4. A ESTRUTURA LÓGICA DA PERGUNTA E DA RESPOSTA
Nas palavras de Gadamer, a experiência pressupõe a estrutura da pergunta, não havendo experiências onde não há a atividade do perguntar. É na essência da pergunta que se situa o seu sentido, e sentido aqui é sentido de orientação, sentido no qual a resposta, para ser adequada à pergunta, tem, necessária e simultaneamente, de tomar. O colocar da pergunta, escreve o filósofo, posiciona o perguntado em uma determinada perspectiva, isto é, arrasta-o a um determinado ponto de vista. O advento da pergunta rompe o ser do perguntado, sendo que o logos que se desdobra dessa ruptura é já sempre resposta, que somente tem sentido no sentido da pergunta[21].
Uma das mais importantes intuições que herdamos do Sócrates platônico, diz Gadamer, é que perguntar é sempre mais difícil do que responder. Uma conversa que queira explicar alguma coisa tem de começar por quebrar essa coisa através de uma pergunta. Perguntar é, colocada Gadamer, abrir uma abertura no ser do perguntado, não querendo isso dizer que a resposta seja fixa, mas sim que o sentido do perguntar consiste exatamente em deixar a descoberto a questionabilidade do que se pergunta. Trata-se aqui de pôr em suspenso o que é perguntado, de modo a que se equilibre o pró e o contra, e que o sentido de qualquer pergunta só se realiza nessa situação de suspensão, que se converte em uma pergunta aberta.
A verdadeira pergunta, ressalta Gadamer, requer essa abertura. A pergunta que não abra o ser do perguntado não é uma pergunta verdadeira, mas só fictícia, sem conteúdo real. De igual modo, uma pergunta sem sentido não tem uma resposta possível, pois somente em aparência conduz a essa situação aberta de suspensão na qual é possível tomar uma decisão. Na medida em que a pergunta é aberta compreende sempre o julgamento tanto do sim como do não, e isso estriba a relação essencial entre perguntar e saber. A essência do saber consiste tanto em julgar corretamente como também ao mesmo tempo excluir o incorreto e pela mesma razão. A decisão de uma pergunta é o caminho em direção ao saber, e o saber é essencialmente dialético.
Gadamer coloca que não há método que ensine a perguntar, a ver o que se quer questionar, e que toda a ideia que nos vem à mente tem a estrutura de pergunta. A arte de perguntar não é a de esquivar-se da pressão das opiniões. A arte do perguntar pressupõe liberdade. Ela não é arte no sentido do que os gregos chamavam de techné, não é uma faculdade que se possa ensinar e por ela apoderar-se do conhecimento da verdade. A arte da dialética não é vencer todos na argumentação, mas de manter uma conversação, um diálogo, que, respeitando um e outro, mantém a estrutura da pergunta e da resposta.
É certo, conforme Gadamer, que não há acordo em um interrogatório[22], pois, aduza-se, nem sempre o acusado tem a intenção de pôr-se aberto, de dispor-se à investigação, de revelar algo; todavia a questão é mais profunda.
Como se viu nos resultados do experimento levado a cabo por Schünemann, quando o juiz - no sistema hierárquico, queremos salientar -, a quem incumbe a tarefa de julgar o acusado, não participa do diálogo, corre o risco não somente de perder a atenção após os questionamentos da acusação, mas, o que é muito mais grave, de não compreender os fatos que precisa julgar.
É aqui que, talvez não na extensão em que é sustentado pela maioria da doutrina alemã, se terá maiores chances de realização do princípio da culpabilidade, de estatura constitucional, como iterativamente vem decidindo o Bundesverfassungsgericht, o Tribunal Constitucional alemão[23].
Nesta mesma trilha, como expôs Mirjan Damaska, a absoluta passividade dos juízes e dos jurados norte-americanos não constitui ideal epistemológico. O vencer dos debates mediante a apresentação das provas produzidas pelas próprias partes ante a vigência do ideal da tabula rasa não afasta a conclusão de que se não se pergunta não se insere perfeitamente no círculo hermenêutico, podendo ficar à margem da plena compreensão dos fatos, isso sem falar que o ideal da tabula rasa, como já se disse, é um ideal, não existe concretamente, é relativo, já que o jurado, assim como o juiz, está inserido no próprio contexto cultural e histórico do julgamento.
5. CONCLUSÃO
Como se viu acima, a experiência de Bernd Schünemann demonstrou, com base na Teoria da Dissociação Cognitiva e na Teoria da Comparação Social, que o juiz, em audiência de instrução e julgamento, frequentemente, e sem que disso se dê conta, entra em conflito interno com o seu prévio conhecimento dos expedientes das investigações preliminares (cautelares, prisões, buscas e apreensões), resolvendo-se interna e inconscientemente pela via que se lhe apresenta mais coerente, a via acusatória, por força dos efeitos perseverança e redundância.
Sob viés objetivo, vem a agravar esse quadro o fato de que na práxis processual penal brasileira não há uma efetiva exigência de realização de um "real" juízo de admissibilidade na fase do recebimento da denúncia. A práxis, confortada por iterativa jurisprudência, tornou esse ato, de suma importância para o respeito aos direitos e garantias individuais, algo meramente formal. Não raras vezes, inclusive, o recebimento da denúncia é manifestado apenas com um carimbo de Recebo a denúncia, ou, o que é ainda pior, sem sequer haver referência expressa ao recebimento da exordial acusatória, limitando-se a decisão[24] ao mero cite-se o réu. Isso, aliás, remete ao fato de que muitas vezes o efetivo exame de admissibilidade seja realizado no segundo grau, após o réu ter-se submetido a longo desgaste emocional e a elevados gastos financeiros com defensores, quando, inepta a denúncia, fosse isso verificado já antes de iniciar-se a ação penal.
Nessa mesma toada, não é raro que na audiência de instrução e julgamento o juiz encontre dificuldades de recepção, sem que o perceba, de depoimentos que, previamente tomados nas investigações preliminares, em juízo aconteçam menos detalhados/mais lacunosos, ou com alterações de conteúdo que possam levar inesperadamente a rumos diversos do previamente conhecido, diga-se aqui da versão acusatória. Em casos extremos, a experiência revela que alguns juízes erigirem uma verdadeira barreira psicológica, uma quase impermeabilidade a novas versões que eventualmente surjam nos questionamentos da defesa e que podem conduzir a caminhos diversos daquele que se apresenta ao julgador como o mais lógico.
Assim, a participação do juiz (e perceba-se que na própria palavra participação já está inserta outra: a palavra parte) cuidadosa, atenta, não substitutiva da atividade do Ministério Público, oportuna, e se estritamente necessária à compreensão dos fatos que lhe são apresentados, sempre em postura aberta e curiosa para Escutar, escutar e perceber o que não lhe é simétrico, o que lhe é estranho, o que lhe é desconhecido, escutar o Outro, enfim, é importantíssima - quem já presidiu uma audiência de instrução e julgamento criminal sabe que isso não é fácil, e o quanto isso é fundamental.
É participando do ato processual, nos termos acima referidos, que o juiz completa a natureza dialógica do momento, inserindo-se mais propriamente no círculo hermenêutico, compreendo-se a si mesmo, em si e no Outro, percebendo constantemente seus próprios pré-juízos, abrindo-se à Alteridade do Outro (Levinas), deixando que o Outro lhe fale, e, partindo de seu próprio horizonte em direção ao horizonte do Outro, absolutamente Outro, em um movimento circular e constante, de ir e vir, em uma constante correção do projeto de compreensão inicial, em uma fusão de horizontes. É assim que hermeneuticamente o juiz melhor se colocará em posição de compreender o caso penal em julgamento e poderá aproximar-se de uma verdade hermenêutica, mantendo-se eticamente imparcial.
Por fim, não é demais frisar, o Artigo 212 do Código de Processo Penal brasileiro - que ainda sequer foi bem compreendido – e muito menos vem sendo aplicado - por boa parcela dos juízses - sintoniza-se, em parte, com a melhor técnica, pecando em não oportunizar expressamente perguntas à defesa após eventuais questionamentos do magistrado, que se darão por último, já que, dependendo da linha de inquirição do juiz, outra via de argumentação pode emergir, e assim, eventualmente, surpreender a defesa.
BIBLIOGRAFIA
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CORETH, Emerich. Grundfragen der hermeneutik. Ein philosophisher beitrag. Freiburg im Breisgau: Verlag Herder KG, 1969.
DAMASKA, Mirjan R. El derecho probatório a la deriva. Traducción de Joan Picò i Junoy. Madrid: Marcial Pons, 2015.
FERNÁNDEZ-LAGO, Antonio Osuna. El debate filosófico sobre hermenêutica jurídica. Valladolid: Editora Universidad de Valladolid, 1995.
FESTINGER, Leon. Teoria da dissonância cognitiva. Tradução de Eduardo Almeida. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1975, fl. 12.
GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit und methode. Grundzüge einer philosophischen hermeneutik. Gesamelte Werke. Tübingen: Mohr, 1990.
------. Verdad y Método. Decimotercera edición. Tradujeron Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito del original alemán Wahrheit und Methode. Salamanca: Sígueme, 2012.
SCHÜNEMANN, Bernd. GRECO, Luís (Coord.). Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013. v. O juiz como um terceiro manipulado no processo penal? Uma confirmação dos efeitos perseverança e aliança.
Notas
[3] Sem embargo da controvérsia acadêmica que envolve o tema, segue a jurisprudência do STF reafirmando a validade da produção de provas pelo juiz, ex-officio.
[4] Vejam-se os artigos 156, 209 e seu § 1º, 404 e 616, todos do Código de Processo Penal, que autorizam o juiz à produção probatória.
[5] Em uma rude simplificação do que se trata a teoria da dissociação cognitiva, pode-se dizer que o indivíduo humano tende a esforçar-se por realizar um estado de coerência consigo mesmo, entre o que sabe ou crê e o que faz; assim, por ora, vale reproduzir-se as seguintes observações de Festinger: "As hipóteses básicas que desejo enunciar são as seguintes: 1. A existência de dissonância, ao ser psicologicamente incômoda, motivará a pessoa para tentar reduzi-la e realizar a consonância; 2. Quando a dissonância está presente, a pessoa, além de procurar reduzi-la, evitará ativamente situações e informações suscetíveis de aumentar a dissonância. In FESTINGER, Leon. Teoria da dissonância cognitiva. Tradução de Eduardo Almeida. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1975, fl. 12.
[6] SCHÜNEMANN, Bernd. GRECO, Luís (Coord.). Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013. v. O juiz como um terceiro manipulado no processo penal? Uma confirmação dos efeitos perseverança e aliança, p. 211.
[7] Cf. a classificação de Mirjan Damaska, in DAMASKA, Mjrian. R. Structures of autority and comparative criminal procedure. Yale Law School Legal Scholarship Repository. 01.01.1975. Disponível em: <http://digitalcommons.law.yale.edu/do/search/?q=Mirjan%20Damaska&start=0&context=845658>. Acesso em: 17.08.2016.
[8] SCHÜNEMANN, Bernd. GRECO, Luís (Coord.). Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013. v. O juiz como um terceiro manipulado no processo penal? Uma confirmação dos efeitos perseverança e aliança, p. 217.
[9] DAMASKA, Mirjan R. El derecho probatório a la deriva. Traducción de Joan Picò i Junoy. Madrid: Marcial Pons, 2015, p. 103.
[10] ALMEIDA, Custódio Luís de; FLICKINGER, Hans-Georg; ROHDEN, Luiz. Hermenêutica filosófica. Nas trilhas de Hans-Georg Gadamer. Coleção Filosofia - 117. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000, p. 62.
[11] Em tradução livre: “Na verdade a história não nos pertence, mas sim nós a ela. Muito antes de nos compreendermos a nos mesmos na reflexão, nos autocompreendemos claramente na família, na sociedade e Estado nos quais vivemos. O foco da subjetividade é (reflete em) um espelho deformante. A autoconsciência do indivíduo é somente uma faísca na corrente fechada da vida histórica. Por isso os preconceitos de um indivíduo, muito mais do que seus juízos, são a realidade histórica do seu ser.”
[12] Em tradução livre: "Compreender é o mais original caráter do ser da vida humana mesma", In GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit und methode. Grundzüge einer philosophischen hermeneutik. 6ª Auflage.Tübingen: J.C.B Mohr, 1990, S. 264.
[13] FERNÁNDEZ-LAGO, Antonio Osuna. El debate filosófico sobre hermenêutica jurídica. Valladolid: Editora Universidad de Valladolid, 1995, p. 16.
[14] "Em sua análise da compreensão Heidegger aponta o "círculo hermenêutico", que era já conhecido de Schleiermacher, Droysen e Dilthey, mas que Heidegger expressamente formula e, a partir dele, ingressa em toda a discussão contemporânea em torno da questão hermenêutica. Toda compreensão mostra uma "estrutura circular", porque somente dentro de um significado pré-projetado "algo como algo" se abre e toda interpretação - como elaboração de compreensão - se move no campo da compreensão prévia, pressupondo-a assim como condição de sua possibilidade. In CORETH. Emerich. Grundfragen der hermeneutik. Freiburg im Breisgau: Verlag Herder, 1969. S. 32.
[15] ALMEIDA, Custódio Luís de; FLICKINGER, Hans-Georg; ROHDEN, Luiz. Hermenêutica filosófica. Nas trilhas de Hans-Georg Gadamer. Coleção Filosofia - 117. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000, p. 62.
[16] CORETH. Emerich. Grundfragen der hermeneutik. Freiburg im Breisgau: Verlag Herder, 1969. S. 33.
[17] Em tradução livre: "Isso é condicionado contudo na sua possibilidade através da história mesmo. O contexto da história efetual media a possibilidade da compreensão, na medida em que a palavra é pronunciada no passado, realiza-se na história e nela se interpreta, passando a integrar/cunhar o nosso próprio horizonte de compreensão. In CORETH. Emerich. Grundfragen der hermeneutik. Freiburg im Breisgau: Verlag Herder, 1969. S. 33.
[18] GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit und methode. Grundzüge einer philosophischen hermeneutik. 6ª Auflage.Tübingen: J.C.B Mohr, 1990, S. 271.
[19] GADAMER. Hans-Georg. Verdad y método. Decimotercera edición. Tradujeron Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito del original alemán Wahrheit und Methode. Salamanca: Sígueme, 2012, p. 333.
[20] GADAMER, Hans-Georg. Sobre o círculo da compreensão. Tradução de Custódio Luís S. de Almeida. In ALMEIDA, Custódio Luís de; FLICKINGER, Hans-Georg; ROHDEN, Luiz. Hermenêutica filosófica. Nas trilhas de Hans-Georg Gadamer. Coleção Filosofia - 117. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000, p. 149.
[21] GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit und methode. Grundzüge einer philosophischen hermeneutik. 6ª Auflage.Tübingen: J.C.B Mohr, 1990, S. 368.
[22] GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit und methode. Grundzüge einer philosophischen hermeneutik. 6ª Auflage.Tübingen: J.C.B Mohr, 1990, S. 389.
[23] v. http://www.bverfg.de/e/rs20130319_2bvr262810.html. Acesso em 16.09.2018.
[24] De regra, o mesmo "ânimo", a mesma flexibilização, ou, dito de outro modo, a pouca valorização deste momento processual segue não muito diferente na fase da absolvição sumária (Artigos 396 e 397 do CPP).
