1. Filiação
Historicamente ao ser analisado o conceito de filiação este, era fruto de forma discriminatória, já que a Lei 3.071, de 1º de Janeiro de 1996, classificava os filhos em conformidade com o estado civil de seus pais.
Para saber como seria o filho classificado ao nascer, primeiro era analisado qual o estado civil em que os pais se encontravam, para depois atribuir devida classificação aos filhos.
A Filiação1 faz-se dizer pela relação de parentesco consangüíneo, estabelecida particularmente entre os ascendentes e descendentes em primeiro grau, que une uma pessoa que acabou de ser concebida a aquela pessoa que a concebeu, ou ainda, a receberam como se a tivessem concebido, podendo ainda ser uma relação socioafetiva entre um pai adotivo e um filho adotado ou ainda por um filho que foi concebido por meio de uma inseminação artificial heteróloga. Sendo assim, a principal relação de parentesco será aquela definida entre os próprios pais e filhos.
A filiação é um vínculo jurídico que torna determinada pessoa integrante de uma estrutura familiar formada, ou seja, há uma verdade biológica, que gera uma paternidade legal, portanto todo o ser humano para ser gerado será necessário a existência de um pai e de uma mãe.
De acordo com Flávio Tartuce:
Filiação é a relação jurídica decorrente do parentesco por consangüinidade ou outra origem, estabelecida particularmente entre os ascendentes e descendentes de primeiro grau. Em suma, trata-se da relação jurídica existente entre os pais e os filhos2.
Ainda para Maria Helena Diniz:
Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram vida, podendo ainda (CC, arts. 1.593. a 1.597 e 1.618 e ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga3.
Para Sílvio de Salvo Venosa:
Todo ser humano possui pai e mãe. Mesmo a inseminação artificial ou as modalidades de fertilização assistida não dispensam o progenitor, o doador, ainda que essa forma de paternidade não seja imediata. Desse modo, o Direito não se pode afastar da verdade científica. A procriação é, portanto, um fato natural. Sob o aspecto do direito, a filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos. Sob perspectiva ampla, a filiação compreende todas as relações, e respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que têm como sujeitos os pais com relação aos filhos. Portanto, sob esse prisma, o direito de filiação abrange também o pátrio poder, atualmente denominado poder familiar, que os pais exercem em relação aos filhos menores, bem como os direitos protetivos e assistenciais em geral4.
1.1. Filiação Matrimonial
A filiação era classificada de duas formas, sendo a primeira como a filiação matrimonial e a segunda como filiação extrapatrimonial.
A filiação matrimonial seria aquela oriunda da união de duas pessoas através do matrimônio, procediam de justas núpcias, neste caso os filhos seriam considerados legítimos. Já a filiação extrapatrimonial são os casos em que não há casamento entre os genitores, sendo os filhos considerados ilegítimos podendo ainda ser classificados em naturais, nos casos em que não havia o impedimento para o casamento dos pais e os espúrios, que são os casos em que a Lei proibia a união conjugal dos pais.
Os filhos legítimos eram protegidos pela presunção pater is est quem nuptiae demonstrant, ou seja, é pai aquela pessoa que o matrimônio indica como tal, tal presunção diz que os filhos nascidos na constância do casamento têm como pai o marido de sua mãe.
A maternidade do filho gerado por meio de relação sexual entre marido e mulher era certa, vez que ela se manifesta por sinais físicos inequívocos. A paternidade era incerta e a presunção se atribuía diante do fundamento da fidelidade conjugal por parte da mulher5.
Ainda antes do surgimento da Constituição Federal era permitida a filiação ilegítima ou natural, que é aquela em que os filhos eram havidos fora da constância do casamento e não havia nenhum impedimento para o casamento. Já no caso dos filhos havidos fora do casamento em que houvesse algum vicio por impedimento são conhecidos como espúrios.
A filiação ilegítima que foi havida fora do casamento diferentemente da legítima exige o reconhecimento da filiação, sendo ela voluntária ou judicial, já que nesse caso não existe a presunção de paternidade, pois mesmo tendo a existência de vinculo biológico entre eles não há o vínculo jurídico do parentesco, que surge com o reconhecimento. Porém esta classificação não pode mais ser utilizada.
Porém, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, 6º, foi estabelecida absoluta igualdade entre pais e filhos, não sendo mais admitido a distinção entre filiação legítima e ilegítima, proibindo assim certas designações discriminatórias relativas à filiação ao estabelecer a igualdade entre os filhos, de modo que esta divisão se presta somente para fins de estudo.
Hoje, todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros na constância, porém ambos com os mesmos direitos e qualificações. Portanto, deve ser observado que juridicamente não existe essa distinção entre os filhos havidos ou não na relação da constância do matrimônio, tendo assim, os mesmos direitos e qualificações, sendo proibida qualquer designação discriminatória relativas à filiação, conforme disposto no artigo 1.596 do Código Civil “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”
O Código Civil em 2002 apesar de permanecer ainda com algumas presunções a respeito da filiação, admitiu a possibilidade de uma filiação concernente à fecundação artificial homóloga, embriões excedentários e reprodução heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Diante dessa presunção, pode-se afirmar que os filhos havidos na constância do casamento não precisam ser reconhecidos, já que a paternidade é reconhecida através do casamento de seus pais. Neste caso é muito raro ocorrer uma ação para provar a filiação, porém poderá ocorrer como no caso em que os pais casados não fazem o devido registro do filho.
Já no caso da adoção, com o advento da Constituição Federal esta passou a ter uma forma mais complexa e depende de uma sentença judicial para que aconteça. Ainda deve ser observado que o filho que for adotado terá os mesmos direitos que os filhos legítimos ou aqueles havidos fora do casamento. O filho adotado a partir do momento que a adoção é efetuada será submetido ao poder familiar dos pais.
2. Poder Familiar
O poder familiar é conceituado como sendo o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, para com a pessoa e bens de seus filhos menores não emancipados, ou seja, quando a relação de filiação existe e, os filhos são menores, surge um poder familiar entre as partes. Os pais e os filhos terão reciprocamente poderes e deveres.
Todo ser humano tem uma necessidade natural de alguém que cuide, crie, eduque, defenda e ampare seus interesses, neste caso seus genitores são naturalmente indicados e responsáveis por toda proteção dos filhos menores.
Se houver entre os pais qualquer divergência poderão estes recorrer ao judiciário para encontrar a melhor solução, que deverá resguardar o interesse da prole.
Para Maria Helena Diniz:
O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e proteção do filho. Ambos têm, em igualdade de condições, poder decisório sobre a pessoa e bens de filho menor não emancipado. Se porventura, houver divergência entre eles, qualquer deles poderá recorrer ao juiz a solução necessária, resguardando o interesse da prole (CC, art. 1.690, parágrafo único)6.
Já para Flávio Tartuce:
[...] Poder familiar, conceituado como sendo o poder exercido pelos pais em relação aos filhos, dentro da ideia de família democrática, do regime de colaboração familiar e de relações baseadas, sobretudo, no afeto. O instituto está tratado nos arts. 1.630. a 1.638 do CC/20027.
Antigamente a figura paterna era vista como exclusividade quando se falava da educação dos filhos, do dever e obrigações dos pais, o pai era o único que tinha o poder de educar e ensinar seus filhos. Aqui não existia a figura do pai e da mãe exercendo juntos os poderes e deveres para com seus filhos como é feito nos dias de hoje.
Portanto nesta visão, a figura materna não teria nenhum direito e dever já que apenas o pai era visto como chefe e era ele que tinha o controle sobre a família. Sendo assim, a mãe só teria direito sobre os seus filhos na ausência ou no impedimento do pai.
O poder familiar não tem mais o caráter absoluto de que se revestia no direito romano. Com o passar do tempo os poderes que foram dados ao chefe de família foram restringidos, não podendo mais expor, matar ou entregar como indenização seu filho. Antes o pai tinha o “jus vitae et necis”, isto é, tinha o direito sobre a vida e a morte do filho.
Hoje, com a influência do Cristianismo, o poder familiar teve uma grande mudança, deixando de ser um instituto individualista e passou a constituir um conjunto de deveres, de caráter protetivo que voltou a assegurar os direitos da criança e do adolescente que representam o futuro da sociedade e da nação, já que anteriormente o poder familiar era na verdade denominado como pátrio poder devido ao fato do chefe da família assumir todas as necessidades de seus membros, sendo com isso responsável pela saúde, educação e cultura de seus filhos.
O Código Civil de 1916 atribuía ao marido a pátria protestas, com isso só na falta ou impedimento do chefe da sociedade conjugal passava o pátrio poder a ser exercido pela mulher, sendo o seu exercício feito apenas de forma sucessiva e não simultânea. Havendo ainda divergência entre os cônjuges a decisão que prevalecia era a do marido.
Esta situação só foi alterada após o advento da Lei n. 4.121/62, dando uma nova redação ao artigo 380 que passou a determinar que, durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais, exercendo o marido em colaboração com a mulher, que acrescentou ainda em seu parágrafo único que se houver divergência entre os genitores, prevalece a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer em juízo para solução da divergência.
Com a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002, foi estabelecida uma igualdade de direitos e deveres entre pais e mães fazendo com que se tornem igualmente titulares, onde em conjunto detêm obrigações de cuidar, proteger e educar seus filhos em atenção ao princípio do melhor interesse para o menor, sendo assim atribuído o poder familiar a ambos, em igualdade de condições.
Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais e, na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade (art. 1.631, caput, do CC). Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo (art. 1.631, parágrafo único, do CC)8.
Deve-se observar que o poder familiar constitui um múnus público imposto pelo Estado aos pais, ou seja, é uma espécie de função correspondente a um cargo privado, sendo o poder familiar um direito-função e um poder-dever, afim de que guardem pelo futuro de seus filhos.
Ainda o poder familiar é irrenunciável, já que os pais não podem abrir mão dele e ainda é inalienável ou indisponível no sentido de que este poder não pode ser transferido dos pais a outrem, a título oneroso ou gratuito.
É imprescritível uma vez que dele não decaem os genitores pelo simples fato de deixarem de exercê-lo.
É incompatível com a tutela, não podendo ser nomeado, portanto um tutor ao menor e por fim conserva a natureza de uma relação de autoridade, por haver aqui um vínculo de subordinação entre pais e filhos, já que os genitores têm o poder de mando e a prole, o dever de obediência.
Os pais exercem o poder familiar de forma neutra, portanto mesmo que ocorra uma separação judicial ou divórcio não haverá uma mudança na situação do poder familiar.
Aduz o artigo 1.634 do Código Civil que compete a ambos os pais, qualquer que seja a situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I. Dirigir-lhes a criação e educação;
II - Exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do artigo 1.584;
III - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - Representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil,
VIII - e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
IX - Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
X - Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição9.
O inciso I menciona que é dever dos pais educar e criar os seus filhos, devendo estes procurar maneiras para sua subsistência, educação, formação e ainda assegurar todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. Sendo este o mais importante de todos, pois tem o fim de torná-los úteis a si, à família e à sociedade.
Observando o inciso II, este tem para os pais direitos e deveres ao mesmo tempo, é um poder-dever já que compete aos pais criar e guardar. Com isso se os pais concederem a guarda de seus filhos para pessoas que sabem que irão prejudicar de forma moral e material acaba cometendo o delito previsto no artigo 245 do Código Penal.
No caso do inciso III se os pais não derem o devido consentimento tanto para casar como para negar o casamento, este poderá ser feito pelo magistrado.
Já no inciso IV mesmo nos casos que se tratar de guarda unilateral deve haver o consentimento mútuo dos pais para que o filho possa viajar ao exterior.
No inciso IX os pais podem castigar os filhos desde que moderadamente, no caso de castigos imoderados os pais podem até perder o poder familiar.
2.1. Visão histórica
O Código Civil adota a expressão “poder familiar”, que corresponde ao antigo pátrio poder, termo usado pelo direito romano: pater potestas – direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos. Contudo houve a mudança da denominação tendo em vista que o pátrio poder somente mencionava o poder do pai para com seu filho, esta mudança de denominação acabou ocorrendo através de um movimento feminista que reagiu e impôs essa mudança.
Ainda deve ser observado que o Código Civil de 1916 era assegurado ao marido o pátrio poder, sendo ele considerado o chefe da sociedade conjugal, ou seja, somente na sua falta o poder passava para a mulher que passava a assumir o exercício do pátrio poder dos filhos.
Havia uma discriminação tão extensa em relação à mulher que quando a viúva se casava novamente, perdia o pátrio poder em relação aos filhos, somente quando ficava viúva novamente que vinha a recuperar o pátrio poder.
Maria Berenice Dias aduz em sua obra que o Estatuto da Mulher Casada, ao alterar o Código Civil de 1916, assegurou o pátrio poder a ambos os pais, que era exercido pelo marido com a colaboração da mulher. No caso de divergência entre os genitores, prevalecia a vontade do pai, podendo a mãe socorrer-se da justiça.10
Mesmo que o Código Civil optou pela expressão poder familiar como a expressão correta para atender a igualdade entre o homem e a mulher, esta acabou não agradando a todos, já que acabou retirando a palavra pátrio, mas não incluiu o real conteúdo, pois antes de se falar em um “poder”, este representa a obrigação dos pais, e não da família.
2.2. Suspensão do Poder Familiar
Conforme dispõe o artigo 1.637 do Código Civil:
Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.11
Ao falar de suspensão do poder familiar deve ser analisado que esta é uma forma mais branda, uma forma menos grave, tanto que esta está sujeita a revisão.
A suspensão é temporária e a lei não estabelece um prazo para a mesma, ou seja, irá perdurar até o momento em que for necessária. Após cessar a causa que motivou à suspensão a criança irá voltar para os pais. Poderá ainda, essa suspensão ser parcial ou total, na suspensão parcial irá suspender à administração dos bens ou ainda a proibição dos genitores terem seus filhos em sua companhia. Já a suspensão total irá envolver todos os poderes inerentes ao poder familiar, privando eles de todos os direitos.
A suspensão também é facultativa e pode ser unicamente para determinado filho, como por exemplo, os pais aplicarem a apenas um filho castigos imoderados, ou ainda pode essa suspensão ser determinada apenas para um dos pais que não tendo o outro como exercer, ou se ainda tiver falecido, nomeará um tutor ao menor.
Ainda deve ser analisado que o artigo do Código Civil acima disposto não autoriza somente a suspensão do poder familiar, mas também outras medidas que decorram da natureza deste poder. Caberá aqui ao juiz a possibilidade de aplicar essas medidas quando houver abuso de autoridade dos pais para com seus filhos.Por fim é de se falar que perda do poder familiar não rompe o vínculo de parentesco.
2.3. Casos de Destituição
O poder familiar poderá ainda ser destituído, que é uma sanção mais grave que a suspensão, que ocorrerá por meio de uma sentença judicial se o juiz se convencer de que houve alguma das causas tipificadas no artigo. As causas encontram-se presentes no artigo 1.638 do Código Civil:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - Castigar imoderadamente o filho;
II - Deixar o filho em abandono;
III - Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente;
V- Entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção;12
Aqui em regra a perda do poder familiar é permanente, podendo ser restabelecido se ficar comprovado à reestruturação do genitor, ou ainda se a causa que deu motivo da destituição desaparecer.
O poder familiar perdura até o filho atingir 18 anos completos, ou antes, se ocorrer à emancipação em razão de algumas causas previstas no parágrafo único do artigo 5º do Código Civil equiparando-se a pessoa maior.
Quando fica habilitado à prática de todos os atos da vida civil, ocorrerá ainda a extinção do Poder Familiar pela morte de ambos os pais, já que a morte de apenas um deles não é causa de extinção do poder familiar podendo o outro exercer sozinho.
Por fim se extinguirá por meio de decisão judicial, na forma do artigo 1.638, que poderá ocorrer pela adoção no extingue o poder familiar do pai ou da mãe carnal, transferindo esse poder ao adotante, se este vier a falecer é nomeado um tutor ao menor e por fim.
A extinção significa pôr fim ao Poder Familiar, podendo ocorrer de forma natural ou por uma decisão judicial.
Ainda toda perda será definitiva, pois sempre irá cair nos elementos da extinção, portanto o efeito da perda é definitivo sendo, portantodiferentemente da suspensão que tem efeito temporário.
Notas
1 Latim, filiatio.
2TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. vol. 5. 14ª ed., 2015, p. 441.
3DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 5. 30ª ed. 2015, p. 503-504.
4 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. vol. 6. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 231.
5GILDO, Nathália. Evolução histórica do conceito de filiação. JusBrasil. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/46589/evolucao-historica-do-conceito-de-filiacao> Acessado em: 15 ago. 2019
6 Op cit p. 624-625.
7 Op cit, p. 539.
8 EDITORA SARAIVA. VadeMecumSaraiva. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo, Márcia Cristina Vaz dos SantosWind e Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 19ª ed., 2018, p. 275
9 EDITORA SARAIVA. VadeMecumSaraiva. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo, Márcia Cristina Vaz dos SantosWind e Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 19ª ed., 2018, p. 275
10DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, 11ª ed, p. 457.
11 EDITORA SARAIVA. VadeMecumSaraiva. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo, Márcia Cristina Vaz dos SantosWind e Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 19ª ed., 2018, p. 275
12 EDITORA SARAIVA. VadeMecumSaraiva. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo, Márcia Cristina Vaz dos Santos Wind e Lívia Céspedes. São Paulo: Editora Saraiva, 19ª ed., 2018, p. 276
