A família do século XX era patriarcal, hierarquizada, patrimonial e matrimonializada. O pater, pai, era sinônimo de autoridade, ele geria toda a família, tinha o poder sobre a vida e morte dos filhos, e ficava no topo da hierarquia, e após ele vinha os filhos e a mulher, em caráter de inferioridade. Era patrimonial, pois sua estrutura girava em torno do patrimônio da família, que tinha função primordialmente econômica. Para Maria Berenice Dias “a família constituída pelo casamento era a única a merecer reconhecimento e proteção estatal, tanto que sempre recebeu o nome de família legítima.” (2013, p. 360) Diante disso, historicamente o conceito de filiação era fruto de forma discriminatória, pois a Lei 3.071 de 1º de Janeiro de 1996, que vigorou por mais de 80 anos no Brasil, classificava os filhos em conformidade com o estado civil dos pais.
No Código Civil de 1916 os filhos eram classificados em legítimos e ilegítimos. “Legítimo era o filho biológico, nascido de pais unidos pelo matrimônio; os demais seriam ilegítimos.” (LOBO, 2004, p.48). Os filhos legítimos eram protegidos pela presunção pater is est quem nuptiae demonstrant (é o pai aquele que o matrimônio como tal indica). Tal presunção diz que os filhos nascidos na constância do casamento tem por pai o marido de sua mãe.
A maternidade do filho gerado por meio de relação sexual entre marido e mulher era certa, vez que ela se manifesta por sinais físicos inequívocos. A paternidade era incerta e a presunção se atribuía diante do fundamento da fidelidade conjugal por parte da mulher. (ZENI, 2009, p.63)
Os filhos ilegítimos eram os nascidos fora do casamento, das relações extramatrimoniais, e eram divididos em naturais ou espúrios. “A filiação natural dava-se quando os genitores não possuíam vínculo matrimonial, não eram casados com terceiros, nem havia entre eles impedimento para o casamento.” (CYSNE, 2008, p. 194).
Os espúrios se subdividiam em adulterinos e incestuosos. Os adulterinos se davam sempre que um dos pais ou ambos, eram casados com outra pessoa no momento da concepção ou nascimento da criança, poderia ser a matre, quando a mãe era casada, a patre, quando o adultério era do pai, ou a matre e a patre, sendo os dois casados.
Denominava-se filiação adulterina, quando o pai, a mãe ou ambos mantivessem vínculo conjugal com outra pessoa no momento da concepção ou do nascimento da criança. Os filhos adulterinos poderiam ser divididos em a matre, a patre ou a matre e a patre. (CYSNE, 2008, p. 194)
Havendo impedimento para o casamento dos pais resultante de grau muito próximo de parentesco, os filhos eram classificados em incestuosos.
Os filhos naturais poderiam ser legitimados pelo casamento posterior dos pais e ter sua paternidade reconhecida espontânea ou juridicamente, como expressamente autorizava o artigo 355 do Código Civil de 1916: “O filho ilegítimo pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.”.
A legitimação era um dos efeitos do casamento e, “tinha este o condão de conferir aos filhos havidos anteriormente os mesmos direitos e qualificações dos filhos legítimos, como se houvessem sidos concebidos após as núpcias.” (GONÇALVES, 2014, p. 321). O artigo 352 do Código supra mencionado diz que: “Os filhos legitimados são, em tudo, equiparados aos legítimos.”
Porém, apenas os filhos ilegítimos naturais poderiam ter sua paternidade reconhecida, vez que era vedado expressamente pelo artigo 358, do mesmo código, o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos, segundo afirma Bruna Schlindwein Zeni (2009, p. 62).
Não era só a classificação que era discriminatória, os filhos ilegítimos não tinham direitos garantidos pelo Código Civil, nem sequer podiam ter sua paternidade reconhecida, deste modo não lhes era autorizado sequer ingressar em juízo para pleitear alimentos. Ocorre que isso era de certo modo bom para o pai, pois ele ficava isento dos deveres a ele inerentes. Para Maria Berenice Dias:
Negar a existência da prole ilegítima simplesmente beneficiava o genitor e prejudicava o filho. Ainda que tivesse sido o pai quem cometera o delito de adultério – que à época era crime-, infringindo o dever de fidelidade, o filho era o grande perdedor. Singelamente, a lei fazia de conta que ele não existia. Era punido pela postura do pai, que se safava dos ônus do poder familiar. (2013, p. 361)
Com o advento do Decreto Lei nº 4.737 de 24 de setembro de 1942, que dispõe sobre o reconhecimento dos filhos naturais, o filho tido fora do casamento poderia ter sua paternidade reconhecida após o desquite. A Lei nº 883 de 21 de outubro de 1949, que veio para dispor do reconhecimento dos filhos ilegítimos, revogou o Decreto Lei supra mencionado, e também dizia ser possível o reconhecimento dos filhos espúrios, e o filho também tinha o direito de ação para ser reconhecido. A lei tratava ainda sobre o direito de sucessório que os filhos reconhecidos passavam a ter direito, porém, o direito dos filhos tidos fora do casamento era a metade do que o filho legítimo ou legitimado tinha para receber, e ainda mencionada em seu artigo 4º o direito que o filho reconhecido tinha em pedir alimentos, porém em segredo de justiça. Em seu artigo 7º proibia qualquer referência a filiação ilegítima, de pessoa a quem interessa, no registro de nascimento, devendo ser feita remissão a lei.
Se dissolvida a sociedade conjugal pelo desquite, tornava-se possível reconhecer os filhos havidos fora do casamento, segundo o que determinava o Decreto-Lei nº 4.737/42. Em 1949, pela Lei nº 883/49, permitiu-se a qualquer dos cônjuges o reconhecimento de filho havido fora do casamento, e ao filho era dada a possibilidade de ação para buscar seu reconhecimento. (ZENI, 2009, p. 69)
A Lei do Divórcio (Lei nº 6.515 de 26 de dezembro 1977), promulgada em 1977 trouxe outras alterações relevantes, como a possibilidade do reconhecimento de paternidade do filho gerado fora do casamento por testamento cerrado, bem como equiparou o direito de herança a todos os filhos.
Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), que alterou a Lei 883/49, pela inclusão de parágrafo único ao seu artigo 1º, possibilitando que qualquer dos genitores, ainda que casado com outrem e na constância deste casamento, pudesse reconhecer filho extraconjugal, desde que por testamento cerrado; no artigo 2º, igualou-se o direito à herança dos filhos consangüíneos [sic] de qualquer natureza (HIRONAKA, 2000)
Em 1984, a Lei 883/49 sofreu nova alteração com a promulgação da Lei 7.250 de 14 de novembro de 1984, transformando o parágrafo único do artigo 1º em parágrafo 1º, e acrescentando o parágrafo 2º, que tem a seguinte redação: “Mediante sentença transitada em julgado, o filho havido fora do matrimônio poderá ser reconhecido pelo cônjuge separado de fato há mais de 5 (cinco) anos contínuos.”
Porém, foi apenas em 1988, com a promulgação da Constituição Federal, que ocorreram as maiores e mais importantes mudanças no direito de família, pois a família fundamentada exclusivamente pelo vínculo matrimonial deixa de existir, e o legislador passa a priorizar qualquer organização familiar baseada do afeto, e que busque a realização plena de todos os membros que a integram, surge então o conceito de família eudemonista. Desta forma, o instituto da filiação também sofreu muitas alterações, visto que o afeto também é muito importante nas relações paterno-filiais. Neste sentido Renata Nepomuceno e Cysne (2008, p. 200) enfatiza que:
A Constituição de 1988 trouxe, para o foco das preocupações a proteção da pessoa humana, abandonando a prioridade antes dedicada ao patrimônio, e assim, a família deixou de ser baseada unicamente no casamento, e como conseqüência [sic], a filiação adquiriu novas perspectivas.
Tendo a Constituição da República consagrado o princípio constitucional da igualdade entre todos os filhos e da dignidade da pessoa humana, foram derrubadas as distinções discriminatórias até então existentes, vedando qualquer diferenciação entre os filhos. O artigo 227, parágrafo 6º da Carta Magna é o dispositivo que traduz tal progresso, ao dizer que: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” Neste mesmo sentido Carlos Roberto Gonçalves ensina que:
A Constituição de 1988 (art. 227, §6º) estabeleceu absoluta igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais a retrógrada distinção entre filiação legítima e ilegítima, segundo os pais fossem casados ou não, e adotiva, que existia no Código Civil de 1916. (2014, p.320)
Assim, equipararam-se todas as modalidades de filiação, independentemente da origem, todas elas são iguais, não podendo mais haver distinções discriminatórias entre filhos legítimos e ilegítimos, tendo a mesma qualificação, os mesmos direitos e deveres, que são protegidos constitucionalmente.
De modo especial, no que tange à igualdade dos direitos dos filhos, o § 6º do art. 227 da CF/88 implica numa única resposta à pergunta sobre a categoria dos filhos, hoje. Assim, a lei reconhece apenas duas categorias, ao sabor da análise do assunto filiação, isto é, aqueles que são filhos, e aqueles que não o são... De tal sorte que, em face da proibição constitucional no que concerne às designações discriminatórias, perde completamente o sentido, sob o prisma do Direito, os adjetivos legítimos, legitimados, ilegítimos, incestuosos, adulterinos, naturais, espúrios e adotivos. (HIRONAKA, 2000)
Deste modo, “a Constituição provoca assim uma revolução não apenas normativa, mas uma revolução da mentalidade humana” (HIRONAKA, 2000), vez que coloca nas relações familiares o afeto como liame principal.
Em 1990 foi promulgado o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8069 de 13 de julho de 1990- ECA), que disciplina os interesses das crianças e dos adolescentes, ajudando assim a Constituição Federal a exercer o papel na proteção dos menores. A Lei enfatiza em seu artigo 27 como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível o reconhecimento da filiação, e em seu artigo 26 diz que ele deve ser feito independentemente da origem da filiação.
No ano de 1992 foi decretada a Lei nº 8.560 de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, bem como dá outras providências. Em seu artigo 5º proíbe que se faça referência da natureza da filiação, ou seja, se é filho legítimo ou não, bem como o estado civil dos genitores. No artigo 6º proíbe que se conste na certidão de nascimento indícios de a concepção haver sido decorrente de relação extraconjugal, porém o parágrafo 2º prevê uma exceção, quando houver requisição ou autorização judicial de certidão de inteiro teor, mediante sentença fundamentada, poderá constar.
Em janeiro de 2003 entrou em vigor o novo Código Civil brasileiro, que em seu artigo 1.596 repetiu as palavras do artigo 227, parágrafo 6º da Carta Magna, consagrando também o princípio constitucional da igualdade e da dignidade da pessoa humana, proibindo qualquer designação discriminatória quanto aos filhos. Porém manteve as presunções de paternidade.
“No entanto, apesar da igualdade de direitos já estabelecida em lei, os filhos havidos fora do casamento não gozam da presunção de paternidade outorgada aos filhos de pais casados entre si.” (VENOSA, 2011, p. 47) Sendo necessário aos filhos que são gerados de ralações extramatrimoniais o reconhecimento de paternidade.
Dentro desse novo cenário, hoje todas as espécies de filiação são protegidas constitucionalmente, não importa se o vínculo é biológico, jurídico ou afetivo, todas são detentoras dos mesmos direitos e qualificações, pois não importa mais para o direito qual a relação entre os pais, e sim proteger os filhos.
1 Conceito de filiação
Com a promulgação da Constituição da República, e as mudanças que ocorreram na família brasileira nas últimas décadas, que deixou de lado a família exclusivamente patriarcal, o instituto da filiação também mudou. Foram deixados de lado os pré-conceitos, não havendo mais distinção entre os filhos advindos da relação matrimonial e os gerados por relações extramatrimoniais, passando a considerar todos apenas como filhos. “Tal como aconteceu com a entidade familiar, a filiação começou a ser identificada pela presença do vínculo afetivo paterno-filial.” (DIAS, 2014, p.363) (grifo no original)
Heloisa Helena Barboza apud Maria Berenice Dias diz que a filiação atual deve ser construída sobre os três pilares constitucionais.
A disciplina da nova filiação há que se edificar sobre os três pilares constitucionalmente fixados: a plena igualdade entre os filhos, a desvinculação do estado de filho do estado civil dos pais e a doutrina de proteção integral.(DIAS, 2013, p. 364)
O conceito de filiação não está previsto no ordenamento jurídico brasileiro, e cabe aos doutrinadores tentarem o fazer, de modo que hoje é uma tarefa demasiadamente árdua, pois, “como demonstrado, o instituto da filiação evoluiu muito ao longo dos anos e atualmente não há um conceito unânime do que é a filiação, fazendo-se necessária uma tentativa conceitual.” (ZENI, 2009, p. 76)
A palavra filiação tem origem do latim, filiatio, que significa a relação de descendência entre pai e filho. No dicionário jurídico filiação vem descrita como sendo uma “relação que existe entre uma pessoa e outra de quem descende em primeiro grau, também, do vínculo de parentesco que liga uma pessoa em relação ao seu pai ou a sua mãe.” (NETTO, 2010, p. 294)
Para Silvio Rodrigues (2004, p. 297) “filiação é a relação de parentesco consangüíneo [sic], em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivesse gerado.” Já para Paulo Luiz Netto Lôbo (2004, p. 48), “a filiação é conceito relacional; é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais é considerada filha da outra (pai ou mãe)”.
Corroborando com tal entendimento Sílvio de Salvo Venosa diz que “o termo filiação exprime a relação entre o filho e seus pais, aqueles que o geraram ou o adotaram” (2011, p. 224), o qual vai além do mero vínculo sanguíneo. E ainda distingue a relação sob o aspecto do direito e frente perspectiva ampla.
Sob o aspecto do Direito, a filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos. Sob perspectiva ampla, a filiação compreende todas as relações, e respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que têm como sujeitos os pais com relação aos filhos. (2011, p. 223)
Em uma tentativa de fundir os conceitos que ora são muito biológicos, ora afetivos, Maria Helena Diniz acerta ao dizer que:
Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida, (Antonio Chaves) podendo ainda (Código Civil, artigos 1.593 a 1.597 e 1.618 e s.), ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga. (2011, p. 478)
Frente ao contexto social que se vive hoje, o conceito deve ser pensado nas várias formas de combinações familiares que existem, não pode ser definido apenas como um vínculo jurídico, ou biológico, hoje os lações afetivos devem ser levados em conta.
Em pleno século XXI, com todos esses avanços tecnológicos, e frente a descoberta do exame de DNA, capaz de descobrir com um grau quase absoluto de certeza a verdade biológica, “a origem genética deixou de ser determinante para a definição do vínculo de filiação” (DIAS, 2013, p. 363), pois este tem um significado muito maior que mero laços consanguíneos. Apoiando tal entendimento, Juraci Costa leciona que:
Os tribunais brasileiros devem estar atentos para que se faça a verdadeira justiça, pois embora o avanço da ciência e tecnologia tenha propiciado a investigação genética da paternidade (DNA - considerado a mãe das provas), nem sempre a verdade real (biológica) será melhor do que a verdade sociológica (afeto). (2009, p. 129)
Entre todos esses conceitos, vários doutrinadores dividem a filiação em três categorias: jurídica, biológica ou socioafetiva. Alguns deles, falam ainda em critérios determinantes da filiação: critério jurídico, critério biológico, e critério socioafetivo.
Existem três critérios para o estabelecimento do vínculo parental: (a) critério jurídico- está previsto no Código Civil, e estabelece a paternidade por presunção, independentemente da correspondência ou não com a realidade (CC 1.597); (b) critério biológico- é o preferido, principalmente em face da popularização do exame do DNA; (c) critério socioafetivo – fundado no melhor interesse da criança e na dignidade da pessoa humana, segundo o qual pai é o que exerce tal função, mesmo que não haja vínculo de sangue. (Heloisa Helena Barboza apud DIAS, 2013, p. 364)
Essa divisão é feita de forma exclusivamente didática, para estudarmos quais são os vínculos que dão ensejo a filiação, vez que é proibido expressamente pela nossa Constituição Federal à distinção entre as formas de filiação.
1.1 Filiação jurídica
A primeira paternidade a ser conhecida, ou o primeiro critério a ser estudado é o jurídico. Ele é aplicado de acordo com o estabelecido no ordenamento jurídico. É traduzido pela presunção jurídica da paternidade, pater is est quem justae nuptiae demonstrant, “[...] segundo o qual é presumida a paternidade do marido no caso de filho gerado por mulher casada.” (GONÇALVES, 2014, p. 322). Popularmente conhecida como pater is est.
O que ocorre é que sempre que uma mulher casada tem um filho, esse filho tem a paternidade imputada ao marido de sua mãe, pois presume-se que ela é fiel, e que o filho que ela teve é do seu marido. Carlos Roberto Gonçalves diz ainda que a presunção visa preservar a segurança e a paz familiar, evitando que se atribua prole adulterina a mulher casada. (2014, p.322) Nesse sentido Camargo e Oliveira (2014, p. 151) ensinam:
A presunção de paternidade decorrente do casamento resulta da lógica de que em um casamento os cônjuges mantêm relações sexuais exclusivamente entre si, em razão da fidelidade (artigo 1.566, I, do CC), do que se pode concluir que o filho concebido na constância do casamento é do casal.
No ordenamento jurídico brasileiro a presunção é consagrada pelo artigo 1.597 do Código Civil, e ele estabelece cinco situações em que se presume que os filhos são concebidos na constância do casamento, que são:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Os incisos I e II estabelecem a presunção no caso de procriação natural, sem a utilização de técnicas de reprodução assistida. No inciso I, o artigo fala que os filhos nascidos pelo menos 6 (seis) meses após o casamento são presumidos concebidos na constância do casamento. No caso do inciso II é considerado o prazo de 10 meses após a dissolução do casamento, se nesse prazo a mulher der a luz a um filho será considerado concebido na constância do casamento. “No inciso II, como as separações judiciais, divórcios e anulações não se resolvem em um dia, é evidente que o prazo deve iniciar-se da separação de fato, devidamente comprovada.” (GONÇALVES, 2011, p. 324) Camargo e Oliveira (2014, p. 152) acrescentam:
Tais incisos se baseiam no que se consideram prazos mínimo e máximo para uma gestação viável, presumindo-se que o filho sido concebido na constância do casamento, desde que venha a nascer em qualquer período compreendido entre os cento e oitenta dias do início da convivência conjugal e os trezentos dias do fim da sociedade conjugal.
Os incisos III, IV e V são relacionados à reprodução assistida. Os incisos III e IV são espécies de reprodução homóloga, em que se utiliza na fecundação o sêmen do marido da mãe. “Neste caso o óvulo e o sêmen pertencem à mulher e ao marido, respectivamente, pressupondo-se, in casu o consentimento de ambos.” (GONÇALVES, 2011, p. 326) No caso do inciso III, foi entendimento da I Jornada de Direito Civil realizada de 11 a 13 de setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CJF) o enunciado n. 106 que diz que a fecundação artificial homóloga pode ser feita mesmo que o marido já tenha falecido, mas desde que a mulher esteja em condição de viúva e que o marido tenha deixado autorização por escrito permitindo a utilização do seu material genético após a sua morte. No inciso IV a fecundação é feita por fertilização in vitro, que implantam no útero da mãe os embriões excedentários. “O embrião é excedentário quando é fecundado fora do corpo (in vitro) e não é introduzido prontamente na mulher, sendo armazenado por técnicas especiais.” (GONÇALVES, 2011, p. 327)
O inciso V a fecundação é feita por inseminação artificial heteróloga, sendo que o sêmen utilizado para fecundar a mulher não é do marido, e sim de outro homem, que geralmente é um doador anônimo, porém a lei exige a autorização do marido, que não precisa ser necessariamente escrita.
Nem mesmo a confissão de adultério da mulher afasta a presunção pater is est. O artigo 1.600 do Código Civil, que dispõe: “Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade.”, ignora a confissão.
Mesmo que a esposa tenha sabidamente traído o marido, e não reste a menor dúvida a respeito de sua infidelidade, disso não se segue necessariamente que o genitor do filho é o coautor do adultério. (COELHO, 2011, p. 198)
No que cerne a maternidade, não se presume, pois mater semper certa est, a mãe é sempre certa, pois há claras manifestações físicas de que ela está grávida.
No ato do registro de nascimento, para que se estabeleça a presunção, deve ser apresentada a certidão de casamento entre o pai e a mãe da criança. A presunção decorre imperativamente da lei, porém nos dias atuais ela não é mais absoluta, pois se trata de uma presunção iuris tantun, ou seja, admite prova em contrário, e pode ser elidida por ação negatória de paternidade, podendo ser afastada quando for apresentado prova em contrário, como por exemplo no caso do artigo 1.599 do Código Civil, quando se prova a impotência do cônjuge para gerar a época da concepção, ou no caso do exame de DNA, sigla do ácido desoxirribonucleico, que prova que o marido da mãe não é o pai.
1.2 Filiação biológica
A filiação biológica se explica pela precedência histórica, e foi o único critério a ser utilizado durante muitos anos. Ela está relacionada com o fato da consanguinidade, é a filiação que se origina das relações sexuais entre um homem e uma mulher, não necessariamente casados, podem estar em união estável, ou até mesmo relações paralelas, como um namoro, como também uma relação extramatrimonial.
A paternidade biológica está relacionada à consangüinidade [sic], demonstrada sua autenticidade através de exames de engenharia genética (DNA), ela pode ser decorrente de casamento ou união estável ou até mesmo de relações paralelas a estes; ou também em decorrência do pai ou mãe biológico na família monoparental. (COSTA, 2009, p. 131)
A filiação biológica pode ser natural ou não. Ensina Fabio Ulhoa Coelho (2011, p. 167) que, na filiação biológica natural o filho é concebido numa relação sexual entre os pais, e na filiação biológica não natural é concebido em decorrência do emprego de técnica de fertilização assistida homóloga.
A filiação biológica não natural deriva da aplicação de técnicas de fecundação assistida homóloga. Nela, os gametas (espermatozoide e óvulo) são fornecidos pelos próprios contratantes do serviço, isto é, pelo homem e mulher que desejam ser pais, mas não têm conseguido a gravidez por meio de relações sexuais. (2011, p. 166)
O critério biológico, que leva em conta os vínculos consanguíneos, ganhou força com a descoberta do exame de DNA. “Essa é a sigla do ácido desoxirribonucleico, uma molécula biológica complexa existente no núcleo das células, cujas principais funções são determinar a estrutura proteica e codificar a informação genética.” (VENOSA, 2011, p.237)
Esse exame, segundo os ensinamentos de Sílvio de Salvo Venosa (2011, p. 236), permite “excluir com certeza a paternidade de um indivíduo com relação a outro e afirmar com quase certeza, com elevado grau de probabilidade, essa mesma paternidade.”
A técnica permite o exame com muito pouco material genético, sendo suficiente um pouco de saliva, sangue ou um fio de cabelo. Os cientistas são, porém, cautelosos, afirmando que não é possível a conclusão absoluta da paternidade, embora se atinja a porcentagem de mais de 99% de certeza. (VENOSA, 2011, p. 237)
Diante dessa descoberta, passou-se a utilizar o exame de DNA como perícia para as ações de investigação de paternidade, de modo que o Superior Tribunal de Justiça até promulgou a Súmula nº 301, que diz: “A recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA, em ação investigatória, induz presunção juris tantum de paternidade”. Essa súmula “cria desnecessariamente mais uma presunção no Direito de Família: a da confissão ficta ou da paternidade não provada.” (LÔBO, 2006, p 18) O artigo 2.º A, parágrafo único da Lei 8.560 de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, estabelece que “A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”.
Percebe-se pela análise jurisprudencial, que a aplicação da súmula 301 pelos Tribunais ainda é feita, mesmo nos dias e hoje.
APELAÇÃOCÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESUNÇÃO. Após conversão do julgamento em diligências, a tentativa de intimação para comparecimento à perícia restou frustrada em razão da conduta inadequada do investigado, que se esquivou de colaborar com a busca da verdade. O caso presente está enquadrado, portanto, dentre aqueles em que a paternidade é presumida nos termos do art. 232, CC; Súmula 301, STJ e Conclusão nº. 24 do CETJRS. Precedentes. RECURSO PROVIDO. (grifo nosso)
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Civil 70029164225. Apelante: V.F. Apelado: V.D.M. Relator: José Ataides Siqueira Trindade. J. 12 nov. 2009. in Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Disponível em:
<http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70029164225&num_processo=70029164225&codEmenta=3229601&temIntTeor=true>. Acesso em: 02 mar. 2015, 16:09.
“Assim, a lei e a Justiça desrespeitam gravemente uma criança quando lhe dão por pai quem, em ação de investigação de paternidade, resiste a tal condição.” (VILLELA, 1979, p. 414). Ocorre que o suposto pai não quer nem se submeter a um exame, quanto mais a ser verdadeiramente um pai para a criança.
Porém, ainda que a biotecnologia avançada seja capaz de afirmar com grau quase cabal de acerto a paternidade, é necessário entender que o simples vínculo genético não é suficiente para estabelecer a verdadeira filiação. O uso do exame de DNA como fator decisivo para averiguar a paternidade é um erro. “A paternidade biológica pode ser imposta através de sentença judicial, todavia se o pai não praticar a paternidade responsável com o coração e sim apenas por obrigação, nunca será um pai em toda a sua plenitude” (COSTA, 2009, p. 130)
Para Maria Berenice Dias (2013, p. 372) um dos fatores que deixaram para trás como fator determinante para a filiação a verdade biológica, foi a família ter deixado de ser identificada pelo casamento. No momento em que se passou a admitir famílias não constituídas pelo casamento, passou-se a reconhecer a afetividade como elemento constitutivo da família, e com isso a filiação desligou-se da verdade genética. Diante de todos esses avanços tecnológicos, afirma ainda Maria Berenice Dias que:
[...] nunca foi tão fácil descobrir a verdade biológica, mas essa verdade passou a ter pouca valia frente à verdade afetiva. Tanto é assim que se estabeleceu a diferença entre pai e genitor. Pai é o que cria, que dá amor, e genitor é somente o que gera. (2013, p. 372)
Diante de inúmeras evoluções científicas no campo da engenharia genética, hoje é possível descobrir com um grau quase absoluto de certeza quem é que tem o mesmo material genético do filho, acontece que nos dias atuais, frente todas as mudanças sociais, essa verdade genética não tem tanto valor, pois as relações fundadas no amor, no carinho, tem mais valor, pois são relações voluntárias, que não dependem de um laudo pericial para serem provadas.
2.3.3 Filiação socioafetiva
O conceito de filiação socioafetiva surge com a consagração do princípio da afetividade como direito fundamental na Constituição Federal de 1988, quando a família afetiva foi reconhecida, e desapegou-se do vínculo biológico. “Passou-se então a avaliar a família sociológica onde predominam os vínculos afetivos.” (CYSNE, 2008, p. 213). A paternidade socioafetiva ganha espaço na sociedade, com proteção doutrinária e jurisprudencial.
A partir da Constituição Federal de 1988, a família afetiva foi constitucionalmente reconhecida, o afeto passou a exercer um relevante papel, delineando as relações familiares os novos modelos de paternidade, mostrando que a paternidade biológica não exerce mais superioridade sobre a paternidade afetiva. (COSTA, 2009, p.131)
Em 1979, João Batista Villela passou a questionar o vínculo biológico, e passou a utilizar o termo “desbiologização da paternidade”, traduzida pelo brocado popular "pai é aquele que cria" (COSTA, 2009, p. 131). “A desbiologização da paternidade identifica pais e filhos não biológicos, não consanguíneos, mas que construíram uma filiação psicológica” (DIAS, 2014, p. 363) (grifo no original). É chamada paternidade socioafetiva, na qual não é levado em consideração se pai e filho tem o mesmo material genético, e sim a voluntariedade do vínculo que os une, que é o amor.
As transformações mais recentes por que passou a família, deixando de ser unidade de caráter econômico, social e religioso para se afirmar fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo, imprimiram considerável reforço ao esvaziamento biológico da paternidade. (VILLELA, p. 412)
As mudanças sociais dos últimos séculos fizeram com que se mudasse o paradigma, deixando de lado uma sociedade voltada exclusivamente para os laços sanguíneos, em que o casamento era a única forma de família a ser reconhecida, e passou-se a valorizar o afeto nas relações familiares. Segundo Renata Nepomuceno e Cysne (2008, p. 214) “a paternidade socioafetiva surgiu para contrapor à fixação jurídica de se determinar a paternidade baseada apenas em presunções, que era o que acontecia com a paternidade jurídica e biológica.”
A filiação socioafetiva é embasada pela afetividade, é demonstrada através do vínculo de afeto, uma relação em que o amor, o carinho e a felicidade recíproca são os pilares, e não há vínculo de sangue entre pai e filho. Hoje não se faz necessário que exista entre pai e filho o vínculo biológico, para existir uma relação paterno-filial.
A filiação socioafetiva provém da relação de afeto paternal ou maternal nascida na convivência duradoura de um adulto e uma criança. Não existe nessa categoria vínculo biológico entre o pai ou a mãe e seu filho. O amor, só ele, gerou os direitos e obrigações. (COELHO, 2011, p. 164)
O artigo 1.593 do Código civil, diz que: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.” “O Código Civil de 2002 consagrou, em sede infraconstitucional, as linhas fundamentais da Constituição em prol da paternidade de qualquer origem, e não apenas da biológica.” (LÔBO, 2006, p. 17) O parentesco civil sofreu uma grande modificação com esse artigo, pois agora o parentesco não resulta só de consanguinidade. Ao dispor “outra origem”, o artigo abriu oportunidade jurídica para as novas modalidades de filiação, assim como a filiação socioafetiva.
Corroboram nesse entendimento os Enunciados n. 103 e 108 da I Jornada de Direito Civil, realizada de 11 a 13 de setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CJF), in verbis:
103 - Art. 1.593: O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.
108 – Art. 1.603: no fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consangüínea [sic] e também a socioafetiva.
O enunciado n. 103 reconhece que as outras formas de parentesco que trata o artigo 1.593 são aqueles que vão além da consanguinidade e da adoção, e contempla aqueles em que o parentesco resulta de técnicas de reprodução assistida heteróloga (em que um dos pais não contribui com seu material genético) e no parentesco fundado da posse do estado de filho, a paternidade socioafetiva. O enunciado n. 108 diz que de acordo com o artigo 1.593 que tanto a filiação consanguínea como a socioafetiva serão provadas pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil.
Evidencia-se ainda o Enunciado nº 256, cujo entendimento teve êxito na III Jornada de Direito Civil, realizada de 1º a 3 de setembro de 2004, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CJF), in verbis: “Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.”
A paternidade socioafetiva é uma opção, não é imposta, é uma “relação afetiva tecida no tempo, entre quem assume o papel de pai e quem assume o papel de filho é reconhecida em razão da posse do estado de filho.” (LÔBO, 2006, p. 16) Então, essa relação pautada no amor, constitui uma modalidade de parentesco civil.
A posse do estado de filiação constitui-se quando alguém assume o papel de filho em face daquele ou daqueles que assumem os papéis ou lugares de pai ou mãe ou de pais, tendo ou não entre si vínculos biológicos. A posse de estado é a exteriorização da convivência familiar e da afetividade, segundo as características adiante expostas, devendo ser contínua. (LÔBO, 2004, p. 49)
Para que se configure a posse do estado de filho são necessários três elementos que a doutrina considera importantes: nome (nominatio), trato (tractatus) e fama (reputatio). O primeiro elemento, nome, é o filho carregar o nome do pai, o segundo, trato, consiste no filho ser tratado como tal pelo pai, que lhe dá amor, carinho, alimentação, enfim, tudo que ele necessita para viver. Já o último elemento, a fama, consiste na reputação de filho perante a sociedade.
Esse é o entendimento jurisprudencial do Rio Grande do Sul, quando estão presentes os elementos caracterizadores da posse do estado de filho a paternidade socioafetiva é reconhecida.
Possibilidade jurídica do pedido de declaração de paternidade socioafetiva. Fundamentação consubstanciada em doutrina e precedentes jurisprudenciais. 4) Os autores comprovaram a posse do estado de filho em relação ao falecido mediante prova documental vasta e também testemunhal que dão conta da presença de seus elementos caracterizadores, quais sejam, nome, trato e fama. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO E PRELIMINARES REJEITADAS, À UNANIMIDADE. APELO PROVIDO, POR MAIORIA. (grifo nosso)
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Civil 70049187438. Apelante: H.H.M.G. Apelado: P.G. Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl. J. 06 set. 2012. in Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Disponível em:
<http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70049187438&num_processo=70049187438&codEmenta=4910090&temIntTeor=true>. Acesso em: 20 mar. 2015, 13:02.
Mesmo não havendo expressa determinação legal sobre o assunto no ordenamento jurídico brasileiro, os doutrinadores e as decisões são claras no sentido de aceitar e reconhecer a paternidade socioafetiva, mesmo na falta de algum dos três elementos, visto que deve haver um estudo de cada caso concreto.
Pois, “se um homem, mesmo sabendo não ser o genitor da criança ou do adolescente, trata-o como se fosse seu filho, torna-se pai dele.” (COELHO, 2011, p. 177) Ocorrendo isso, a paternidade socioafetiva está estabelecida, e “não poderá mais ser contestada, e deve prevalecer sobre as demais espécies de filiação.” (CYSNE, 2008, p. 215)
Nas ações negatórias de paternidade ou maternidade é necessária a comprovação da inexistência de socioafetividade entre os litigantes para que o autor obtenha êxito em sua pretensão. Ao passo que, em uma ação de reconhecimento de paternidade ou maternidade, com fundamento na relação afetiva entre o “pai” ou “mãe” e o suposto filho, é preciso comprovar tal relação e, para tanto, devem estar presentes a publicidade, o estado de filiação e a posse de estado de filho, sob pena do não alcance da pretensão, por estar ausente algum dos elementos.(ZENI, 2009, p. 76)
Deste modo, torna-se incabível a ação negatória de paternidade, quando um homem registra como sendo seu filho, o filho de sua companheira, mesmo sabendo não ser pai biológico da criança, e depois que termina o relacionamento da companheira, resolve desconstituir essa paternidade. Diante dos fatos, não é cabível a ação de revogabilidade do reconhecimento da paternidade, vez que este foi voluntário, não teve vícios, e a paternidade socioafetiva já está estabelecida. Somente é possível desconstituir o vínculo se o autor da demanda provar que houve vício em seu consentimento para o registro.
Em decisão recente do Superior Tribunal de Justiça, publicada no site em data de 24/02/2015, a Terceira Turma, deu provimento ao recurso em ação negatória de paternidade, intentada por um homem que alegou vício de consentimento ao registrar como sendo sua, a filha de sua companheira. O homem conviveu em união estável com a mãe da criança e acreditava ser seu pai biológico. No entanto, após cinco anos de convívio com a criança, ao descobrir a traição da mãe, pediu o exame de DNA, e descobriu que não havia vínculo biológico entre ele e a criança, e pediu o reconhecimento judicial da inexistência de vínculo biológico e a retificação do registro de nascimento da menor. O Ministro Marco Aurélio Bellizze, ao reformar a decisão de primeiro grau, e de segundo grau do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que eram favoráveis à paternidade socioafetiva, diz que esta não existe, pois o pai não sabia da verdade ao registrar a criança, que a relação deles foi baseada em um vício de consentimento, se soubesse da verdade não teria registrado, tanto que ao pegar o resultado do exame de DNA, cortou relações com a criança. E, alega ainda que para a configuração da paternidade socioafetiva é necessário a vontade e a voluntariedade do pai, e que nesse caso não há. No caso em tela o ministro relator entende que o tempo que eles passaram juntos não configurou a paternidade socioafetiva, que os cinco anos em que viveram em uma relação paterno-filial pode ser desfeita, pois logo que ele descobriu que não era o pai biológico cortou os laços de afeto que tinha com a criança, assim não configuraria a voluntariedade da qual necessita a relação socioafetiva. Porém, para a criança é um prejuízo imensurável a desconstituição da paternidade, pois para ela ele era o seu verdadeiro pai, com quem teve uma relação de amor, durante toda sua vida, e as decisões do Superior Tribunal Federal, em casos como este, deveriam levar em conta o que é melhor para a criança, e não desconstituir uma verdade que não é biológica, mais sim formada pelo amor e tempo de convívio.
O conceito de filiação socioafetiva tem sido adotado, na jurisprudência brasileira, predominantemente com o objetivo de impedir que o homem, depois de anos se portando como pai de alguém, por razões que normalmente não dizem respeito ao relacionamento paternal (rompimento com a mãe, novo casamento ou união estável etc.), pretenda se exonerar de responsabilidades patrimoniais. (COELHO, 2011, p. 178)
Nos tribunais brasileiros a paternidade socioafetiva tem sido cada vez mais frequentemente reconhecida, sendo utilizada para que as situações em que a paternidade está tecida no tempo, não sejam desconstituídas pela não relação genética entre pai e filho, fazendo com que a paternidade passe de um patamar no qual os vínculos biológicos eram predominantes, para um patamar em que se valoriza a verdadeira paternidade, fincada nos vínculos de afeto. Para Bruna Schlindwein Zeni (2009, p. 78) a valorização do afeto para julgar as ações de investigação, reconhecimento e negatórias de paternidade e maternidade, “é uma inovação no universo jurídico e que merece essencial atenção, sobretudo porque busca proteger o melhor interesse dos envolvidos, em especial do filho.”
A Oitava Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou o pleito de um pai, que alegou que não tem vínculo biológico com a criança, pois quando começou a se relacionar com a mãe da mesma ela já estava grávida, de modo que registrou a criança sabendo que não era seu pai biológico. Assim, torna-se impossível a irrevogabilidade do reconhecimento, quando o pai alega que não há vínculo biológico entre ele e a criança, quando a relação está pautada no afeto, caso em que a paternidade do pai é socioafetiva, e não há vício em seu ato.
APELAÇÃO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA. ADEQUAÇÃO. Caso de pai registral que passou a se relacionar com a genitora da filha quando ela já estava grávida, de forma que tinha plena ciência de que não era o pai biológico quando efetuou o registro. Inexistência de qualquer prova da alegada coação que o apelante teria sofrido para efetuar o registro. Não há sequer alguma indicação concreta de qual teria sido o ato ou a ação coatora. Comprovada, e aliás reconhecida pelo próprio apelante a existência de paternidade socioafetiva consolidada por diversos anos de relação como pai e filha. Hipótese de adequado julgamento de improcedência do pedido negatório de paternidade. NEGARAM PROVIMENTO. (grifo nosso)
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Civil 70062579776. Apelante: E.B. Apelado: M.H.S.B. Relator: José Pedro de Oliveira Eckert. J. 11 dez. 2014. in Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Disponível em:
<http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70062579776&num_processo=70062579776&codEmenta=6085427&temIntTeor=true>. Acesso em: 05 abr. 2015, 10:01.
Deste modo, hoje “a experiência da paternidade ou maternidade não pressupõe necessariamente a geração de um filho. Ela é tão ou mais enriquecedora, mesmo que a criança ou adolescente não seja portador da herança genética dos dois pais.” (COELHO, 2011, p. 161)
Destarte, mesmo que o vínculo não seja genético, a filiação socioafetiva tem proteção jurídica, e é detentora dos mesmos direitos e obrigações da filiação biológica, produz efeitos tantos pessoais, como patrimoniais. Isso ocorre pois a Constituição Federal garante a igualdade entre todas as espécies de filiação, não importa se o vínculo seja consanguíneo, jurídico ou afetivo. “A igualdade de direito dos filhos, independentemente de sua origem, tal como fixada na atual ordem constitucional, representa o último estágio da problemática e traduz tendência universal.” (VENOSA, 2011, p. 248)
O ideal da paternidade é que se concentre em uma única pessoa a paternidade jurídica, biológica e socioafetiva. Porém, se isso não for possível, deve prevalecer a pessoa que melhor desempenhar o papel de pai, independentemente da verdade biológica, pai é aquele que ama, educa, cria, e que quer ser pai, diferente de genitor, que é o portador do material genético.
Paternidade é muito mais que prover alimentos ou causa de partilha de bens hereditários; envolve a constituição de valores e da singularidade da pessoa e de sua dignidade humana, adquiridos principalmente na convivência familiar durante a infância e a adolescência. A paternidade é múnus, direito-dever, construída na relação afetiva, e assume os deveres de realização dos direitos fundamentais da pessoa em formação, isto é, à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar (art. 227 da Constituição). É pai quem assumiu esses deveres, embora não seja o genitor. (LÔBO, 2006, p. 16)
Conclui-se que o afeto ganhou força na sociedade brasileira, e que as relações pautadas no amor, atualmente, prevalecem sobre as demais, visto que a paternidade que é exercida sem imposição legal, que é voluntária tem de ser melhor para a construção da pessoa do filho.
2 Paternidade socioafetiva X Paternidade biológica
A paternidade biológica ocorre quando há um vínculo sanguíneo entre pai e filho, quando ambos têm o mesmo material genético. Já a paternidade socioafetiva os laços entre pai e filho não decorrem da origem genética, e sim do amor, do carinho, é uma relação calcada na afetividade e voluntariedade.
Para a paternidade socioafetiva, pai não é apenas aquele que possui vínculo genético com a criança, mas acima de tudo, é aquele que cria, educa, ampara, fornece amor, carinho, compreensão, dignidade, enfim, que exerce a função de pai em atendimento ao melhor interesse do menor. (CYSNE, 2008, P. 214)
Para que o filho seja considerado filho com todas as suas características é necessário muito mais que a semelhança genética com o pai, isso não é uma garantia de que ele seja verdadeiramente um pai, e sim simplesmente o seu genitor, assim os laços afetivos são muito mais importantes para a formação de uma pessoa do que os laços biológicos.
Quando diante de ações em que se precisa optar por uma das formas de paternidade, escolher qual das paternidades deve prevalecer, se a biológica ou socioafetiva, os Tribunais brasileiros não têm uma decisão pacífica sobre o tema. Mesmo nos casos em que se está diante da prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica, o filho tem direito a conhecer sua origem genética, a verdade biológica, porém ela não irá irradiar efeitos jurídicos nessa relação, uma vez que eles se darão em razão do pai socioafetivo.
O que vivemos hoje, no moderno Direito Civil, é o reconhecimento da importância da paternidade (ou maternidade) biológica, mas sem fazer prevalecer a verdade genética sobre a afetiva. Ou seja, situações há em que a filiação é, ao longo do tempo, construída com base na socioafetividade, independentemente do vínculo genético, prevalecendo em face da própria verdade biológica. (GAGLIANO e PAMPLONA, 2014, p. 639)
O entendimento da Terceira Turma de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina é no sentido de que diante da relação socioafetiva consolidada, e quando comprovado que não existe o vínculo biológico, deve prevalecer a paternidade socioafetiva.
APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. DESCONSTITUIÇÃO DE FILIAÇÃO. NULIDADE DO ASSENTO DE NASCIMENTO. LAVRATURA DO REGISTRO POR CONVICÇÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA DO NEONATO. DÚVIDA SUPERVENIENTE. REALIZAÇÃO DE TESTE GENÉTICO POR ANÁLISE DE DNA. EXCLUSÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. VÍNCULO AFETIVO CONSOLIDADO POR MAIS DE UMA DÉCADA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "Não se pode olvidar que o STJ sedimentou o entendimento de que em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva" (STJ, REsp n. 1115428/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. em 27-8-2013). (grifo nosso)
Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Civil 2014. 083145-3. Apelante: E.A.P. Apelado: A.P.N e outro. Relator: Fernando Carioni. J. 03 fev. 2015. in Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Disponível em:
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O tema é de tamanha importância jurídica, econômica e social que foi reconhecida a repercussão geral sobre o assunto, da prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da biológica. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral em Plenário Virtual, proposto pelo ministro Luiz Fux, relator do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 692186.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ASSENTO DE NASCIMENTO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. IMPRESCRITIBILIDADE. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO. PATERNIDADE BIOLÓGICA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. CONTROVÉRSIA GRAVITANTE EM TORNO DA PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA EM DETRIMENTO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. ART. 226, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PLENÁRIO VIRTUAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário com Agravo 692186. Recorrente: R.R.C.C. Recorrido: C.O.C. Relator: Luiz Fux. J. 29 nov. 2012. in Supremo Tribunal de Federal/ Brasília. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=692186&classe=ARE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 20/04/2015, 09:02.
No processo foi pedida a anulação do registro de nascimento, alegando o requerente que foi feito pelos avós paternos, como se eles fossem os pais, bem como o reconhecimento da paternidade biológica. Em primeira instância o processo foi julgado procedente, os herdeiros do pai biológico recorreram, porém o Tribunal de Justiça da Paraíba manteve a sentença de primeiro grau, sendo confirmada também pelo Superior Tribunal de Justiça.
Inconformados com a decisão, os herdeiros do pai biológico interpuseram recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, alegando que a decisão do Superior Tribunal de Justiça afronta o artigo 226, caput, da Constituição Federal. Porém tal questão ainda não foi julgada.
Diante de situações como essa, os juízes de primeira instância, os desembargadores, e ministros, têm de levar em consideração os princípios constitucionais do direito de família, e harmonizá-los a cada caso concreto, visando sempre o melhor interesse da criança e do adolescente.
CONCLUSÃO
Em uma análise histórica do conceito de filiação pode-se observar primeiramente que no Código Civil de 1916 a família era patriarcal, hierarquizada, patrimonial e matrimonializada. Os filhos eram distinguidos de acordo com o estado civil dos pais, eram divididos em legítimos, se os pais fossem casados, ou ilegítimos se os pais não tivessem uma relação conjugal. Do mesmo modo em que a classificação era discriminatória, os filhos ilegítimos também não tinham direitos e deveres resguardados na lei, de modo que nem a paternidade poderia ser reconhecida.
Diante das várias mudanças socias que começaram a acontecem nos últimos séculos, como a colocação da mulher em pé de igualdade com o homem dentro da família e no mercado de trabalho e frente a promulgação da Constituição Federal de 1988, que inclui novos valores para sociedade brasileira, e proteção as várias formas de entidades familiares, e contemplou um rol de princípios voltados para a família, os preconceitos caíram por terra, e diante do princípio da igualdade entre todos os filhos não é mais possível fazer a retrógrada distinção entre filhos legítimos e ilegítimos.
Nesse contexto a família brasileira passou a ser orientada pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, na qual o seu dever é buscar a realização de todos os seus membros, bem como pelo princípio constitucional da afetividade. Essas mudanças fizeram com que o conceito de filiação também fosse alterado, sendo protegidas também as relações fincadas apenas nos laços de amor. O critério jurídico e biológico deixaram de ser os únicos existentes no reconhecimento da paternidade, e a verdade biológica passou a ter pouca valia frente a relação afetiva.
É a verdade afetiva que é capaz de afirmar quem é verdadeiramente pai, pois nela não se leva em conta nenhum vínculo biológico ou jurídico, ela revela-se na voluntariedade, no querer ser pai, no amar, dar carinho, proteção, sem nenhuma imposição legal. Por isso ela deve prevalecer sobre o vínculo biológico ou jurídico.
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