RECUPERAÇÃO JUDICIAL, EXTRAJUDICIAL E FALÊNCIA DE EMPRESAS (LEI N° 11.101/2005): UMA VISÃO DO DIREITO DO TRABALHO.

Recuperação judicial, extrajudicial e falência de empresas (Lei n° 11.101/2005): Uma visão do direito do trabalho.

Autor: Sérgio Ricardo Freire de Sousa Pepeu.

Nesse artigo, faremos uma breve incursão acerca da visão e das aplicações no direito do trabalho na recuperação judicial, extrajudicial e na falência das empresas Ainda dando breves pinceladas acerca da liquidação extrajudicial de sociedades e de instituições financeiras.

1- Recuperação judicial, extrajudicial e falência de empresas – Noções Gerais:

Com o advento da Lei 11.101/2005 foi praticamente alterada em sua plenitude, todo o procedimento relativo à recuperação e a falência de empresas[1].

Para o professor Paulo Brincas, a lei de regência “de certa modo transfere o risco do negócio aos credores”.

Este ponto é nevrálgico para o direito do trabalho, posto que para grande parte da doutrina consubstancia-se como um dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, a alteridade.

A alteridade significa que o risco da atividade econômica deverá pertencer única e exclusivamente ao empregador.

Dito isto pode se chegar a uma conclusão primária: a lei 11.101/2005 tentou mitigar um dos requisitos clássicos da relação de emprego. Voltaremos ao debate quando da análise da classificação dos créditos e da posição dos créditos trabalhistas.

2- Recuperação Judicial:

O primeiro ponto de impacto relativo a lei em destaque foi a extinção total da concordata, ocupando o seu lugar o procedimento nomeado de “recuperação judicial”.

São condições (concomitantes) do requerimento de recuperação judicial:

1. Legitimidade Ativa – Empresário regular há mais de 2(dois) anos.
2. O proponente não pode ter sido condenado por crime falimentar.
3. Não pode, o empresário, ter se utilizado da recuperação judicial nos últimos 5(cinco) anos.
4. Não pode, o requerente, ter se utilizado da recuperação judicial “especial” (cabível para microempresas e empresas de pequeno porte) nos últimos 8 (oito) anos.
5. Não pode ser, o proponente, empresário falido e caso o requerente tenha tido sua falência decretada anteriormente, tem que estar extintas todas as obrigações devidas para ingressar com o pedido.

2.1 – Procedimento da Recuperação Judicial:

A petição inicial da recuperação judicial deve ter os seguintes requisitos[2]:

a) Exposição da Dificuldade Financeira da empresa.

b) Balanço Financeiro dos 3(três) anos anteriores.

c) Balanço de Determinação – é o balanço financeiro incompleto do ano em curso até a data da petição inicial.

d) Relação nominal dos credores.

e) Relação nominal dos bens particulares dos sócios, no caso de empresas de responsabilidade ilimitada.

f) Extrato de todas as contas-correntes, contas-poupança, aplicações financeiras, da empresa (veja-se que há uma mitigação do sigilo bancário).

Um ponto importante e que difere da legislação anterior é que o juiz de direito pode indeferir a inicial, sem decretar a falência da empresa.

Despacho de Deferimento:

a) O despacho de deferimento suspende, liminarmente, todas as execuções judiciais em curso (bem como a prescrição), inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, com exceção das execuções fiscais e trabalhistas.

b) Nas ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações ao quadro geral de credores, a ação continuará a ser processada perante a respectiva justiça especializada até a apuração do respectivo crédito. Com a certidão do seu crédito em mãos deverá o trabalhador habilitá-lo perante o juízo falimentar[3].

c) o despacho de deferimento nomeia o administrador judicial (fim do comissário e do síndico existentes anteriormente na concordata e na falência).

d) o administrador judicial não mais precisa ser credor, agora pose ser pessoa jurídica especializada ou a escolha deverá se dar, preferencialmente, em pessoa formada em direito, economia, contabilidade ou administração.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

Ministério Público:

1. Foi revogado o artigo 4º que indicava que todos os atos procedimentais seriam comunicados ao representante ministerial, obrigatoriamente, sob pena de nulidade.
2. Agora há a apenas a intimação inicial e a participação do parquet não é mais obrigatória, salvo casos expressamente previstos na própria lei.

Após a publicação, o prazo é de 15(quinze) dias para os credores que não foram previamente habilitados (ou que foram habilitados em montante menor ao que detinham direito) trazerem sua “habilitação de crédito” (documento que demonstra a existência e validade do crédito) perante o administrador judicial (veja-se que o procedimento é extrajudicial).

Findo o sobredito prazo, o administrador judicial terá o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para publicar a relação total dos credores, esta publicação também é extrajudicial.

Após estes 45 dias, abre-se um prazo de 10 (dez) dias para a impugnação da relação de crédito.

A impugnação da relação de crédito se dará na forma de ação em apenso.

Quem pode impugnar a relação de crédito?

1. Qualquer credor;
2. Ministério Público;
3. O devedor;
4. O próprio administrador judicial;

Finalizada a verificação dos créditos, ocorre o “quadro geral dos credores”.

Ou seja, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após a inicial o devedor apresentará o “plano de recuperação” que coincide com a publicação da relação de credores.

O “plano de recuperação” não é um documento jurídico, mas eminentemente econômico onde o devedor apresentará seu plano de reestruturação indicando ele próprio, os benefícios que ele pretende aprouver[4].

Esta é a primeira diferença grave entre a antiga concordata e a recuperação judicial, posto que na concordata o benefício era previamente definido (dois anos para pagamento das dívidas).

Quatro considerações são necessárias quanto ao “plano de recuperação”.

Primeira, os créditos que estarão no plano são os existentes até a petição inicial quer estejam vencidos ou não[5].

Segunda, os créditos devidos ao fisco não entram no plano de recuperação. Vê-se que mais uma vez, o governo federal reservou a si prerrogativas imensas em relação ao particular.

Terceira esta merece uma devida análise. Da forma como está na lei de falências, o plano de recuperação judicial pode incidir inclusive no tocante aos créditos de cunho laboral, posto que as dívidas trabalhistas poderão ser postergadas pelo prazo de até um ano, desde que em trinta dias seja pago um rendimento não inferior a 5(cinco) salários mínimos por trabalhador.

Entendo que o sobredito dispositivo constitucional também padece do vício da inconstitucionalidade.

Veja-se que a Constituição Federal expressa em diversos dispositivos a especial condição dos créditos trabalhistas, tais como a garantia constitucional do pagamento dos salários, inclusive tipificando como crime a sua retenção dolosa e a própria proibição da redução dos seus valores, a não ser em condições muito especiais previstas em convenção ou acordo coletivo.

De modo reflexo, a postergação de pagamento dos créditos trabalhistas não deixa de vulnerar estas garantias constitucionais, pois a hipótese recorrente e primordial numa empresa que pleiteia a recuperação judicial é o próprio atraso no pagamento dos salários dos seus empregados.

 Isto ocorre hodiernamente, pois o empresário que detém problemas de caixa, tenta em primeiro plano pagar seus fornecedores deixando no limbo aqueles a que lhe prestam serviços.

Infelizmente vivemos em uma época em que ao invés da maximização dos preceitos constitucionais corriqueiramente vislumbramos o ceifar dos mais primordiais direitos trabalhistas.

Não acredito, que ainda que fosse objeto da ADIN que o Pretório Excelso pronunciasse a inconstitucionalidade do artigo susomencionado, isto, porém não retira a viabilidade das alegações propostas.

Quarta, esta consideração potencializa o caráter de inconstitucionalidade da “postergação dos créditos trabalhistas”, pois certos créditos com garantia real não são abarcados pelo plano de recuperação, ad litteram:

1. Alienação Fiduciária;
2. Leasing (arredamento mercantil);
3. Reserva de Domínio;
4. Contrato de Compromisso de Compra e Venda.

Sabe o que isso significa? Que os bancos praticamente não correm riscos na lei de falências.

Este é o aspecto “social” da lei, defender primariamente os interesses das instituições financeiras, enquanto que os empregados receberão míseros 5(cinco) salários mínimos por cabeça!

Passemos a outro ponto, após a apresentação do plano, os credores terão 30(trinta) dias para apresentarem “oposição” ao ato, a “oposição” não detém forma própria e não precisa nem de justificativa.

Caso não haja “oposição” o magistrado homologará o plano.

Se houver a “oposição”, o juiz tem 150 (cento e cinqüenta) dias para marcar a “assembléia geral de credores”.

Aqui reside a segunda diferença grave entre a antiga concordata e a recuperação judicial, posto que na concordata não era exigível a concordância dos credores.

“Assembléia Geral de Credores”

A presidência da Assembléia Geral dos Credores é do Administrador Judicial, sendo que o juiz nem precisa comparecer.

Os créditos são divididos em 3(três) grupos:

1. Créditos trabalhistas – uma votação, a cada um homem, um voto, independentemente do valor do seu crédito.
2. Créditos com garantia real – duas votações, 1ª. – a cada um homem, um voto independentemente do valor do seu crédito, 2ª; - votação pelo valor do crédito.
3. Crédito quirografário – segue a mesma sistemática da alínea anterior.

O Quorum mínimo de aprovação é de 50% +1 em todas as votações, em todos os grupos.

Se uma dos grupos não aprovar, a princípio o juiz decretará “ex officio” a falência do devedor, porém existe uma exceção.

Pode acontecer o “plano quase aprovado” que tem os seguintes requisitos:

1. 2(duas) das 3(três) classes aprova o plano;
2. Na classe que não aprovou o plano, houve o quorum favorável de pelo menos 1/3 dos votantes.
3. Se no conjunto das 3(três) classes, os credores com mais de 50% dos créditos devidos aprovaram o plano.

Caso ocorra a hipótese em apreço, o juiz decidirá o rumo da empresa.

Observação: Antes de o juiz conceder a homologação por meio de sentença, o empresário precisa apresentar as certidões negativas das Fazendas Federal, Estadual, Municipal e INSS. Repise-se a posição de privilégio do Fisco.

Outras questões importantes quanto à recuperação judicial:

1. E se o devedor descumpre o plano? Falência;
2. E se na Assembléia ainda houver discordância judicial dos credores? Vale a relação de credores já estabelecida e a lei veda liminar para a suspensão ou o adiamento das assembléias;
3. O credor pode exigir (ainda que esteja no “plano de recuperação”) o crédito do fiador ou avalista, aí se abre à sub-rogação do fiador ou avalista no plano.
4. Quem normalmente dirige a empresa neste procedimento é o próprio empresário, a não ser que se tenha estabelecido outra coisa no plano de recuperação. Porém, segundo o parágrafo único do artigo 64 da NLF é possível o afastamento forçado do administrador em hipóteses lá estabelecidas dando origem à figura jurídica do “gestor judicial”.
5. Para evitar o desabastecimento da empresa por parte dos seus fornecedores, dispõe o artigo 67, parágrafo único, NLF: “Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencente a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação”.
6.  A lei criou um órgão, que pode funcionar tanto na recuperação como na falência: Comitê de Credores. É órgão facultativo, formado por três pessoas: um representante dos trabalhadores, um dos credores com garantia real e um representante dos credores quirografários. Não detém poder jurídico disciplinar, devendo acionar o juiz falimentar em caso de fraudes perpetradas.
7. O diploma legal no seu artigo 50, VIII, indica que também constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, a redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva. O ilustre Maurício Godinho Delgado[6] entende que o dispositivo é inconstitucional.

Permito-me discordar do grande mestre, ao meu ver se o plano de reestruturação for sério e viabilizar a permanência dos trabalhadores, penso que seria possível a restrição dos direitos trabalhistas, desde que obedecidos os requisitos constitucionais (acordo ou convenção coletiva) e por um prazo determinado, retornando-se os salários ao patamar anterior após que a empresa saia da crise instalada.

Entendo que o valor “emprego” é superior ao valor “intangibilidade salarial” desde que a redução dos direitos não seja definitiva.

3- Recuperação Judicial de Empresas de Pequeno Porte (EPP) e Microempresas (ME).

A recuperação judicial das EPP/ME é muito semelhante com a antiga concordata preventiva.

O primeiro ponto é que a utilização desta recuperação judicial “especial” é uma opção do microempresário ou do empresário de pequeno porte, podendo ele normalmente se valer da recuperação judicial ordinária.

O benefício neste procedimento de recuperação é pré-definido consubstanciando-se no prazo de 36 (trinta e seis) para o pagamento de débitos quirografários.

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Os débitos de cunho trabalhista e os débitos de cunho tributário não podem entrar no plano, o que faz a análise deste plano perder muita importância para o direito do trabalho, especificamente.

O plano de recuperação só valerá para os que concordarem, porém caso os credores que detiverem mais de ¾ do total geral dos créditos aprovarem a reestruturação da empresa, o plano será obrigatoriamente homologado e terá efeitos “erga omnes” atingindo mesmo os descontentes.

 4- Recuperação Extrajudicial:

Na recuperação extrajudicial, o devedor elabora um plano de recuperação para apresentar aos credores. Há limites para tal plano, não podendo tratar de:

a) dívidas de natureza tributária;

b) dívidas que estejam garantidas por “leasing”, alienação fiduciária, reserva de domínio e compromisso de compra e venda;

c) dívidas de natureza trabalhista, sem exceções, o que é uma das principais diferenças quanto a recuperação judicial já estudada.

Os credores que concordarem com o plano, terão as condições originais de sua contratação alteradas. Para quem não concordar não haverá alteração de qualquer tipo, a não ser que mais de 3/5 dos credores de cada uma das classes envolvidas aceitarem, pois aí o plano poderá ser homologado judicialmente, tornando-se obrigatório para todos os envolvidos.

                               Para o Professor Paulo Brincas[7], “A recuperação extrajudicial tem uma série de vantagens: 1ª. celeridade. Para quem está em crise é muito importante; 2ª. o quorum exigido para a recuperação extrajudicial é maior (3/5 =60% de cada classe). Na recuperação judicial é mais da metade dos presentes na Assembléia Geral. É preciso que o advogado analise a facilidade que o empresário tem na busca desse quorum;

3ª. Se assumir obrigação judicialmente e não a cumprir, será decretada a falência. Se houver assunção de obrigação extrajudicialmente e houver descumprimento, não ocorrerá falência. Isso é uma vantagem para o devedor. Tal diferença pode ter sido fruto do esquecimento do legislador (deixar de incluir a extrajudicial) ou pode ter sido feito intencionalmente, para estimular a recuperação extrajudicial, por ser mais célere. Art. 164, §3º, NLF: Para opor-se, em sua manifestação, à homologação do plano, os credores somente poderão alegar: Inciso I – falta de quorum (art. 163, NLF); Inciso II – fraude, como simulação de crédito (art. 94, III e art. 130, NLF); Inciso III – descumprimento de qualquer outra exigência legal.”

Entendo que a melhor coisa na lei 11.101/2005 é justamente o procedimento de recuperação extrajudicial por não vulnerar nem a empresa, nem os credores, nem os trabalhadores. Segundo diversos doutrinadores, em face da celeridade o procedimento de recuperação extrajudicial tende a ser o mais utilizado pelos empresários.

 5- A Falência.

Passemos a análise da lei de regência no tocante especificamente a falência.

Três são os fundamentos possíveis para se decretar a falência:

1. Impontualidade;

Para a proposição da falência, o crédito tem que ser maior do que 40 salários mínimos. Porém, pode ocorrer a soma de créditos que ultrapasse o sobredito valor por credores em litisconsórcio ativo. Um requisito para o requerimento é que tenha ocorrido o prévio protesto.

1. “Execução Frustrada”;

O nome já indica a hipótese, é devido o pedido quando a execução intentada não obtém êxito. Na “execução frustrada” não há necessidade do valor ser maior do que 40 salários mínimos, nem há a necessidade prévia de protesto, desde que o pedido seja encaminhado com a certidão cartorária.

1. Atos enumerados em lei.

Os atos enumerados em lei são primordialmente os relativos à fraude. Não há necessidade de protesto, há necessidade de provas convincentes quanto a ocorrência do ilícito. São os seguintes:

a) liquidação precipitada – é uma preparação para a fuga;

b) negócio simulado para fraudar credores;

c) o empresário pode vender seu estabelecimento, desde que a venda não o reduza à insolvência. Se a venda torná-lo insolvente, deverá haver concordância dos credores sob pena da ilicitude do ato;

e) não pode um empresário dar um bem em garantia a um credor quirografário, em detrimento de outros.

O prazo de contestação é de 10 (dez) dias. Neste período o devedor pode tomar as seguintes atitudes:

a) Defender-se por meio de contestação;

b) Fazer o depósito elisivo do crédito postulado;

c) Concomitantemente, fazer o depósito elisivo e se defender por meio de contestação; ou

d) Pedir a sua “recuperação judicial”.

A natureza jurídica da falência é de um processo de execução coletivo[8].

Registre-se que o procedimento falimentar começa com a sentença de quebra (natureza jurídica declaratória) que é precedido de um processo pré-executivo(processo pré-falimentar).

A sentença de quebra porque dá inicio a um processo falimentar deve ser atacada por meio de agravo de instrumento[9]. Como extingue todo o procedimento, a sentença denegatória do processo de quebra deve ser atacada por meio de apelação.

O juiz em caso de dolo pode condenar o devedor na própria sentença de quebra, ao pagamento de perdas e danos e até a indenização por dano moral.

O processo pré-falimentar é autônomo e não é uma mera fase da falência!

O pedido de autofalência é de jurisdição voluntária enquanto que terá natureza constitutiva se for requisitado por algum credor.

Legitimidade ativa para o pedido de falência[10]:

1. Devedor, em caso de autofalência;
2. Credor quirografário;
3. Credor com garantia real, aqui reside uma alteração importante em relação a antiga lei, posto que hoje o credor com garantia real pode requerer a falência da empresa, sem abrir mão de sua garantia superior;
4. Juiz de Direito, nas hipóteses previstas no artigo 73 da Lei 11.101/2005 (Convolação);
5. Empregado, desde que tenha título executivo que é a sentença da reclamação trabalhista.

Para requerer a falência da empresa não é preciso que o credor seja empresário, porém se o for, deverá ser empresário regular com inscrição na junta comercial.

Pode ser decretada a falência do empresário, mesmo que este seja irregular.

 “Transpasse” – é o contrato de alienação da empresa, gera a “sucessão” de empresas, é conhecido por ser um “cheque em branco”, pois transfere o patrimônio da empresa, mas também as dívidas trabalhistas, tributárias, civis e comerciais.

Segundo o artigo 141 da lei, não haverá “sucessão” de quaisquer tipos de dívidas na falência. Para este autor, o artigo também entra em confronto com a legislação trabalhista, pois se o comprador continuar mantendo o mesmo ramo de atividade da empresa anterior, mantendo o empregado sob o seu manto, não há como não ocorrer a sucessão.

É que dispõe o artigo 10 da CLT que qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Também o artigo 488 da Consolidação Trabalhista indica que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

É fato que um das características do empregador é sua impessoalidade e da forma como está redigido o texto, vislumbramos mais uma ofensa ao direito do trabalho.

Se a lei não implicasse em restrição dos créditos laborais poder-se-ia até pensar que seria uma medida acertada por possibilitar a venda do estabelecimento e a garantia do recebimento dos valores devidos[11].

Porém, em face do estipêndio do “teto” de 150 salários mínimos por trabalhador, vislumbra-se a inconstitucionalidade material do artigo pré-falado.

6- Classificação dos créditos na falência.

Quanto à classificação dos créditos, veja-se, ad litteram, a redação do artigo 83 e do artigo 84 da NLF:

“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

 I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor[12], e os decorrentes de acidentes de trabalho[13];

II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

IV – créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002[14];

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;

V – créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002[15];

b) os previstos no parágrafo único do art. 67[16] desta Lei;

c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

VI – créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;

b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo[17];

VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

VIII – créditos subordinados, a saber:

a) os assim previstos em lei ou em contrato;

b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

§ 1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.

§ 2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.

§ 3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência.

§ 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários[18].

Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

II – quantias fornecidas à massa pelos credores;

III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;

IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.[19]

Qualquer credor, até mesmo a fazenda pública, só receberá multa como credor subquirografário, ainda que a multa seja por infração da lei penal.

Como se vê, também os chamados “créditos subordinados” que são os últimos da cadeia, vem depois até mesmo dos créditos subquirografários. Os créditos subordinados são os relativos aos direitos dos sócios e administradores, isto indica que mesmo que estes credores forem detentores de garantia real eles receberam por último na lista!

Crédito extra-concursal – Quem trabalha na falência (administrador judicial[20], advogado, perito, etc.) recebe antes do concurso de credores.

7- Posição do crédito trabalhista.

Aqui residem as maiores críticas a lei 11.101/2005, pois como foi informado estabeleceu-se um “teto” de 150 salários mínimos para cada um dos empregados da empresa, detendo o trabalhador um crédito em montante superior ao expressado, o valor restante seria colocado na lista de credores como crédito quirografário.

Além disso, foi estipulado pela lei que a cessão de créditos trabalhistas a terceiros implicaria na perda da sua especial condição, passando os mesmos a ter o caráter meramente quirografário.

Do artigo em destaque foram interpostas duas ações diretas de inconstitucionalidade perante o STF[21] que foram distribuídas para o Ministro Ricardo Lewandowski.

Para mim a inconstitucionalidade dos sobreditos dispositivos é gritante. Posicionando-se sobre o tema, assim asseverou o mestre Maurício Godinho Delgado:

“A lei 11.101/2005 encontra-se, porém, como qualquer regra jurídica, submetida à ordem constitucional do País, não podendo agredi-la, diretamente ou indiretamente. Seus preceitos examinados, no que tange aos direitos e créditos dos empregados, de natureza trabalhista ou acidentária, afrontam, gravemente, não apenas princípios constitucionais decisivos como também regras explicitamente incorporadas pela Carta de 1988.

A ordem constitucional confere prevalência aos princípios da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e da submissão da propriedade à sua função social. Estes são tanto princípios como regras magnas da Constituição de 1988(...).

A lei 11.101 de 2005 ignorando a filosofia e a determinação constitucionais, confere enfática prevalência aos interesses essencialmente econômicos, em detrimento dos interesses sociais. Arrogantemente, tenta inverter a ordem jurídica do País. E o faz não apenas em virtude dos preceitos que diretamente agridem o universo de direitos empregatícios, como também em decorrência de outras de suas regras, as quais, cuidadosamente, salvaguardam da recuperação judicial de empresas créditos e direitos inerentes à elite dos sistema econômico vigorante (ver, por exemplo, o longo rol de credores capitalistas superprotegidos, nos §§3° e 5° do art. 49 da nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas).

Neste contexto, a necessária interpretação da Lei n. 11.101/2005, a ser feita em conformidade com a Constituição (como imperativo no sistema democrático constitucional do País), há de esterilizar ou adequar tais critérios anti-sociais da nova lei ao comando magno de prevalência do valor-trabalho e de respeito à dignidade da pessoa humana, além da permanente regência da propriedade privada por seus fins sociais.[22]”

Além dos pontos indicados pelo autor, vislumbro ainda outros. O tratamento desprivilegiado dado à parcela excedente a 150 salários mínimos, colide, também com o disposto no art. 170 da Constituição da República. Como a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho, é evidente que a lei 11.101/2005 ao estabelecer um nítido tratamento privilegiado aos detentores de garantias bancárias (decorrentes de alienação fiduciária, arrendamento mercantil, etc) em contraposição aos créditos trabalhistas, ofendeu não um simples dispositivo, mais evidentemente um princípio, um mandamento nuclear de todo o sistema normativo.

Mais, ao limitar o crédito trabalhista e não limitar o crédito bancário, o legislador afrontou outro princípio constitucional, o princípio da isonomia e dois objetivos fundamentais da nossa Carta da República: a criação de uma sociedade, livre, justa e igualitária e a redução das desigualdades sociais e regionais, posto que privilegia o mais forte economicamente, aumentando a distância que separa os mais ricos dos mais pobres e jogando no limbo o trabalhador brasileiro!

Isso não é tudo, a violação a isonomia abrange também quanto a cessão dos créditos trabalhistas. Pergunta-se: Existe uma razão plausível para que o empregado não possa ceder seus créditos, sob pena de perda do privilégio inerente à sua natureza, enquanto que os bancos podem livremente ceder o seu direito sem nenhum tipo de repreensão jurídica?!

Por fim, vale o registro que as normas da NLF somente se aplicam aos processos de falência que forem ajuizados durante sua vigência. Os ajuizados anteriormente seguirão o disposto no Decreto-Lei 7661/45. Assim, os créditos trabalhistas já habilitados nos processos de falência em andamento, antes da entrada em vigor da Lei 11.101/2005, não sofrerão nenhum tipo de restrição legal.

8- Liquidação extrajudicial de sociedades e instituições financeiras: noções gerais.

A lei de falências não revoga o regime diferenciado de intervenção e liquidação. Tal exegese decorre da leitura do artigo 2º inciso II, da lei, que diz não ser o diploma aplicável às instituições financeiras e assemelhadas.

Registre-se que as instituições financeiras e similares sempre foram objeto de disciplina legal especial, dados os riscos envolvidos nas suas atividades, que afetam não apenas seus credores diretos, mas toda a sociedade.

Isto ocorre, pois em sede de instituições financeiras sempre deve ser evitado o “efeito dominó”, onde a quebra de uma empresa se não for devidamente contida leva a derrocada sucessiva de outras do mesmo ramo, podendo ocorrer uma catástrofe no setor financeiro do país, como ocorreu na década de 90 na Rússia, verbi gratia.

Esse regime diferenciado se faz primordialmente pela intervenção administrativa do Estado, através do Banco Central, na tutela do interesse público relacionado com a higidez do sistema financeiro.

O Banco Central do Brasil age por meio dos regimes de intervenção, liquidação extrajudicial, ou administração especial temporária previstos na Lei n 6.024, de 1974, e no Decreto-Lei 2.321, de 1987. Esses regimes administrativos não afastavam a hipótese de pedido da falência pelo Banco Central, veja o caso do artigo 21 alínea “b” do referido diploma prevendo que a falência pode ser requerida pelo liquidante quando o ativo da instituição financeira não for suficiente para cobrir ao menos ½ de seu passivo quirografário.

A lei falimentar não revogou expressamente qualquer dos artigos da Lei 6.024 de 1974. Ao invés disse a NLF faz referência ao diploma de 1974, colocando-se como norma aplicável nas omissões daquele, por força do que dispõe seu artigo 197[23].

Logo as instituições financeiras continuam sujeitas à falência, que, entretanto, como na lei antiga, somente pode ser requerida pelo interventor ou liquidante. É, portanto, expressamente proibido o requerimento de autofalência ou a sua postulação por qualquer credor.

Por outro lado, deferida a quebra, por exclusivo requerimento do liquidante do Banco Central, processar-se-á a falência nos termos do que prevê a lei 11.101/2005.

Pelas mesmas razões, a existência desse regime diferenciado de intervenção e de liquidação extrajudicial impede a possibilidade de recuperação judicial ou extrajudicial de instituição financeira, como afastava na lei anterior, o deferimento da concordata nesses casos. O silogismo impõe-se em razão da absoluta incompatibilidade entre os institutos jurídicos da lei geral (recuperação judicial e extrajudicial), e os mecanismos administrativos especiais de saneamento de instituições financeiras em dificuldades (intervenção, liquidação extrajudicial e administração especial temporária).

Passando a algumas especificidades da lei no tocante ao direito do trabalho, é mister ressaltar o conteúdo da OJ 143 da SDI-1, da OJ 53 da SDI-2 e das Súmulas 86 e 304 do Colendo TST:

OJ 143 da SDI-1: “Empresa em liquidação extrajudicial – execução – créditos trabalhistas – Lei 6.024/7. A execução trabalhista deve prosseguir diretamente a Justiça do Trabalho mesmo após a decretação da liquidação extrajudicial. Lei 6.830/80, arts. 5º e 29 aplicados supletivamente (CLT, art. 889 e CF/1988, art. 114)”

Logo, segundo o entendimento da SDI-1, o fato da empresa estar em liquidação extrajudicial não retira da Justiça Laboral a competência para processar, julgar e executar as sentenças em face das empresas liquidandas.

OJ 53 da SDI-2: “Mandado de Segurança. Cooperativa em Liquidação Extrajudicial.. Lei 5.764/1971, art. 76. Inaplicável. Não suspende a execução. A liquidação extrajudicial de sociedade cooperativa não suspende a execução dos créditos trabalhistas existentes contra ela.”

O raciocínio é o mesmo aplicado a OJ 143 da SDI-1 já expressado.

Súmula 86: “Não ocorre deserção de recurso da massa falida por falta de pagamento de custas ou de depósito do valor da condenação. Esse privilégio, todavia, não se aplica à empresa em liquidação extrajudicial”.

A súmula fala por si ao indicar que a deserção por falta de pagamento de custas ou do depósito do valor da condenação abrange as empresas liquidandas.

Súmula 340: “Os débitos trabalhistas das entidades submetidas aos regimes de intervenção ou liquidação extrajudicial estão sujeitos à correção monetária desde o respectivo vencimento até seu efetivo pagamento, sem interrupção ou suspensão, não incidindo, entretanto, sobre tais débitos, juros de mora”

Esta súmula do Colendo TST é na verdade uma mera decorrência do artigo 18, alínea “d” da Lei 6.024/74.

Recentemente no julgamento do AIRR 873/1989-031-02-40.6[24] o TST entendeu que a sobredita súmula não se aplica aos débitos do extinto INAMPS. O relator, Ministro Vieira de Melo Filho fundamentou o seu decisum na afirmação de que: “para a fruição do benefício previsto na mencionada legislação, faz-se necessário que a liquidação extrajudicial da entidade seja levada a efeito nos moldes ali previstos, por liquidante nomeado pelo Banco Central, sendo aplicável às instituições financeiras e cooperativas de crédito, estando excluído o INAMPS, por se tratar de extinta autarquia sucedida pela União Federal”.

9. Bibliografia

Livros e Artigos consultados:

1. BRINCAS, Paulo. Aulas proferidas em 09.04.05, 07.05.06 e 06.07.2005 disponíveis em www.ielf.com.br.
2. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. Ed. Saraiva, Ano 2005.
3. DELGADO, Maurício Godinho Delgado. Curso de Direto do Trabalho. Ed. LTR, Ano 2005.
4. MERCANTIL, Gazeta. Falência de Instituições Financeiras. Editorial do dia 14.07.2005 disponível em www.gazetamercantil.com.br.
5. SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. Ed. Método, Ano 2005.

Sítios da Internet visitados:

1. www.gazetamercantil.com.br.
2. www.ielf.com.br.
3. www.jus.com.br.
4. www.stf.gov.br.
5. www.tst.gov.br