Resumo: O escopo do presente artigo é debater jurídica e filosoficamente tema atual e inquietante sobre se deve ou não o juiz, na audiência de instrução criminal, formular perguntas, produzindo ele próprio e diretamente prova oral. Para enfrentarmos o tema trazemos à colação uma pesquisa orientada pelo Prof. Dr. Bernd Schünemann, realizada na Alemanha, com 58 pessoas, juízes e promotores, a quem fora dada a incumbência de julgar, em simulação, um caso penal específico e verdadeiramente já julgado. Os resultados da pesquisa, fundada ela própria na Teoria da Dissociação Cognitiva e na Teoria da Comparação Social, são agora por nós examinados sob as lentes da Hermenêutica Filosófica de Hans-Georg Gadamer.
Sumário: 1. Introdução. 2. O experimento de Schünemann: os efeitos perseverança, redundância, aliança e atenção. 3. Pré-juízos, compreensão e o círculo hermenêutico. 4. A estrutura lógica da pergunta e da resposta. 5. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
O Código de Processo Penal brasileiro em vigor, inspirado no revogado Codice Rocco italiano, é estruturalmente fiel à sua matriz hierárquica, não adversarial, à tradição da civil law. Essa marca de origem, apesar das várias modificações e enxertos que experimentou nosso Código desde que entrou em vigor em 1941, é claramente identificável em diversos pontos.
Se pudéssemos resumir a apenas três as principais características do sistema hierárquico ativas na nossa legislação processual penal poderíamos dizer que são: a) a possibilidade de o juiz, na instrução criminal, poder produzir provas ex-officio - o mesmo juiz[3] que o legislador encarregou de verificar a admissibilidade da acusação, de realizar a instrução criminal, e, ao final, julgar o caso penal[4] -; b) a baixíssima (auto)exigência dos juízes, e de certa forma do legislador, com o reforço da jurisprudência, de, no momento de recebimento da denúncia, proceder-se a um juízo efetivo da existência das condições e elementos que justifiquem a submissão do cidadão ao peso de uma ação penal; e, por fim c) o fato de o magistrado que preside a audiência de instrução e julgamento ter em mãos as investigações preliminares, o que lhe permite, a todo tempo, confrontar, em juízo, o que fora produzido antes da ação penal, em particular a prova oral.
O presente trabalho, e aqui como nota de advertência, não visa a trafegar em estrita linha comparativa, confrontando analiticamente o sistema hierárquico em relação ao coordenado, ou, dito em chave clássica, common law x civil law. Nosso objetivo é bem mais restrito. Tomando como dado que nosso direito é de matriz hierárquica, derivado do continente europeu, tencionamos examinar se, afinal, deve ou não o juiz criminal produzir provas em audiência, realizando perguntas.
Sem embargo, o trabalho não estaria completo se deixássemos de fora ao menos alguns aspectos dos tópicos arrolados nas letras b e c. E assim até mesmo porque são todas notas de uma mesma partitura.
Para melhor examinar essas questões vamos nos auxiliar de uma pesquisa que Bernd Schünemann realizou na Alemanha com 58 pessoas, juízes e promotores, a quem fora submetido um caso penal específico. Schünemann, com base na Teoria da Dissociação Cognitiva e na Teoria da Comparação Social, extraiu do experimento importantes conclusões sobre os efeitos da inquisitorialidade no processo penal sobre a mente do juiz criminal, conclusões que nos servirão de base às nossas análises.
Já no que toca ao nosso ponto central de análise, tomamos a Hermenêutica Filosófica como ferramenta fundamental. A partir de temas como os pré-juízos, compreensão, círculo hermenêutico, prioridade da pergunta sobre a resposta, trabalhados amplamente em Wahrheit und Methode por Hans-Georg Gadamer, vamos tentar proceder a uma análise sobre a pertinência e validade de o juiz criminal, durante a instrução criminal, poder ou não questionar os inquiridos, ou seja, produzir ou não prova oral.
Por fim, a eleição deste tema deve-se muito ao fato de que tem estado em destaque a discussão sobre a produção de provas ex-officio pelo juiz. Todavia, em uma observação despretensiosamente particular, o que mais se vê em abundância são discussões geocêntricas, que de um modo ou de outro enveredam por sendas psicanalíticas das idiossincrasias dos magistrados, olvidando-se que cada juiz está mergulhado na sua tradição, funcionando dentro de um determinado sistema jurídico, do qual ele é apenas uma peça de uma engrenagem maior.
Isso sem dúvida convida a uma discussão muito maior do que é permitido no espaço destinado a este artigo. Sem embargo, vamos ao tema.
2. O EXPERIMENTO DE SCHÜNEMANN: OS EFEITOS PERSEVERANÇA, REDUNDÂNCIA, ALIANÇA E ATENÇÃO
O Prof. Dr. Bernd Schünemann, na Alemanha, tomando como ferramentas de análise a Teoria da Dissonância Cognitiva[5] e a Teoria da Comparação Social, produziu uma interessante experiência que consistiu na reunião de 58 juízes criminais e promotores de diversas regiões da Alemanha, a quem foram distribuídos um mesmo caso penal referente ao delito de libertação de preso, Gefangenenbefreiung, previsto no § 120 StGB, o Código Penal Alemão, cujo réu, no caso selecionado, e sem qualquer erro in judicando, poderia tanto ser absolvido quanto condenado.
Os juízes do caso de Schünemman foram separados em dois grupos e em dois subgrupos. Grupo 1: todos receberam os autos da investigação preliminar e acesso à audiência de instrução e julgamento, tendo sido subdivididos em dois subgrupos: 1a) 14 participantes (8 juízes e 6 promotores) puderam inquirir as testemunhas; 1b) 14 participantes (9 juízes e 5 promotores) não puderam inquirir as testemunhas. Grupo 2: não tiveram acesso aos autos das investigação preliminar, tiveram acesso apenas à audiência de instrução e julgamento e foram subdivididos em dois subgrupos: 2a) 17 participantes (11 juízes e 6 promotores) puderam formular perguntas às testemunhas, 2b) 13 (7 juízes e 6 promotores) não puderam inquirir as testemunhas.
Sem adentrarmos em detalhes numéricos relativos aos resultados da pesquisa, disponíveis na obra citada em nota de rodapé, em breve e geral resumo temos que foram identificados pelo autor do experimento quatro efeitos que operam na mente do juiz que preside a audiência de instrução e julgamento e que tem acesso às investigações preliminares.
O primeiro é o efeito perseverança, identificado na tendência do juiz de apegar-se à primeira imagem que lhe foi repassada nos expedientes atinentes à investigação preliminar, do que, acrescentamos, pode-se exemplificar nos expedientes de prisão temporária, de prisão preventiva, inclusive em alguns casos mesmo sem pedido do Delegado de Polícia ou do Ministério Público. Essa primeira impressão é, segundo Schünemann, um juízo provisório de culpa. Schünemann concluiu que o conhecimento dos autos da investigação preliminar gera uma tendência incriminadora, ou seja, leva o juiz a condenar o acusado ainda que o conteúdo da audiência seja ambivalente, o que sugeriria uma absolvição[6], por força do princípio in dubio pro reo, diga-se.
O segundo efeito apontado por Schünemman é o redundância, que decorre do fato de que informações dissonantes dessa imagem inicial - leia-se: juízo provisório de culpa - tendem a ser menosprezadas e muitas vezes sequer percebidas, como revela a teoria da dissociação cognitiva. Esse efeito pode ser igualmente explicado pela psicologia da informação, pela preferência de percepção e armazenamento de informações redundantes, assim entendidas aquelas já conhecidas.
O terceiro efeito apontado pelo autor é o Schulterschlüsseleffekt, ou seja, a junção de ombros, também denominado por ele como efeito aliança, que consiste em uma atitude pouco crítica do juiz, na maior parte das vezes automática, na fase de recebimento da denúncia. Diz Schünemann que ante uma situação obscura nossa tendência é a de nos orientarmos por quem consideramos competente, o que explica que o juiz, sem que o perceba, deposite sua confiança no Ministério Público, supondo ter ele certo grau de isenção e ter examinado bem as investigações preliminares antes de oferecer a denúncia. É aqui, aduzimos, o que se pode chamar de voo cego do juiz, conforme abordaremos mais adiante.
Por fim, o quarto efeito, chamado por Schünemann de efeito atenção, de extrema sutileza e importância, desencadeia-se em momento imediato à inquirição das testemunhas de acusação. Neste ponto da audiência, diz Schünemann, sem que o perceba, o juiz perde atenção, distraindo-se mais facilmente, levando a que a defesa lute para (re)conquistar a atenção do magistrado. Na prática, a defesa terá maior dificuldade de demonstração da plausibilidade de sua versão ou mesmo de versão que implante na mente do juiz dúvida, mesmo razoável, que possa conduzir à absolvição do acusado.
Ainda da pesquisa tem-se que como ela foi estruturada a partir de um caso verdadeiro e já julgado, ou seja, a partir de dados previamente existentes, foi possível aos examinadores avaliar o acerto e o desacerto das perguntas formuladas pelos juízes participantes do experimento durante a audiência de instrução. Os juízes que não puderam formular perguntas tiveram uma perda de atenção maior do que os que puderam formulá-las. Houve, no primeiro grupo, considerável perda de memória dos relatos ouvidos. De outro lado, igualmente importante foi o resultado colhido por Schünemann quanto à quantidade de perguntas realizadas pelos juízes aos inquiridos e o reflexo disso na decisão. Enquanto os juízes que tiveram acesso aos autos da investigação preliminar e realizaram mais perguntas condenaram mais, o segundo grupo, o que não teve acesso aos autos da investigação preliminar e puderam formular perguntas, condenou menos e acertou mais no conteúdo das perguntas, demonstrando maior atenção.
Concluiu Schünemann que os efeitos perseverança, redundância e aliança produzem no juiz uma distorção sistemática do processamento/recebimento de informações na audiência de instrução criminal, o que evidentemente acarreta prejuízo ao acusado. Pode-se dizer que os resultados da pesquisa expuseram a tendência inconsciente do juiz de formular perguntas sofisticadas que buscam, ao fim e ao cabo, a confirmação do quadro histórico que tem em mente, que outra não é senão a versão acusatória sustentada do Ministério Público veiculada na denúncia, que, por sua vez, como já dito, é baseada no inquérito policial.
Por fim, há uma importantíssima e derradeira conclusão a que chegou Schunemann - e que ligará à dimensão filosófica da questão, objeto primordial deste trabalho: a de que a figura do juiz que melhores resultados apresenta no processamento de dados não é, em nível comparativo, a do juiz do sistema coordenado[7], ou anglo-americano, da common law, tampouco a do sistema hierárquico, no caso da pesquisa o alemão, da civil law, mas sim a figura do juiz que não tenha conhecimento dos autos da investigação preliminar, mas que possa inquirir diretamente as testemunhas e réus na audiência de instrução e julgamento[8].
Conforme as observações de Schünemann, a impossibilidade de inquirição pelo juiz, i.é, de ele não poder produzir provas durante a instrução criminal conduz não somente a uma perda de atenção do magistrado que preside a instrução criminal, mas o que é mais grave, a uma não compreensão dos fatos postos em julgamento.
É interessante notar que, embora sob outra perspectiva, a igual conclusão chegou Mirjan Damaska, para quem a completa passividade do juiz dos fatos - e aqui Damaska refere-se ao sistema/modelo concentrado, adversarial, ou common law, está longe de ser o modelo epistemológico ideal. Em suma, diz Damaska, sob o ponto de vista puramente cognitivo seria melhor que os membros do júri (o autor refere-se ao jurado norte-americano) não dependessem totalmente das informações e das provas proporcionadas pelas partes: defensor e acusador.
Frente a la silenciosa esfinge procesal, estos participantes (los abogados) solo pueden adivinar - con más o menos exactitud - cuáles podrían ser las reales necesidades cognoscitivas del juez del hecho[9].
Feitas essas observações, passemos agora ao segundo momento deste trabalho, que se dedica a examinar sob as lentes da hermenêutica filosófica gadameriana se o juiz deve ou não produzir prova oral em audiência inquirindo diretamente réus e testemunhas.
3. PRÉ-JUÍZOS, COMPREENSÃO E O CÍRCULO HERMENÊUTICO
Comecemos por recordar que a filosofia analítica não dá importância à ideia de que a verdade é histórica, e por essa razão não é afetada pela temporalidade. Uma vez verdade, para os analíticos sempre será verdade.
Em contraste com a filosofia analítica, a hermenêutica filosófica tem a historicidade não somente como um de seus princípios básicos, mas também uma de suas questões permanentes. A historicidade como princípio e a fenomenologia como trilha que conduz à compreensão da coisa mesma que se visa a interpretar é a tarefa primeira, constante e última da hermenêutica filosófica, sendo ela inarredável para que se evite a arbitrariedade e as limitações da ação do pensamento[10].
In Wahrheit gehört die Geschichte nicht uns sondern wir gehören ihr. Lange bevor wir uns in der Rückbesinnung selber verstehen, verstehen wir uns auf selbstverständliche Weise in Familie, Gesellschaft und Staat, in denen wir leben. Der Fokus der Subjektivität ist ein Zerrspiegel. Die Selbstbesinnung des Individuums ist nur ein Flackern im geschlossen Stromkreis des geschichtlichen Lebens. Darum sind die Vorurteile des einzelnen weit mehr als seine Urteile die geschichtliche Wirklichkeit seines Seins[11].
Vale lembrar que os primeiros passos rumo à hermenêutica filosófica foram dados por Gadamer a partir das ideias originais de Heidegger sobre a compreensão, fundamentalmente as que se referem às condições ontológicas que possibilitam a compreensão e seus pressupostos, como também a estrutura circular do compreender.
Para Heidegger, toda a interpretação funda-se em um Vorhabe, Vorsicht e Vorgriff, isto é, um ter prévio, um ver prévio e um conceber prévio. Em outras palavras, não há interpretação sem pressupostos, os quais constituem a própria estrutura existencial do Dasein, ou, como salienta Gadamer: Verstehen ist der ursprünglicher Seinscharakter des menschlichen Lebens selber.[12]
No trabalho interpretativo verifica-se sempre um círculo perene, um ir e vir da coisa interpretada aos pré-juízos com que se interpreta, e vice-versa[13].
Embora já conhecido anteriormente, é obra de Heidegger clarear a real importância da circularidade da compreensão, como salienta Coreth:
In seiner Analyse des Verstehens weist Heidegger den "hermeneutischen Zirkel" auf, der zwar der Sache nach schon bei Schleiermacher, Droysen und Dilthey bekannt war, von Heidegger aber ausdrücklich formuliert wird und von ihm her in die gesammte Diskussion der Gegenwart um die hermeneutische Frage eingeht. Alles Verstehen zeigt eine "Zirkelstruktur", da sich nur innerhalb einer voraus-entworfenen Sinnganzheit "etwas als etwas" erschlisst und alle Auslegung - als Ausarbeitung des Verstehens -, sich im Feld vorgängigen Verstehens bewegt, dieses also als Bedingung seiner Möglichkeit voraussetzt[14].
Um projeto de interpretação nunca começa no vazio, já que esse projeto ele próprio já está em uma situação hermenêutica específica. Quem quer interpretar já insere nesse projeto várias possibilidades de conhecimento, uma vez que porta consigo perspectivas de mundo e uma prévia formação histórica transmitida pelas tradições em que ele, interprete, está inserido. Dito em melhores palavras, o interprete tem inserido nele próprio a estrutura que condiciona qualquer compreensão possível.
(...) desse modo (e aqui o autor cita Gadamer), quando entendemos um texto, o fazemos "sobre a base de expectativas de sentido que extraímos de nossa própria relação precedente com o assunto."[15]
Explorando um pouco mais o tema, é a partir dessa projeção inicial que o interprete necessita pôr à prova o seu projeto de molde a validá-lo ou rejeitá-lo através de correções e acréscimos. Para isso é imposto ao hermeneuta pôr em discussão o seu projeto prévio e nele identificar os pré-juízos legítimos e ilegítimos.
Quem quer - e deve - entender o outro somos nós, portanto partimos de nosso próprio horizonte histórico, que é limitado, mas que pode ser alargado a partir de um Horizontverschmeldzung, de uma fusão de horizontes, que está condicionada à própria história[16].
Dies ist jedoch in seiner Möglichkeit bedingt durch die Geschichte selbst. Der “Wirkungsgeschichtliche” Zusammenhang vermittelt die Möglichkeit des verstehens, insofern das in der Vergangenheit gesprochene Wort in die Geschichte hineingesprochen ist, in der Geschichte sich ausführt und ausgelegt hat und so in den uns eigenen geschichtlich geprägten Verständnis horizont eingeht[17].
Diz Gadamer que quem quer compreender um texto executa sempre um projetar. Tão pronto nesse texto revele-se um primeiro sentido, o intérprete, em seguida, projeta um sentido do todo, que somente se mostra uma vez que, ao se ler o texto a ser interpretado, já o fazemos com uma certa expectativa de um sentido determinado[18]. A compreensão do que se põe no texto consiste exatamente na elaboração do projeto prévio, o qual, todavia, tem de ser constantemente revisado enquanto vão-se dando os resultados do penetrar no sentido.
A revisão do primeiro projeto, nota o filósofo, oferece supedâneo a um novo projeto de sentido, e que é muito possível que diversos projetos rivalizem uns com outros, até que se possa estabelecer, univocamente, a unidade de sentido. Dessa forma, a interpretação começa sempre com conceitos prévios, que terão de ser substituídos progressivamente por outros mais adequados:
Y es todo este constante reproyectar, en el cual consiste el movimiento de sentido del comprender e interpretar, lo que constituye el processo que describe Heidegger. El que intenta comprender está expuesto a los errores de opiniones previas que no se comprueban en las cosas mismas. Elaborar los proyectos correctos y adecuados a las cosas, que como proyectos son anticipaciones que deben confirmarse "en las cosas", tal es la tarea constante de la comprensión[19].
Dito isso, resta algo inescapável a dizer em relação ao historicismo.
Para Gadamer a ingenuidade do historicismo expressava-se na crença de uma possibilidade de transmigrar-se ao espírito da época, pensar com seus conceitos e representações e não com os nossos próprios, forçando, desse modo, a objetividade histórica. Assim, em síntese, trata-se aqui de conhecer a distância temporal como uma possibilidade positiva e produtiva da compreensão, distância que é transposta pela continuidade da origem e da tradição, em cuja luz podemos ver tudo o que nos é transmitido.
A distância temporal pode, muitas vezes, resolver a verdadeira tarefa crítica da hermenêutica de distinguir entre os preconceitos verdadeiros dos falsos. Por isso a consciência histórica incluirá uma consciência histórica. Ela terá de trazer à luz os preconceitos que orientam a compreensão, para que aflore e se imponha a tradição como outra maneira de pensar. Desmascarar um preconceito implica, evidentemente, anular a sua validez, já que, enquanto um preconceito continua dominando-nos, não o conhecemos nem repensamos como conceito. Não será possível desvirar um preconceito enquanto ele agir continuamente por trás, sem que saibamos, mas somente quando ele for, por assim dizer, suscitado. E o que permite suscitá-lo é o encontro com a tradição. Pois o que leva a compreender deve manifestar-se antes em sua alteridade[20].
A compreensão, coloca Gadamer, começa quando algo desperta nossa atenção, o que é a principal condição da hermenêutica, e que isso requer uma suspensão dos próprios pré-juízos, sendo que toda a suspensão de juízos, começando pelos prévios, possui a estrutura lógica da pergunta.
