qualquer solicitação ou autorização para iniciar o processo. (ESTEFAM, 2019, p.543)
Quanto à ação penal pública condicionada a representação esta fica com seu início condicionado à manifestação de vontade do ofendido, visto que em tipos penais como os de delitos contra a dignidade sexual a exposição em que a vítima é submetida é mais gravosa que o crime em si. (CAPEZ, 2019, p. 703). Vejamos:
A representação, nesses casos, é requisito para a propositura da ação e decorre da natureza e da gravidade do crime, que, lesando valores íntimos, a vítima prefere suportar a sua dor a ter que suportar o trâmite processual e a repercussão social que o caso oferece, causando danos maiores à vitima e seus familiares do que a própria impunidade do agressor. (SOUZA, 2019, p. 10)
É justamente com o intuito de preservação da privacidade da vítima que os crimes sexuais praticados contra pessoas maiores de 18 anos permaneceram por muitos anos sob o processamento da ação penal pública condicionada a representação, ficando a cargo da vítima decidir se queria ou não a instrução criminal. Fernanando Capez assim dispõe:
O Ministério Público, titular da ação, só pode a ela dar início se a vítima ou seu representante legal o autorizarem, por meio de uma manifestação de vontade. Neste caso, o crime afeta tão profundamente a esfera íntima do indivíduo que a lei, a despeito de sua gravidade, respeita a vontade daquele, evitando, assim, que o strepitus judicii (escândalo do processo) se torne um mal maior para o ofendido do que a impunidade dos responsáveis (CAPEZ, 2019, p. 703).
Há de se salientar que na fase instrutória são colhidas provas para um possível decreto condenatório, sendo tomado o depoimento das testemunhas, realizado o interrogatório do réu e a oitiva da vítima. Até chegar em tal fase processual a ofendida já relatou o fato por diversas vezes e a cada nova inquirição sobre os fatos a mesma é submetida a uma nova dor ao relembrar e precisar relatar como ocorreu o crime. O depoimento da vítima é tomado em um local regrado de formalidade e frieza, não havendo preocupação à proteção a integridade psíquica da mesma, mas apenas a apuração do fato em si. Consistindo tal sofrimento repetido como um processo de revitimização ou vitimização secundária (SOUZA, 2019, p. 11).
No mesmo sentido, enfatiza Aury Lopes Jr.:
Portanto, agora, a ação penal será pública incondicionada para todos os casos (antes a regra geral era que fosse condicionada à representação da vítima e incondicionada nos casos de vulnerabilidade). Neste ponto pensamos que andou mal o legislador e, ao aparentemente ampliar a proteção da vítima (maior e capaz), o que fez foi menosprezar sua capacidade de decisão, escolha e conveniência. A exigência de representação para vítimas maiores e capazes, por ser um ato sem formalidade ou complexidade, assegurava à vítima o direito de autorizar ou não a persecução penal. Era uma condição de procedibilidade que denotava respeito ao seu poder decisório, importante neste tipo de delito, em que a violência afeta diretamente a intimidade e privacidade, além da liberdade sexual.
Não são raros os casos em que a vítima (maior e capaz) sofreu um processo de revitimização seríssimo ao ter que comparecer a um processo penal que ela não queria e não desejava, tudo por conta do antigo modelo de ação penal pública incondicionada agora ressuscitado. Um fato ocorrido muitos anos antes, que agora era presentificado sem que ela quisesse, a expondo a constrangimentos familiares (em muitos casos já estava casada e com filhos, sem que tivesse revelado o fato a eles), no local de trabalho (pois precisa faltar para comparecer em juízo) e a levando a um sofrimento que não desejava. Enfim, nesse ponto, o legislador desconsiderou completamente a liberdade da vítima (maior e capaz, sublinhe-se), que agora não mais poderá decidir se deseja levar adiante a persecução estatal ou não, pois ela poderia preferir não se submeter a exposição (muitas vezes vexatória e humilhante) do processo penal. (CONJUR, 2018)
Conforme já mencionado acima, o Brasil é um país de cultura patriarcal e que relega papel subsidiário ás mulheres, influenciando fortemente à maneira como essas vítimas de crimes sexuais são tratadas pela sociedade. Não raras as vezes em que se desconfiam muito mais da idoneidade da mulher violentada do que da pessoa do infrator.
Nesse sentido, ao retirar da vítima maior e capaz a possibilidade de escolher dar inicio ou não à persecução criminal contra seu infrator, sem que essa possa alegar seu constrangimento como impedimento ao prosseguimento da ação o legislador atinge o direito fundamental da vítima à privacidade.
Tal direito é constitucionalmente previsto, disposto no art. 5º, inciso X da CFRB/88 e que determina o seguinte: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. O direito à privacidade trata-se de um direito fundamental, inerente a toda pessoa humana, decorrendo do princípio da dignidade humana e neste caso do subprincípio da dignidade sexual, orientador do Direito Penal e dos crimes contra a sexualidade. Para Almeida (2017, p.198):
São atributos da dignidade humana, os seguintes: a) respeito à autonomia da vontade, b) não coisificação do ser humano, c) garantia do mínimo existencial e d) respeito à integridade física e moral. Esses atributos estão ligados pela noção básica de respeito ao outro, que sintetiza todo o conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana.
Neste sentido, afirma Nucci:
Respeitar a dignidade sexual significa tolerar a realização da sensualidade da pessoa adulta, maior de 18 anos, sem obstáculos ou entraves, desde que se faça sem violência ou grave ameaça a terceiros. (...). Não se deve lastrear a dignidade sexual sob critérios moralistas, conservadores ou religiosos. Igualmente, deve-se destacar que dignidade sexual não tem qualquer relação com bons costumes sexuais (NUCCI, 2012, p. 35/36)
Em contramão aos princípios constitucionais da privacidade e dignidade humana da vítima de delitos sexuais há de se considerar a gravidade e lesividade de tais crimes e ainda o embate com o princípio da inafastabilidade da jurisdição, também previsto no artigo 5º da Constituição Federal e que dispõe que: “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Sobre o embate entre direitos constitucionais, a teoria do jurista alemão Robert Alexy defende, com base na jurisprudência, o uso das técnicas da ponderação e proporcionalidade como solução para colisão entre princípios. Nas palavras do autor:
As colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem – o que ocorre por exemplo quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com outro, permitido- um dos princípio terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deva ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro em determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios tem pesos diferentes e que os princípios com maior peso tem precedência. (ALEXY, 2006, p.93)
Conforme esclarecido por Alexy, a ponderação dos princípios precisa levar em conta se os interesses da vítima que se opõe a intervenção do Estado e persecução criminal de seu agressor tem peso maior que os interesses que levaram a alteração da titularidade da ação penal nos crimes contra a dignidade sexual.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo foi desenvolvido com a finalidade de investigação das implicações advindas da recente alteração legislativa no Código Penal Brasileiro feita pela Lei 13.718/18 que modificou a ação penal para os crimes contra a dignidade sexual, estipulando, a partir de então que os mesmos se processariam pela ação penal pública incondicionada a representação da vítima.
Para tanto, foram brevemente analisados todos os crimes contidos no Capítulo I do Titulo IV do Código Penal, a saber, os delitos de estupro, violação sexual mediante fraude, importunação sexual e assédio sexual.
Foi analisada ainda a evolução da titularidade da ação penal dos crimes contra a dignidade sexual ao longo do tempo, visto que os mesmos já tiveram seu processamento sob as regras da ação penal privada, que exigia a queixa da vítima dentro do prazo decadencial de seis meses e ainda que a mesma arcasse com os custos do processamento criminal. Após, com a promulgação da Lei 12.015 no ano de 2009, tais delitos passaram a ser regidos pela ação penal pública condicionada à representação, ficando a cargo do ofendido a escolha do processamento ou não de seu agressor e por fim, em alteração recente, a modificação para a ação penal pública incondicionada, que permite a persecução criminal do agressor independente da concordância da pessoa violentada.
Foram analisadas a construção das imagens da vítima e agressor dos casos de violência sexual, pelo seio social e pelo Sistema de Justiça Criminal. Nesta seara observou-se que a propagação de concepções misóginas e machistas causa duplo sofrimento à mulher violentada, que contrariamente é incumbida de provar a sua condição real de vítima, posto que ainda hoje, grande parte do seio social atribui culpa à mulher violentada sexualmente.
Por fim, passou-se ao exame das implicações advindas às vitimas quanto à reconfiguração da ação penal, posto que, conforme exposto, a alteração trazida pela Lei 13.718/18 não considerou a importância da preservação da intimidade da pessoa violentada sexualmente. Desconsiderando ainda o caráter vexatório de tais crimes e a carga traumática carregada pela ofendida.
O embate principiológico entre a privacidade da vítima e a inafastabilidade da jurisdição, ambos previstos no artigo 5º da Constituição Federal, traz à tona a teoria de Robert Alexy sobre a necessidade de sopesamento de princípios.
A gravidade dos crimes sexuais, sobretudo o estupro, e o anseio social sobre a necessidade de enrijecimento das punições dos infratores devem ser considerados, entretanto, o caráter punitivista da norma não pode se sobrepor à dignidade humana e sexual do indivíduo maior e capaz, e portanto, apto a escolher se quer ou não dar início ao processamento de seu agressor.
Conclui-se, portanto que os danos causados à privacidade e dignidade da vítima e ignorados pelo legislador ao optar pela alteração da ação penal superam os possíveis benefícios de endurecimento da punição da norma, uma vez que para muitas vitimas de delitos sexuais o escândalo processual e a necessidade de reviver todo o crime são piores que a impunidade de seu agressor, sendo mais prudente deixar a escolha da persecução penal a cargo de quem vivencia todas as consequências do crime contra sua dignidade sexual.
REFERÊNCIAS
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