Sumário: Introdução. 1. Conceito de Fontes do Direito. 2. Classificação das Fontes do Direito. 2.1. Fontes históricas. 2.2. Fontes Materiais. 2.3. Fontes formais. 3. Subdivisões das fontes formais. 3.1. Fontes formais diretas. 3.1.1. Lei. 3.1.2. Precedentes. 3.2. Fontes formas indiretas. 3.2.1. Analogia. 3.2.2. Costumes. 3.2.3. Princípios gerais do direito. 3.2.4. Doutrina. 3.2.5. Jurisprudência. 3.2.6. Equidade. 3.2.7. Negócios jurídicos. 3.2.8. Brocardos jurídicos. Conclusão.
Introdução
Neste artigo busca-se, de forma resumida, discorrer a respeito do tema Fontes do Direito, que se encontra inserido dentro da disciplina de Introdução ao Estudo do Direito, que é uma das disciplinais iniciais mais importantes da graduação, isso porque a ela cabe o papel de despertar o interesse do aluno pelo Direito, pois fornece as noções básicas e dar uma visão ampla do Direito, resumindo, é uma disciplina que possibilita a criação de uma base sólida para o futuro estudo do direito positivado.
1.Conceito de Fontes do Direito
Pois bem, para iniciarmos, o Estudo das Fontes do Direito, é importante definir o que é fonte do direito. Fonte do Direito é de onde provêm o direito, a origem, nascente, motivação, a causa das várias manifestações do direito. Nas palavras de Miguel Reale (2003), Fontes do Direito são “processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória”. Já para Hans Kelsen (2009) é “o fundamento de validade da norma jurídica, decorre de uma norma superior, válida.”
2. Classificação das Fontes do Direito
Diante disso, classifica-se as FONTES DO DIREITO em fontes HISTÓRICAS, MATERIAIS E FORMAIS.
2.1. Fontes históricas
Para Paulo Nader e Pablo Stolze as fontes históricas são fontes do Direito. Segundo Paulo Nader (2004) as fontes históricas são “conjuntos de fatos ou elementos das modernas instituições jurídicas: á época, local, as razões que determinaram a sua formação”. Em contrapartida Miguel Reale (2003), não considera as fontes históricas como fontes do direito, pois trata-se de um estudo filosófico e sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos, estudo de outra ciência. Todavia, o estudo deste artigo irá se concentrar nas FONTES MATERIAIS E FORMAIS DO DIREITO.
2.2. Fontes Materiais
As fontes materiais do Direito são todas as autoridade, pessoas, grupos e situações que influenciam na criação do direito em determinada sociedade. Ou seja, fonte material é aquilo que acontece no âmbito social, nas relações comunitárias, familiares, religiosas, políticas, que servem de fundamento para a formação do Direito. Assim, fonte material é de ONDE vem o direito (GARCIA 2015).
2.3. Fontes formais
Por outro lado, as fontes formais, o meio pelo qual as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. São, portanto, os canais por onde se manifestam as fontes materiais (GARCIA 2015).
3. Subdivisões das fontes formais
Existem diversas classificações para as fontes formais, quais sejam, ESTATAIS: são produzidas pelo poder público e correspondem à lei e à jurisprudência E NÃO ESTATAIS: decorrem diretamente da sociedade ou de seus grupos e segmentos, sendo representadas pelo costume, doutrina e os negócios jurídicos; ESCRITAS: codificadas, NÃO ESCRITAS: decorrentes do comportamento, NACIONAIS: são as criadas no BRASIL E INTERNACIONAIS: as que tem origem na norma estrangeira (GARCIA 2015).
A classificação mais utilizada é a que classifica as fontes formais em DIRETAS, IMEDIATAS OU PRIMÁRIAS E INDIRETAS, MEDIATAS OU SECUNDÁRIAS.
3.1. Fontes formais diretas
Sendo a fonte direta, imediata ou primária do direito aquela que revela imediatamente o direito positivo e basta por si mesma, sendo esta a LEI – normas jurídicas escritas provenientes do estado. Até mesmo porque, adotamos no BRASIL o sistema do CIVIL LAW, que é uma estrutura jurídica em que a aplicação do direito se dá a partir da interpretação da LEI.
3.1.1. Lei
Leis são preceitos (normas de conduta) normalmente de caráter geral e abstrato, ou seja, voltam- se “a todos os membros da coletividade”. Sendo esta a fonte mais importante para o nosso ordenamento jurídico. Podendo se classificar em Lei em sentido amplo: que é uma referência genérica que atinge à lei propriamente, à medida provisória e ao decreto e em Lei em sentido estrito: Emanada do poder legislativo no âmbito de sua competência – lei ordinária, lei complementar e lei delegada (GARCIA 2015).
Além disso, no entendimento de Hans Kelsen (2009) as leis podem se dividir quanto a sua hierarquia em: a) Leis Constitucionais: São as normas mais importantes do ordenamento jurídico nacional, sendo o fundamento de validade das demais normas de Direito, limitando o poder, organizando o Estado e definindo os direitos e garantias fundamentais; b) Leis Infraconstitucionais: são aquelas previstas no art.59 da CF, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas e as medidas provisórias são hierarquicamente inferiores, devendo, por isso, ser produzidas de acordo com o devido processo legislativo, bem como ter o seu conteúdo em consonância com a Constituição; c)Tratados e convenções internacionais: Os tratados provêm de acordos firmados entre as vontades dos Estados, e as convenções através de organismos internacionais.
3.1.2. Precedentes
Contudo, com o passar dos anos, vêm se admitindo também como FONTE FORMAL PRIMÁRIA DO DIREITO os PRECEDENTES, que são decisões judiciais reiteradas que possuem efeitos vinculantes. Os precedentes ganharam essa força a partir da EC 45/2004 que criou as súmulas vinculantes que se tornaram de observância obrigatórias aos julgadores, assemelhando-se, neste aspecto ao sistema COMMON LAW, onde a aplicação do direito se dá pelo uso de precedentes e do costume.
Cabe dizer que, a doutrina moderna cita ainda, o Novo CPC como uma indicativa da força de fonte formal primária dos precedentes, eis que o referido diploma legal no art. 927. determinou a observância dos julgados na aplicação da Lei. Entretanto, este é ainda um tema controvertido, uma vez que o Brasil, por ser o país com uma Constituição rígida exige a subordinação da decisão à LEI e aos princípios éticos sociais.
3.2. Fontes formas indiretas
No que diz respeito às fontes indiretas, mediatas e secundárias, que são aquelas que suprem a falta de LEI, a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, no art.4º, previu três delas, quais sejam: a analogia, costumes e princípios gerais do direito, sendo que a doutrina majoritárias ainda trata de outras, quais sejam: jurisprudência, doutrina, negócio jurídico, equidade e brocardos jurídicos.
3.2.1. Analogia
Iniciaremos, tratando da ANALOGIA, analogia significa aplicar ao caso em concreto uma solução já aplicada a um caso semelhante. Alguns consideram que a analogia não seria uma fonte do direito mas apenas uma forma de integração da norma nos casos de lacuna da lei pois ela não cria norma, apenas aplica uma norma já existente a outro caso concreto. Todavia, Pablo Stolze (2012), entre outros, assegura que a analogia pode ser considerada fonte do direito.
A analogia se subdivide em legal: aquela que utiliza outra lei para casos semelhantes e analogia jurídica aquela que utiliza outras fontes do direito que não a lei.
Para a aplicação da analogia exige-se três requisitos: 1) que o fato em questão não seja regulado de forma específica e expressa pela lei; 2) que a lei regule hipótese similar; 3) que a semelhança essencial entre a situação não prevista e aquela prevista na lei tenham a mesma razão jurídica (GARCIA 2015).
3.2.2. Costumes
Já os COSTUMES consistem na prática de uma determinada forma de conduta, repetida de maneira uniforme e constante pelos membros da comunidade. A doutrina costuma exigir a concorrência de dois elementos para a caracterização do costume jurídico. O elemento objetivo corresponde à prática, universal, de uma determinada forma de conduta. O elemento subjetivo consiste no consenso, na convicção da necessidade social daquela prática. (GARCIA 2015, citando a teoria da convicção jurídica de Savigny).
Com relação a lei, três são as espécies de costumes: secundum legem, praeter legem e contra legem. O costume secundum legem está previsto na lei, que reconhece sua eficácia obrigatória, Ex.: art. 13. do cc. O costume é praeter legem quando se reveste de caráter supletivo, suprindo a lei nos casos omissos, preenchendo lacunas, Ex.: Parar para um pedestre atravessar onde não existe faixa de segurança é um costume em diversas cidades e ainda que não possua lei é por todos condutores observado. O costume contra legem é aquele que se forma em sentido contrário ao da lei. Embora não revogue a lei pode fazer com que ela entre em desuso, Ex.: a função natural do cheque é ser um meio de pagamento a vista. Entretanto, muitas pessoas vêm, reiteradamente, emitindo-o não como uma mera ordem de pagamento, mas como garantia de dívida, para desconto futuro. (GARCIA 2015).
3.2.3. Princípios gerais do direito
São ideias jurídicas gerais que sustentam, dão base ao ordenamento jurídico e não necessariamente precisam estar escritos para serem válidos. Logo, tratam-se de preceitos essenciais, que fundamentam o Direito ou certos ramos do Direito, sendo o entendimento atual de que os princípios gerais do direito possuem força normativa, Ex. principio da dignidade da pessoa humana.
A partir daqui, as próximas fontes que iremos ver são tratadas por alguns como fontes formais indiretas do direito e por outros como forma de interpretação da norma. Vejamos:
3.2.4. Doutrina
Maria Helena DINIZ (2008) tratando A DOUTRINA como fonte formal indireta a conceitua como fonte decorrente da atividade científico-jurídica, isto é, dos estudos científicos realizados pelos juristas, na análise e sistematização, interpretação, elaboração das normas jurídicas, facilitando e orientando a tarefa de aplicar o direito, e na apreciação da justiça ou conveniência dos dispositivos legais, adequando-os aos fins que o direito deve perseguir.
A Doutrina, assim, exerce função de relevância na elaboração, reforma e aplicação do Direito, influenciando a legislação e a jurisprudência, bem como o ensino ministrado nos cursos jurídicos.
Por outro lado, Miguel Reale (2003) e Paulo de Barros Carvalho entendem que a doutrina não altera a estrutura do direito apenas ajuda a compreende-lo e portanto seria uma forma de interpretação do direito e não uma fonte.
3.2.5. Jurisprudência
A jurisprudência pode ser entendida como o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, proferidas para a solução judicial de conflitos, envolvendo casos semelhantes, não vinculam julgadores mas serve como orientação para o julgamento. Há aqui uma corrente que embora reconheça a importância da jurisprudência entende que esta não é fonte do direito uma vez que ao juiz cabe julgar de acordo com a lei, não podendo, portanto, criar o direito (ORLANDO GOMES, 2014). Entretanto, outra corrente entende que a atividade jurisprudencial é fonte do direito consuetudinário uma vez que a uniformização de entendimento positiva o “costume judiciário” (MARIA HELENA DINIZ, 2008). Esta fonte do direito, no Brasil vem ganhando força pois a jurisprudência exerce o importante papel de atualizar as disposições legais tornando-as compatíveis com a evolução social.
3.2.6. Equidade
Neste ponto, considera-se que a equidade poderá ser tanto fonte do direito como fonte de integração da norma, será fonte do direito quando a própria lei prevê a possibilidade de sua aplicação pelo juiz no momento do julgamento ( art. 140, parágrafo único do CPC, art. 8ºda CLT) , por outro lado será integração da norma quando houver uma lacuna da lei e se fizer necessária a integração pelo uso da equidade.
3.2.7. Negócios jurídicos
Ao ser firmado um contrato, cria-se no ordenamento, direitos e obrigações que não existiam até então e o Estado, por sua vez, se compromete a assegurar o cumprimento desses novos direitos e obrigações contraídas. Isso se dá pelo reconhecimento da autonomia da vontade pelo ordenamento jurídico, dando a possibilidade de cada um de agir ou omitir nos limites da lei. Por isso, diz que o contrato faz lei entre as partes.
A teoria clássica, mais tradicional, não inclui o negócio jurídico entre as fontes jurídicas, destacando ser restrito ao caso em concreto, não tendo, assim, caráter abstrato. No entanto, na realidade, o Direito não se restringe às normas genéricas e abstratas, mas dele também fazem parte normas particulares e individualizadas. (GARCIA 2015).
3.2.8. Brocardos jurídicos
São ditados jurídicos consagrados, que se consubstanciam em ideias ou máximas que sintetizam orientações ou ensinamentos a respeito de certas matérias.
Conclusão
Por fim, conclui-se que as Fontes do Direito são de suma importância para a aplicação do direito no caso em concreto, sendo a Lei insuficiente, é possível a busca de outras fontes para a solução do caso.
Referências
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______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002: Institui o Código Civil Brasileiro. In: CURIA, L. R.; CÉSPEDES, L.; NICOLETTI J. Vade Mecum Saraiva. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2013a. p. 155. – 289
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