“[...] A família recebe proteção Constitucional, figurando a paternidade responsável como princípio Constitucional, assim, preceitua o artigo 3º da lei nº 12.318/10 que a prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente ao convívio familiar saudável, prejudica a relação de afeto nas relações com genitor e com o seu grupo familiar, bem como constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e resulta ainda em descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda, desta feita, além de abuso moral e psicológico a alienação parental fere a dignidade humana do infante[...]”
RESUMO. Em razão de todas as transformações sociais, a família, também passou por marcantes e definitivas mudanças. Na atualidade, o elo formador da entidade familiar é a vontade, expressada como afeto entre seus membros. Porém, como todo pacto de vontades, encerrado seus efeitos, têm-se suas consequências no mundo jurídico. Desta feita, o presente artigo visa discorrer a respeito da família, e de um fenômeno recorrente, a alienação parental. A alienação parental é a programação cerebral denegritória praticada por um dos genitores/tutores/guardiões/responsáveis em um infante em demérito ao outro genitor/tutor/guardião/responsável. Tal prática é a exteriorização da síndrome da alienação parental, que por seu turno, é um distúrbio de personalidade externado quando ocorre uma frustração afetiva por seu portador que age com a finalidade única de deteriorar a relação entre os filhos e seu par. Neste interim, serão abordados o instituto da família, e algumas de suas formações; guarda, bem como o princípio da afetividade; o poder familiar; a alienação parental e a síndrome da alienação parental em si mesma; as características do genitor alienador; a guarda compartilhada frente a prática da alienação parental; as Consequências da alienação parental, discutiremos os aspectos da Lei nº 12.318/2010 e serão apresentados os efeitos jurídicos relacionados ao combate da prática da alienação parental. O presente artigo busca realizar, através da pesquisa exploratória, com base em doutrinas, legislações e jurisprudências, a possível reparação cível do dano causado ao menor pela prática da respectiva alienação parental através da respectiva indenização.
Palavras-chave: Família. afeto. entidade familiar. alienação parental.
Abstract
Because of all the social transformations, the family, has also undergone marked and definitive changes. At present, the forming link of the family entity is the will, expressed as affection among its members. However, like all covenants of wills, with their effects ended, they have their consequences in the legal world. This time, this article aims to discuss about the family, and of a recurring phenomenon, Parental Alienation. Parental Alienation is denigrated brain programming practiced by one of the parents / guardians / guardians in an infant in demerit to the other parent / guardian / guardian / guardian. This practice is the externalization of the Parental Alienation Syndrome, which in turn is a disorder of personality, expressed when an affective frustration occurs by its carrier that acts with the sole purpose of deteriorating the relationship between the children and their peers. In this interim, will be approached the institute of the Family, and some of its formations; Guard, as well as the Principle of Affectivity; Family Power; Parental Alienation and the Parental Alienation Syndrome itself; Characteristics of the Alienator Genitor; Shared Guard versus the Practice of Parental Alienation; the Consequences of Parental Alienation, we will discuss aspects of Law 12,318 / 2010 and will present the legal effects related to the combat of the practice of Parental Alienation. The present article seeks, through exploratory research, based on doctrines, laws and jurisprudence, the possible civil reparation of the damage caused to the minor by the practice of the respective parental alienation through the respective indemnity.
Keywords: Family. Affect. Family Entity. Parental Alienation.
1 INTRODUÇÃO
Inicialmente, a fim de compreender o tema, cumpre conceituar, bem como apresentar um panorama acerca da família contemporânea e suas diversificações. Neste interim, será apresentado o conceito de família, sua evolução e algumas espécies de sua formação.
A afetividade, sem dúvida, é considerada um dos traços que vem diferenciando a família tradicional da contemporânea e, nos tempos atuais, a família tem se servido como amparo e desenvolvimento para todos que nela convivem, presumindo como elemento central o amor e o afeto. Neste sentido, torna-se evidente a relevância do princípio da afetividade, ora elencado no presente artigo.
O Pátrio poder, atualmente denominado pela doutrina como poder familiar, é sem dúvida imprescindível para a efetiva proteção dos bens e da pessoa dos filhos menores não emancipados. Por meio dele, o indivíduo cresce e se desenvolve constituindo seus valores pautados na própria dignidade humana, tema esse evidenciado neste artigo.
Ressalta-se ainda a necessidade de um aprofundamento acerca da alienação parental, bem como da síndrome da alienação parental, uma vez que atrelados entre si, sendo que a alienação parental comumente retratada como sendo a interferência por parte de um dos genitores na formação psicológica do menor sob sua guarda na tentativa de denegrir o outro genitor; enquanto a síndrome da alienação parental esbarra no transtorno de personalidade.
Dessa forma, o presente artigo visa identificar as características do genitor alienador, bem como as consequências da pratica de alienação parental previstas na lei nº 12.318/2010. Na sequência, ressalta-se a importância da aplicação da guarda compartilhada em casos onde se diagnostique a prática de alienação parental visando uma convivência familiar mais harmônica e equilibrada entre os genitores e, por fim, não menos importante, tratar-se dos aspectos processuais da lei nº 12.318/2010 bem como das consequências jurídicas decorrentes da pratica de alienação parental.
O genitor alienador, sem dúvida, é alguém que sofre de transtornos de personalidade, e que em razão das próprias feridas emocionais decorrentes de frustrações ao longo de seu relacionamento afetivo, as exterioriza, atingindo todos ao seu redor.
A prática da alienação parental traz graves danos à saúde mental dos envolvidos, ferindo de morte a sua dignidade humana e, também, agredindo frontalmente diversos outros direitos fundamentais, tudo com embasamento Constitucional.
Para a construção deste artigo foi feita uma pesquisa bibliográfica exploratória, como a utilização de doutrinas, jurisprudências, legislações pertinentes ao tema bem como sites de internet...
2 Família
Aduz a Constituição Federal em seu artigo 226, in vebis, que a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado.
Assim sendo, devido a todas as modificações sociais, o instituto da família vem evoluindo e se transformando progressivamente desde a antiguidade até a contemporaneidade e o Estado, ao reconhecer a necessidade intrínseca de sua existência, institucionalizou mecanismos de proteção desta entidade.
É possível observar que o critério exclusivo do matrimônio, para fins de reconhecimento legal de uma família, é algo contemporâneo na legislação brasileira, como é possível observar no Código Civil Brasileiro de 1916, o qual limitava e conferia o status de família apenas aos agrupamentos advindos do matrimônio, o que excluía, inclusive, casais não católicos, pois o ritual legal seguia os ditames preceituados pela Igreja Católica.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, a tão afamada “Constituição Cidadã”, o núcleo familiar passou a ser reconhecido como instituto que se organiza a partir da afeição. Assim, a família moderna é caracterizada pela pluralidade, justificada pela contínua busca pela felicidade e afeto.
Desta feita, cumpre exemplificar as modalidades mais recorrentes de formação familiar contemporânea sendo estas as mais relevantes para o tema que se discute.
2.1 Família Monoparental
Pode-se definir a Família Monoparental como uma estrutura de pais únicos. Esta formação trata-se de uma variação da estrutura nuclear tradicional devido a fenômenos sociais, como divórcio, viúvez, abandono de lar, etc.
Conforme afirma Ana Claudia Paes Witzel, em seu artigo “Análise da família monoparental como entidade familiar após o advento da Constituição Federal de 1988”:
As famílias monoparentais podem ser aquelas constituídas por pais viúvos, pais solteiros que criam seus próprios filhos ou filhos adotados, mulheres que utilizam de técnicas de inseminação artificial e por fim, pais separados ou divorciados. (...) (DIAS, 2005, p. 200). Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23739/analise-da-familia-monoparental-como-entidade-familiar-apos-o-advento-da-constituicao-federal-de-1988 Consulta realizada em 07 de Abril de 2019.[1]
A Família Monoparental se dá exclusivamente em relações de parentesco de primeiro grau, sendo constituída por um dos pais e seus filhos, ou seja, tal instituto não se constitui entre avô e neto, tio e sobrinho, sendo estas apenas entidades familiares de natureza parental.
2.2 Família Homoafetiva
Maria Berenice Dias, em seu artigo “Família Homoafetiva”, afirmou:
O direito à homoafetividade, além de estar amparado pelo princípio fundamental da isonomia, cujo corolário é a proibição de discriminações injustas, também se alberga sob o teto da liberdade de expressão. (...) (FACHIN, 1999, p. 95). As uniões entre pessoas do mesmo sexo, ainda que não previstas expressamente na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, existem e fazem jus à tutela jurídica. (...) Se o afeto passou a ser o elemento identificador das entidades familiares é este o sentimento que serve de parâmetro para a definição dos vínculos parentais, levando ao surgimento da família eudemonista, espaço que aponta o direito à felicidade como núcleo formador do sujeito (CARBONERA,1988, p. 486). (...) Está-se à frente de uma realidade cada vez mais presente: crianças e adolescentes vivem em lares homossexuais. Gays e lésbicas buscam a realização do sonho de estruturarem uma família com a presença de filhos. (...) Disponível em: http://www.mariaberenice.com.br/manager/arq/(cod2_647)28__familia_homoafetiva.pdf. Consulta realizada em 07 de Abril de 2019.[2]
Frente ao exposto, conclui-se que a família homoafetiva é aquela formada por um casal de homossexuais, com ou sem filhos, sejam naturais ou não.
2.3 Família Extensa
Ana Carolina Brochado Teixeira, como bem expressa, em seu artigo “Os reflexos do conceito de família extensa no direito de convivência e no direito de visitas”, aduz,
(...) Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. A família extensa é, então, a família natural vista sob perspectiva mais ampla, para além da perspectiva nuclear. (...) Disponível em http://civilistica.com/wp-content/uploads/2017/12/Teixeira-e-Rettore-civilistica.com-a.6.n.2.2017.pdf, consulta realizada em 07 de Abril de 2019.[3]
Conclui-se que a família extensa é uma estrutura familiar mais ampla, consistindo na unidade familiar formada por parentes diretos ou colaterais, existindo uma extensão das relações entre pais e filhos para avós, pais e netos, tios e sobrinhos, etc.
3 Do Princípio da Afetividade
Atualmente, o afeto é o elemento determinante para a união entre pessoas, formando entidades familiares diversas, tuteladas ou não pelo direito.
Há muito a família deixou de ser núcleo econômico e de mera reprodução. Na contemporaneidade, a família é produto do vínculo opcional e do amor entre seus membros, revelando seu aspecto socioafetivo.
Coaduna-se ao apontado que a realização pessoal (expressa por meio da afetividade), a dignidade da pessoa humana e a solidariedade devem estar manifestas no ambiente de convivência familiar, sendo função básica da família atual.
O princípio da afetividade não se encontra de forma explícita na Constituição Federal, mas seu embasamento pode ser encontrado em todos os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana e está intrinsecamente vinculado ao moderno Princípio da Busca pela Felicidade.
Neste interim, Calânico Sobrinho Rios, em seu artigo “Do absenteísmo no afeto familiar à sua (im)possível compensação pecuniária”, afirma:
(...) Afeto significa o ato de uma pessoa poder se interar com outra pessoa, ou mesmo o estabelecimento de ligação entre elas. Deste modo, pode-se dizer que o afeto é um sentimento que pode ser de carga positiva ou negativa. No primeiro caso, ter-se-ia o amor propriamente dito, (...); já no segundo caso, do sentimento negativo, estar-se-ia diante do ódio. O que não se pode negar é que, em ambas as hipóteses, o afeto é visível nas relações familiares, o amor tanto quanto o ódio, o desamor. (TARTURE, 2016). (...) Disponível em http://www.fadivale.com.br/portal/revista-online/revistas/2016/Artigo_Calanico_Sobrinho_Rios.pdf, consulta realizada em 08 de Abril de 2019.[4]
Deve-se ressaltar ainda, o que escreve Jackelline Fraga Pessanha, em seu artigo “A Afetividade como Princípio Fundamental para a estruturação familiar”, aduz:
De acordo com Maria Berenice Dias (2006, p. 61), portanto, “os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim, a posse do estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, (...). O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família”. O amor é a forma mais concreta de demonstrar o afeto, tornando-se de grande relevância jurídica, com o intuito de um verdadeiro laço afetivo. Tal forma de afetividade vem gerando entidades familiares que devem ser protegidas pelo Estado. Disponível em http://www.arpensp.org.br/?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=MTUxNzk=, acesso em 11 de Abril de 2019.[5]
Assim, frente ao exposto, além de intrinsicamente vinculado ao Princípio da Dignidade Humana, o Princípio da Afetividade é instrumento basilar da formação familiar, bem como indispensável à condição e desenvolvimento humano.
4 Do Poder Familiar
De modo geral, pode-se afirmar que o Poder Familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante aos filhos menores.
Em atenção ao princípio Constitucional da paternidade responsável, o poder familiar é instituído em razão do melhor interesse dos infantes e da família, não em proveito dos pais, é o que dispõe o artigo 226, § 7º, da Constituição Federal:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (BRASIL, 1988)[6]
Uma vez que é intrínseco à personalidade, o poder parental não pode ser alienado, renunciado, delegado ou substabelecido. Ressalta-se que, nas famílias biparentais, o exercício do poder familiar deverá ocorrer conjunta e indissociavelmente pelos pares, de maneira harmônica.
No que tange ao poder familiar e à perda do mesmo, o Código Civil brasileiro arrazoa em seus artigos 1.634 e 1.638 do Código Civil, ipsis litteris:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:I - dirigir-lhes a criação e a educação;II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (...) (BRASIL, 2002)[7]Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:II - deixar o filho em abandono; (BRASIL 2002)[8]
O artigo 227, da Constituição Federal, por seu turno, estabelece:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988).[9]
Coaduna-se, ainda, o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 33 que a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
Sobre o tema, dispõe ainda o § 2º do artigo 1.584 do Código Civil que, quando não houver acordo entre os genitores quanto à guarda do filho, será aplicada a guarda compartilhada, se ambos os genitores estiverem aptos a exercer o poder familiar.
Interpretando-se o artigo supramencionado, pode-se concluir que se um dos genitores não estiver apto para exercer o poder familiar a guarda deverá ser unilateral, atribuída àquele que possuir esta aptidão.
5 A Alienação Parental e a Síndrome da Alienação Parental
Ocorre que a vida é cheia de percalços e de uma união amorosa voluntária pode advir um rompimento. Porém, nem sempre os envolvidos estão preparados emocionalmente para lidar com essa ruptura e quase sempre, tal despreparo, afeta os infantes envolvidos na relação. Ressalta-se que os institutos da Alienação Parental e da Síndrome da Alienação Parental, estão atrelados.
Conforme manuscrito elaborado pelo médico, estudioso do tema e desenvolvedor de seus conceitos, Dr. Richard A. Gardner. M.D., membro do Departamento de Psiquiatria Infantil da Faculdade de Medicina e Cirurgia da Universidade de Columbia, cujo título é “O DSM-IV tem equivalente para o diagnóstico de Síndrome de Alienação Parental (SAP)?”, traduzido para o português por Rita Rafaeli:
Em 1985 introduzi o termo Síndrome de Alienação Parental para descrever esse fenômeno (Gardner, 1985a). (...) Síndrome de Alienação Parental (SAP). (...) A Síndrome de Alienação Parental (SAP) é um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores (...). Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. (...) (GARDNER, p.07,1985).[10]
Existem relações parentais onde o abuso e/ou a negligência estão presentes, o que torna passível de justificação a animosidade da criança, e não resta configurada a prática da Alienação Parental. Para tanto, visando assegurar que não seja ferido qualquer direito fundamental dos infantes, em situações onde houver meros indícios da prática da alienação parental, o Magistrado ordenará que se realizem perícias e estudos psicossociais para que se averigue a realidade dos fatos, e se aplique as medidas protetivas/sancionais presentes na Lei nº 12.318/2010.
Cumpre ressaltar que a doutrinação de uma criança através da Alienação Parental configura abuso emocional, uma vez que pode conduzir ao enfraquecimento progressivo da ligação psicológica entre a criança e o genitor/tutor/guardião/responsável alienado.
Por tratar-se de um problema cada vez mais recorrente nos âmbitos familiares brasileiros, em 26 de Agosto de 2010, foi sancionada a Lei 12.318, que dispõe sobre a Alienação Parental no Brasil.
Artigo 2º Considera-se ato de Alienação Parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. (BRASIL, 2010)[11]
De acordo com o parágrafo único do artigo 2º da Lei 12.318/2010, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados em perícia praticados diretamente ou com auxílio de terceiros, são exemplos da prática da alienação parental, in verbis:
Art. 2o (...).Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:I. Realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;II. Dificultar o exercício da autoridade parental;III. Dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;IV. Dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;V. Omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;VI. Apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;VII. Mudar o domicilio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós (BRASIL, 2010).[12]
No mesmo manuscrito o Dr. Richard Gardner, afirma que a Síndrome da Alienação Parental se dá em alguns estágios. No estágio leve as visitas se apresentam calmas. No estágio médio ou moderado o genitor alienador utiliza uma grande variedade de táticas para excluir o outro genitor. Já no estágio grave ou severo os filhos compartilham os mesmos fantasmas paranóicos do genitor alienador em relação ao ex-cônjuge. Todos esses sintomas reforçam o laço patológico que têm com o genitor alienador.
(...) as crianças submetidas à Alienação Parental provavelmente não se prestam aos estudos de pesquisa por causa da grande variedade de distúrbios a que pode se referir - por exemplo: a abusos físicos, abusos sexuais, negligência e parentalidade disfuncional. Como é verdadeiro em outras síndromes, há na SAP uma causa subjacente específica: a programação por um genitor alienante, conjuntamente com contribuições adicionais da criança programada. É por essas razões que a SAP é certamente uma síndrome, e é uma síndrome pela melhor definição médica do termo. (GARDNER, p.15,1985).
A prática da Alienação Parental é extremamente danosa aos filhos e os sintomas mais identificados podem ser:
(...) quando o filho demonstra que não confia mais no genitor, que sente receio em permanecer na sua companhia, e reproduz palavras duras e insultos que ouviu de seu genitor alienador; o filho torna-se seguro de si e demonstra sentir ódio do pai; passa a afirmar que não é influenciado por ninguém e que concluiu sozinho tudo o que pensa a respeito do progenitor alienado; ele absorve a negatividade do genitor alienador e se sente no dever de protegê-lo; o filho passa a inventar situações que não viveu e a repetir as situações que ouviu; e os parentes de genitor alienado passam a ser tratados de forma severa e ríspida, buscando a perda de contato com os mesmos. (GARDNER, p.19,1985)
Conclui-se que a Síndrome da Alienação Parental é um transtorno de personalidade ao qual ocorre não somente a programação (“lavagem cerebral”) da criança por um genitor para denegrir o outro, mas também ocorrem contribuições criadas pela própria criança em apoio ao genitor alienador.
Já a Alienação Parental é a prática de atos que exteriorizam as feridas emocionais do portador da Síndrome da Alienação Parental e, como preceitua o artigo segundo da lei nº 12.318/10, são atos de interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
5.1 Características do Genitor Alienador
O genitor alienador, geralmente é uma pessoa portadora de transtorno de personalidade, que ao se frustrar emocionalmente, pratica atos de alienação.
Para Richard Gardner a Síndrome da Alienação Parental é extremamente prejudicial às relações familiares presentes e futuras dos que a portam. Em seu manuscrito o mesmo traça as características psicológicas dos genitores alienadores, é o que se lê:
Diagnósticos aplicáveis a ambos os genitores e às crianças com SAP:297.3 Transtorno psicótico compartilhado(...) Este diagnóstico do DSM-IV é aplicado em alguns dos casos severos de SAP em que o programador é paranoide(...)Problema nas relações Pais - filhos V61. 20Essa categoria deve ser usada quando o foco da atenção clínica é um padrão de interação entre o genitor e a criança (...).Diagnósticos aplicáveis a pais alienadores297.71 Transtorno deliranteA. Delírios não-bizarros (...) com a duração de pelo menos 1 mês. (...)301.0 Transtorno de personalidade paranóideA. Uma desconfiança e uma suspeita difusas (...).301.83 Transtorno de personalidade borderline (TPB)Apresenta caracteristicamente um padrão invasivo de instabilidade dos relacionamentos interpessoais, autoimagem e afetos, marcado por acentuada impulsividade começando no início da idade adulta, estando presente em uma variedade de contextos, (...)301.81 Transtorno de personalidade narcisistaA. Um padrão invasivo de grandiosidade (na fantasia ou no comportamento), necessidade de admiração, falta da empatia, começando no início da idade adulta e presente em uma variedade de contextos, (...) (GARDNER, p.21,1985).
Conforme o mesmo autor, os comportamentos típicos mais recorrentes do genitor alienador podem ser atos como: recursar de passar as chamadas telefônicas aos filhos; organizar várias atividades com os filhos durante o período que o outro genitor deve normalmente exercer o direito de visitas; apresentar o novo cônjuge aos filhos como sua nova mãe ou seu novo pai; interceptar as cartas e os pacotes mandados aos filhos; desvalorizar e insultar o outro genitor sobre as atividades em que os filhos estão envolvidos; falar de maneira descortês do novo cônjuge do outro genitor; impedir o outro genitor de exercer seu direito de visita; “esquecer” de avisar o outro genitor de compromissos importantes; envolver pessoas próximas na lavagem cerebral de seus filhos; tomar decisões importantes a respeito dos filhos sem consultar o outro genitor; trocar (ou tentar trocar) seus nome e sobrenome; impedir o outro genitor de ter acesso às informações escolares e/ou médicas dos filhos; sair de férias sem os filhos e deixá-los com outras pessoas que não o outro genitor, ainda que este esteja disponível e queira ocupar-se dos filhos.
5.2 Consequências da Alienação para a criança e o adolescente
Quando uma criança ou adolescente é privado de se relacionar com quem ama, está sendo privado de sua dignidade, bem como sofrendo severo abuso emocional.
Como anteriormente apontado, a Alienação Parental caracteriza-se por um conjunto de fatores que incluem: campanha denegritória contra o genitor alienado; racionalizações fracas, absurdas ou frívolas para a depreciação; ausência de ambivalência; fenômeno do “pensador independente”; apoio ao genitor alienador no conflito parental; ausência de culpa sobre a crueldade e/ou a exploração contra o genitor alienado; encenações “encomendadas”; propagação da animosidade aos amigos e/ou à família extensa do genitor alienado.
O Princípio da Paternidade Responsável, presente no texto da Constituição Federal, demonstra que a prática da alienação parental fere frontalmente tal regramento Constitucional, bem como configura ainda abuso moral e emocional a sua vítima uma vez que fere seu direito Constitucional a uma convivência familiar saudável, e ainda leva ao desenvolvimento de transtornos psicológicos.
Ocorre que não basta apenas garantir um direito, é necessário assegurar meios de cumpri-lo. Frente à gravidade da prática da Alienação Parental, é de se concluir que a edição da Lei nº 12.318/2010, visa proteger a dignidade humana dos infantes, bem como assegurar mecanismos para a manutenção da convivência familiar.
Assim, frente a indícios da Alienação Parental, também conhecida pela moderna doutrina por “Implantação de Falsas Memórias”, vislumbra-se no artigo 5º, da supramencionada lei, in verbis, que havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.
O infante, vítima de tal abuso moral, poderá ainda apresentar distúrbios mentais; apresentar-se confuso, perturbado, ansioso; pode perder o interesse pelo outro genitor, ocorrendo um distanciamento entre estes; pode ainda apresentar baixo rendimento escolar, depressão, perda de confiança em si mesmo, isolamento, estresse, delinquência e até mesmo suicídio.
5.3 Guarda Compartilhada frente à Alienação Parental
Preceitua o regramento legal que, in verbis:
Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;VII - declarar a suspensão da autoridade parental.Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. (BRASIL, 2010).[13]
Assim, em casos em que se diagnostique a prática da alienação parental, recomenda-se precipuamente a fixação de guarda compartilhada, para que a convivência familiar se dê paritária e equilibradamente entre os genitores, devendo aplicar as demais sanções presentes no artigo 6º de forma subsidiária.
Entretanto, em casos de inviabilidade da fixação de guarda compartilhada, determina a Lei nº 12.318/2010, em seu artigo 7º que a atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor.
Desta feita, considerando a gravidade da conduta do alienador, será a guarda revertida em favor do genitor/tutor/guardião/responsável alienado, conforme vem decidindo os tribunais:
GUARDA. SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Havendo na postura da genitora indícios da presença da síndrome da alienação parental, o que pode comprometer a integridade psicológica da filha, atende melhor ao interesse da infante, mantê-la sob a guarda provisória da avó paterna. Negado provimento ao agravo. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70014814479 COMARCA DE SANTA VITÓRIA DO PALMAR G.S.A. AGRAVANTE. T.M.W. AGRAVADA. M.M.W. INTERESSADO. Nº 70014814479 2006/CÍVEL. Disponível em http://www.alienacaoparental.com.br/jurisprudencia-sap, consulta realizada em 08 de Abril de 2019.[14]MBD Nº 70016276735 2006/CÍVEL - ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Evidenciada o elevadíssimo grau de beligerância existente entre os pais que não conseguem superar suas dificuldades sem envolver os filhos, bem como a existência de graves acusações perpetradas contra o genitor que se encontra afastado da prole há bastante tempo, revela-se mais adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico. Tal forma de visitação também se recomenda por haver a possibilidade de se estar diante de quadro de síndrome da alienação parental. Apelo provido em parte. APELAÇÃO CÍVEL - SÉTIMA CÂMARA CÍVEL - Nº 70016276735 -COMARCA DE SÃO LEOPOLDO - A.K. APELANTE - S.R.S.L. APELADOMBD Nº 70016276735 2006/CÍVEL. Disponível em http://www.alienacaoparental.com.br/jurisprudencia-sap, consulta realizada em 08 de Abril de 2019. [15]ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Evidenciada o elevadíssimo grau de beligerância existente entre os pais que não conseguem superar suas dificuldades sem envolver os filhos, bem como a existência de graves acusações perpetradas contra o genitor que se encontra afastado da prole há bastante tempo, revela-se mais adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico. Tal forma de visitação também se recomenda por haver a possibilidade de se estar diante de quadro de síndrome da alienação parental. Apelo provido em parte. APELAÇÃO CÍVEL - SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70016276735- COMARCA DE SÃO LEOPOLDO -A.K. APELANTE - R.S.L. APELADO. Disponível em http://www.alienacaoparental.com.br/jurisprudencia-sap, consulta realizada em 08 de Abril de 2019.[16]
6 Abordagens acerca da Lei nº 12.318/10 e seus aspectos processuais
Inicialmente, quanto à tipificação penal da prática da Alienação Parental cumpre esclarecer que tal prática fere o direito fundamental da criança ou do adolescente a uma convivência familiar saudável; além de prejudicar a realização de afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente; bem como descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
Conforme dispõe Flavia Teixeira Ortega em seu artigo “A prática de alienação parental é crime?”,
A Lei n.º 12.318/2010 previa a inclusão do parágrafo único ao art.236 do ECA estabelecendo como crime (...). Ocorre que a previsão deste novo tipo penal foi vetada pelo Presidente da República sob as seguintes razões: “O Estatuto da Criança e do Adolescente já contempla mecanismos de punição suficientes para inibir os efeitos da alienação parental (...). Assim, não se mostra necessária a inclusão de sanção de natureza penal, cujos efeitos poderão ser prejudiciais à criança ou ao adolescente, (...).” Desse modo, atualmente, não existe punição criminal específica para atos de alienação parental, podendo, no entanto, a depender do caso concreto, caracterizar algum dos tipos penais já previstos, como é o caso da calúnia. (ORTEGA, Flávia Teixeira - A prática de alienação parental é crime?)[17]
A lei nº 12.318/10 preceitua os ritos processuais da averiguação da ocorrência da prática da alienação parental. Havendo indício de alienação parental o juiz deverá tomar as seguintes medidas, in verbis,
Art. 4o Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas. (BRASIL, 2010).[18]
Ao analisar o texto da lei nº 12.318/2010, no tocante à perícia, pode-se vislumbrar, in verbis,
Art. 5o Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.§ 1o O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.§ 2o A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.§ 3o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada. (BRASIL, 2010).[19]
Quanto à competência territorial tal ordenamento aduz,
Art. 8o A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial. (BRASIL, 2010).[20]
Noutro giro, verificada a prática de alienação parental, pode o juiz, de forma cumulativa ou não, aplicar as seguintes sanções, conforme disposto no artigo 6º, sendo,
Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;III - estipular multa ao alienador;IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;VII - declarar a suspensão da autoridade parental.Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. (BRASIL, 2010).[21]
Cumpre ressaltar que as medidas acima mencionadas ocorrem de forma subsidiária, havendo uma predileção pela aplicação da guarda compartilhada, visando assegurar de forma equilibrada o convívio familiar do infante com ambos os genitores. Tal ordenamento preceitua em seu artigo 7º, in verbis, que a atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.
Ressalta-se que encerrada a união entre os pares, a parentalidade permanece, devendo os pais compartilhar a tarefa de educar seus filhos, uma vez que o exercício da parentalidade é irrenunciável. Desta feita, quando o exercício da coparentalidade se torna conflitante, este é um campo fértil para a Síndrome da Alienação Parental.
7 Consequências Jurídicas decorrentes da prática da Alienação Parental
Dispõe o Código Civil,
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL, 2002)[22]Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (BRASIL, 2002)[23]
Desta feita, mesmo não havendo tipificação penal, o alienador poderá ser responsabilizado civilmente no cumprimento de obrigação pecuniária, ou até mesmo ter seu poder familiar extinto ou suspenso, por meio de determinação judicial.
Preceitua o Estatuto da Criança e Adolescente, in verbis:
Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrentes de tutela ou guarda, bem assim como determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar. Pena: multa detrês a vinte salários mínimos de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência. (BRASIL, 1990)[24]
Assim, a ideia de responsabilidade civil pode ser definida como a aplicação de medidas que obriguem a reparação do dano causado a outrem em razão de fato próprio, ou de pessoas ou coisas que dela dependam e ainda por omissão.
Para que se dê a reparação de um dano, são necessários alguns elementos caracterizadores de um dano passível de reparação. Pode-se listar:
a) Ação: ato praticado no mundo concreto que causa um efeito sensível;b) Dano: resultado da ação. Pode ser “material”, “moral” e “estético”. O ‘dano material’ reflete no mundo real, e se relaciona a pecúnia. Subdivide-se em “dano emergente” e “lucros cessantes”. Dano Emergente é aquele que pode-se facilmente verificar no mundo concreto (ex: destruição de um bem); os lucros cessantes por seu turno é o que se deixou de ganhar; são aqueles lucros que provavelmente seriam auferidos pela vítima.
O ‘dano moral’ compreende aquilo que atinge o indivíduo em seu íntimo, age na “psique” da vítima. Subdivide-se entre dano moral direto e indireto. É direto o que atinge os direitos de personalidade. É indireto o que decorre de um dano que atinja um bem material.
c) Nexo de Causalidade: relação lógica entre a prática do ato e o seu resultado; é essencial à responsabilização.d) Culpa: imputação feita a alguém devido a ato danoso. Em se tratando de responsabilidade civil subjetiva, é necessária a comprovação de culpa, que pode ser direta (o agente causador do dano é a pessoa a ser culpada) ou indireta (o dano é causado por um animal ou coisa pertencente ao indivíduo que será responsabilizado, ou ainda, por um terceiro a quem o sujeito é responsável). Pode derivar de negligência (o agente não observa os deveres básicos de cuidado e diligência razoáveis), imperícia (o agente não está apto a realizar o ato com a necessária habilidade) ou imprudência. Nos casos de Responsabilidade Objetiva, não é necessário se comprovar a culpa, basta apenas que se verifique o dano e o nexo causal para que exista o dever de indenizar.
Em sede de danos morais, é possível afirmar se tratar de danos intrínsecos aos direitos relacionados à moral, integridade, dignidade, paz interior, e que causem ofensa ao íntimo do ofendido.
Já se tratando de danos materiais, disse-se serem aqueles que causam diminuição no patrimônio da vítima.
A reparação civil referente ao Direito de Família não é entendimento pacífico na doutrina, porém tornou-se adotado o entendimento de que em se tratando de violação de obrigação, tal como ocorre com o princípio da paternidade responsável, caberá a reparação civil. Em âmbito familiar, a indenização não busca enriquecer a vítima, mas tem mero caráter didático na tentativa de inibir novas práticas pelo agente causador do dano.
Seguindo o disposto no artigo 249 do Estatuto da Criança e do Adolescente, na lei nº 12.318/2010, é possível que se aplique uma multa ao alienador, entretanto não define o destinatário e nem o quantum debeatur.
Como já visto acima, as sequelas e os danos causados pela alienação parental muitas vezes são irreversíveis, e são encarados como atos ilícitos praticados no meio familiar, sendo passível a reparação cível por danos materiais uma vez que tanto o genitor quanto o menor poderão ter gastos com tratamento psicológicos, e danos morais, haja vista a humilhação, o abuso moral, o abalo e a angústia sofridos, pelo infante e o genitor alienado.
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme dito anteriormente, a prática da alienação parental decorre de um transtorno psicológico cuja exteriorização se dá quando ocorrem frustrações emocionais do seu portador.
A figura do alienador pode ser dos genitores, guardião, tutor ou responsável. Tal alienador, por meio de programação cerebral age de forma a prejudicar a relação entre o infante e o alienado.
A família recebe proteção Constitucional, figurando a paternidade responsável como princípio Constitucional, assim, preceitua o artigo 3º da lei nº 12.318/10 que a prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente ao convívio familiar saudável, prejudica a relação de afeto nas relações com genitor e com o seu grupo familiar, bem como constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e resulta ainda em descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda, desta feita, além de abuso moral e psicológico a alienação parental fere a dignidade humana do infante.
A introdução da Lei nº 12.318/10 no ordenamento jurídico brasileiro foi de grande valia, uma vez que seus procedimentos devem ser utilizados em casos que apontem indícios desta prática, evitando que a síndrome se instale, e que a longo prazo, sua prática tenha resultados, emocionalmente, irreversíveis.
Frente ao caráter protetivo desta lei, é possível vislumbrar não somente o direito, mas as formas de garantir aos infantes e seus genitores o direito à convivência familiar.
Assim, como se observa ao longo do presente, as entidades familiares, na atualidade, deriva do mais sincero acordo entre as partes, cujo elo principal é o afeto.
Neste interim, desfeita a união entre os pares, a paternidade permanece, e deve, toda a sociedade, enquanto pais e enquanto filhos, zelar pelo direito Constitucional da convivência familiar saudável pelas crianças e adolescentes frutos de uniões amorosas desfeitas.
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