1. Introdução
O sistema jurídico brasileiro, fundado no civil law, estabelece suas bases na legislação escrita proveniente do Poder Legislativo. Como é da essência dos sistemas dessa natureza, um dos seus objetivos mais claros é promover a igualdade dos jurisdicionados através da soberania da lei, que por sua vez, deve ser genérica e abstrata.
Apesar disso, o sistema de civil law, no qual o Brasil se insere, vêm sofrendo transformações em seu modo de aplicar o direito e distribuir “justiça”, principalmente a partir do fenômeno do constitucionalismo e dos avanços da teoria da interpretação.
Diante dessas constatações, faz-se necessário repensar institutos e premissas dos sistemas vinculados à tradição romano-germânica, sobretudo quanto ao papel e ao modo de o judiciário proferir suas decisões. É nesse contexto que os precedentes judiciais vinculantes se apresentam.
Os precedentes judiciais, amplamente utilizados nos sistemas jurídicos da tradição do common law, têm sido objeto de debate no campo acadêmico e doutrinário brasileiro, mormente a partir da vigência do Código de Processo Civil de 2015, que introduziu em seu art. 927 um rol de institutos jurídicos com características semelhantes à do stare decisis.
Dentre os questionamentos acerca da novidade legislativa, o presente trabalho se incumbiu de esclarecer os que se referem à interpretação doutrinária atribuída ao termo “observarão” e a analisar a validade dos institutos elencados no art. 927 do supracitado diploma à luz da Constituição Federal.
Para alcançar o objetivo proposto e sistematizar o debate que evolve o tema, no Título II foram abordados os seguintes tópicos: o precedente e suas definições, elementos do precedente, distinções entre precedente vinculante e persuasivo, a norma do precedente e o precedente como fonte do direito.
No Título III optou-se por analisar a origem do precedente, fazendo um breve paralelo acerca do precedente no common law, no civil law e concluindo com a consolidação do precedente vinculante no direito brasileiro.
No Título IV foram confrontadas as questões acerca das diversas interpretações doutrinárias envolvendo o texto do art. 927 do CPC de 2015, com o objetivo de esclarecer as indagações que envolvem: o efeito vinculante frente ao termo “observarão” e a eficácia vinculante decorrente de outros dispositivos normativos do próprio Código ou da Constituição Federal.
Por fim, no Título V abordou-se o tema da constitucionalidade dos precedentes vinculantes do Código de Processo Civil, os quais seguem listados a seguir: as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, os enunciados de súmula vinculante, os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
Quanto à metodologia, cabe ressaltar que foi utilizada a pesquisa bibliográfica, por meio de artigos científicos e livros de doutrinas. A partir desses instrumentos de pesquisa procurou-se esclarecer as inquietações a respeito do tema.
2. O PRECEDENTE E SUAS DEFINIÇÕES
De acordo com Didier Junior, Braga e Oliveira (2015, p. 441), “em sentido lato, o precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para julgamento posterior de casos análogos”.
Dito de outro modo, o precedente é a norma geral que pode ser extraída de uma decisão judicial anterior, que em razão de seus fundamentos tem o potencial de ser utilizada como parâmetro para decisões futuras.
Em sentido estrito o precedente é a norma geral contida na fundamentação, também denominada ratio decidendi ou holding. Essa norma geral contém os fundamentos essenciais que sustentam a decisão. (DIDIER JUNIOR, BRAGA, OLIVEIRA, 2015, p. 441).
Por sua vez, Câmara (2017, p. 431) define o precedente judicial como “[...] um pronunciamento judicial, proferido em um processo anterior, que é empregado como base da formação de outra decisão judicial, prolatada em processo posterior”.
Moreto, ao discorrer acerca do tema, argumenta, de forma ampla, que toda decisão judicial caracteriza precedente:
Toda decisão judicial proferida por autoridade judiciária constitui precedente judicial. Ainda que seja dissonante de todas as demais e assuma posicionamento isolado em relação à matéria de fundo, a decisão proferida por autoridade judicial é um precedente judicial. (MORETO, 2012)
Em sentido contrário, Alexandre Freitas Câmara afirma:
[...] nem toda decisão judicial é precedente (mesmo que não vinculante). Só são assim consideradas aquelas decisões em que é possível estabelecer um fundamento determinante que será observado, posteriormente, com caráter vinculante ou meramente persuasivo, na formação da decisão a ser proferida em caso subsequente (CÂMARA, 2017, p. 439).
Consoante os conceitos apresentados, o precedente decorre de uma decisão judicial ou pronunciamento judicial anterior. Entretanto, deve-se ter em mente que não é todo o ato decisório que vincula, porque a vinculação decorre da ratio decidendi, comumente encontrada na fundamentação da decisão. (DIDIER JUNIOR, BRAGA, OLIVEIRA, 2015, p. 443).
Isto não quer dizer que seja dispensável uma leitura conjugada dos elementos do ato decisório (relatório, fundamentação e dispositivo), mas, de outra sorte, que apenas os fundamentos têm a capacidade de se desprender do caso passado e vincular casos futuros semelhantes. (DIDIER JUNIOR, BRAGA E OLIVEIRA, 2015, p. 447).
É nesse contexto que o acesso ao inteiro teor da decisão pretérita justifica-se, posto que, a correta identificação da ratio decidendi decorre da ciência das circunstâncias fáticas mais importantes, da interpretação dada aos preceitos normativos naquele caso e a conclusão a que se chega. (DIDIER JUNIOR, BRAGA E OLIVEIRA, 2015, p. 444).
2.1. Elementos do precedente
Analisando mais detidamente a composição do precedente, pode-se concluir pela existência de pelo menos dois elementos integrantes de sua estrutura.
Para Cruz e Tucci (2001) apud Didier Junior, Braga e Oliveira (2015, p. 441), esses elementos são: “a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia e b) a tese ou princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório”.
Por sua vez, a ratio decidendi é definida por Didier Junior, Braga e Oliveira (2015, p. 442) como “os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão; a opção hermenêutica adotada na sentença, sem a qual a decisão não teria sido proferida como foi”. A ratio materializa-se nos argumentos jurídicos essenciais à solução da demanda levados a efeito a partir dos fatos e do direito positivo.
Ademais, é oportuno salientar que nem todos os fundamentos do precedente configuram ratio. Os argumentos jurídicos secundários, denominados obter dicta, não possuem caráter vinculante, isso porque, na dicção de Didier Junior, Braga e Oliveira (2015, p. 454) esses argumentos são “os fundamentos prescindíveis para o alcance fixado no dispositivo da decisão [...]”.
2.2. Distinção entre precedente vinculante e persuasivo
Os precedentes são dotados de diversos efeitos, dentre eles a eficácia persuasiva e a eficácia vinculante. No ordenamento jurídico brasileiro, pode-se afirmar que será vinculante o precedente que possui aplicação obrigatória de sua ratio decidendi, ou seja, da tese assentada em sua motivação. Por outro lado, terá caráter meramente persuasivo o precedente no qual sua ratio decidendi pode ou não ser aplicada, a critério do julgador (DIDIER JUNIOR, BRAGA E OLIVEIRA, 2015, p. 455).
A aplicação obrigatória da ratio decidendi decorre da lei, como é característico dos sistemas originados da tradição do civil law. No que se refere aos precedentes meramente persuasivos, eles possuem a função de direcionar as decisões judiciais, apontando ao próprio poder judiciário e às partes as teses aplicadas a casos análogos julgados anteriormente. (DIDIER JUNIOR, BRAGA E OLIVEIRA, 2015, p. 456).
É importante destacar, por fim, que a obrigatoriedade do precedente no common law decorre de sua aplicação reiterada a casos futuros. Portanto, ao contrário do que ocorre nos sistemas da tradição romano-germânica, e.g., Brasil, não é a lei ou as cortes superiores que atribuem eficácia vinculante às decisões, mas sim o juiz ou tribunal que julga o caso seguinte. No common law, as decisões não possuem status de precedentes no momento em que são proferidas, ou seja, não se sabe de antemão quais decisões serão vinculantes. (CÂMARA, 2017, p. 443).
2.3. A norma de caráter geral e a norma de caráter individual
Em regra, um provimento jurisdicional contém necessariamente duas normas jurídicas. A primeira, de caráter geral, refere-se à adequação dos fatos ao direito. A segunda, de caráter individual, envolve a decisão da situação específica sob análise. (DIDIER JUNIOR, BRAGA E OLIVEIRA, 2015, p. 442).
Pelo exposto, conclui-se que o órgão jurisdicional reconstrói a norma geral quando, por exemplo, decide que todo parlamentar que mudar de partido será sancionado com a perda do mandato. Por outro lado, fixa a norma individual ao concluir que o parlamentar “sicrano” será sancionado com a perda do mandato em decorrência da mudança de partido. (LOURENÇO, 2012).
Essa percepção deve-se aos avanços da teoria da interpretação, que sob o crivo do constitucionalismo e das cláusulas gerais, atribuiu à norma jurídica um caráter dinâmico, de reconstrução, afastando a máxima de que ao intérprete cabe simplesmente desvendar a “vontade da lei”.
É o que expõe, nesse sentido, Marinoni:
Porém, a evolução da teoria da interpretação fez ver que o intérprete valora e decide entre um dos resultados interpretativos possíveis. A norma, portanto, não está implícita no texto legal, ou seja, não antecede à interpretação, mas dela deriva. A norma, enquanto decisão judicial, é reconstruída a partir de elementos textuais e extratextuais da ordem jurídica. (MARINONI, 2016, p. 64).
Na fundamentação de uma decisão, o órgão jurisdicional cria uma norma jurídica genérica, que, como salienta Didier Junior, Braga e Oliveira (2015, p. 443), tem a capacidade de se desprender do caso específico sob análise para alcançar situações semelhantes posteriores. No mesmo sentido, Lourenço (2012) salienta que a “norma geral do caso concreto é a interpretação feita pelo juiz, do direito positivo”.
2.4. Precedente como fonte do direito
Diante da constatação de que o órgão jurisdicional cria duas normas jurídicas quando profere uma decisão, faz-se necessário analisar se o precedente judicial possui ou não natureza jurídica de fonte primária do direito.
Tradicionalmente as fontes do processo civil são classificadas em primárias e secundárias. As primárias seriam a lei e os costumes, enquanto as secundárias a doutrina e a jurisprudência (THEODORO JUNIOR, 2017, p. 31).
O precedente, por sua vez, restaria contido na jurisprudência dos tribunais, sendo, portanto, fonte secundária ou complementar do direito, porque em termos gerais a jurisprudência é formada por um conjunto de decisões (precedentes) uniformes e constantes.
De acordo com Theodoro Junior (2017, p. 37), embora a jurisprudência possua a capacidade de vincular decisões outras, “seus precedentes só podem ser construídos a partir da lei ou do direito positivo lato sensu”, de forma que a lei se perpetua como fonte primária do direito e a jurisprudência como fonte complementar ou subsidiária.
Em sentido contrário, cite-se as conclusões de Marinoni (2016, p. 65) a respeito da natureza da norma jurídica: “a norma, enquanto decisão judicial, é reconstruída a partir de elementos textuais e extratextuais da ordem jurídica”. No mesmo sentido, Zanetti Júnior (2014, p. 59) argumenta que é através do direito de ação que os direitos subjetivos são construídos no processo, permitindo uma densificação de sentido “da matriz principiológica e das cláusulas gerais”.
Em razão do exposto, a jurisprudência e mais precisamente o precedente extraído das decisões judiciais, tornam-se fonte primária do direito ao dar concretude à norma jurídica. Embora haja resistência por parte da doutrina, Zanetti esclarece:
A consequência é óbvia, apesar de polêmica. Ademais, revela-se inerente ao atual estágio do direito constitucional (EC no 45/2004): a jurisprudência em um direito de princípios e cláusulas gerais, ao densificá-los na aplicação, cria direito, e não prescinde de um caráter vinculativo para fazer valer uma certa estabilidade desse direito criado. A jurisprudência é, portanto, fonte primária do direito, ao lado da lei. (ZANETTI JÚNIOR, 2014, p. 59).
A dificuldade em se admitir a jurisprudência (precedente) como fonte do direito advém de um período no qual o Código Civil cumpria a função de unificar o sistema jurídico. Nesse período, a Constituição cumpria as atribuições de consagrar os direitos liberais e cuidar da organização do Estado. (ZANETTI JUNIOR, 2014, p. 59).
Não obstante, com o advento do pós-positivismo (constitucionalização dos direitos no estado democrático) e a aproximação das tradições do civil law e do common law, passou-se a um novo patamar que rompeu com os padrões que sustentavam o sistema dos códigos fechados e da exclusividade do legislador na produção do direito. (ZENETTI JUNIOR, 2014, p. 59).
3. A origem e o desenvolvimento do precedente vinculante
Os dois principais sistemas jurídicos existentes são o common law e o civil Law (GALIO, 2014, p. 2). O common law é o sistema fundado nos precedentes e na jurisprudência, ou seja, em regras criadas inicialmente por juízes ingleses. Por sua vez, o civil law é o sistema baseado no direito positivo, sob o qual impera a lei emanada do Parlamento. (GALIO, 2014, p. 7).
Tanto o civil law como o common law se originaram a partir do direito romano, mas evoluíram em decorrência de diversos fatores culturais e históricos, com profundas diferenças. (GALIO, 2014, p. 20). Nesse aspecto, destaca-se a caracterização atribuída aos códigos e à legislação escrita, que no common law não tem como objetivo restringir a interpretação judicial. Assim, em caso de colisão entre uma lei escrita e outra criada pelo common law, o órgão jurisdicional deverá interpretar qual delas será aplicada ou afastada. (MARINONI, 2010, p. 56).
Ademais, a própria evolução histórica diferencia o common law do civil law. Nesse sentido, pode-se mencionar o marco histórico ocorrido na França, sec. XIX, momento em que os nobres, o clero e os magistrados gozavam de excessivos privilégios em detrimento da população, cenário que culminou na Revolução Francesa, que rompeu com as instituições da época e transferiu o poder ao Parlamento para a criação de leis. A partir de então, essas leis eram aplicadas de forma literal pelos magistrados, que eram proibidos de fazer interpretação. (GALIO, 2014, p. 4-5).
Assim, o civil law registra suas origens com base no direito romano, sendo posteriormente consagrado pela Revolução Francesa que procurou criar um novo modelo de direito, negando as instituições que antes existiam, calcando-se na rigorosa separação dos poderes, aliada à proibição do juiz interpretar a lei, como combinação indispensável à concretização da liberdade, igualdade e certeza jurídica. (GALIO, 2014, p. 4-5).
O common law, de modo diverso, teve uma evolução paulatina, transformando-se naturalmente no decorrer do tempo. Essa evolução gradativa manteve o sistema intacto em sua essência, de forma que a utilização de casos concretos como fonte do direito permaneceu como característica central desse sistema. (GALIO, 2014, p. 7).
3.1. Precedente vinculante no common law
A expressão stare decisis que representa a doutrina dos precedentes vinculantes foi extraída do adágio “stare decisis et non quieta movere”, que pode ser compreendido como “continuar com as coisas decididas e não mover as ‘coisas quietas’”. (ABBOUD, STRECK, 2015, p. 34).
Justificadamente, o adágio guarda relação com o surgimento da doutrina do stare decisis no seio do common law. Isto ocorre porque as cortes do reino Inglês criavam parâmetros decisórios para solucionar casos complexos submetidos à sua apreciação, que posteriormente eram usados como referência para decisões futuras semelhantes. (CROCETTI; DRUMMOND, 2010 apud GALIO, 2014, p. 10).
Desta forma, em razão do caráter vinculante reconhecido a partir do sec. XIX através da Câmara dos Lordes que reconheceu a obrigatoriedade de suas próprias decisões, o stare decisis passou a ser aplicado sempre que havia identidade entre as demandas. E a premissa era simples: causas iguais merecem soluções iguais. (GALIO, 2014, p. 11).
Contudo, é importante salientar que o stare decisis não se confunde com o sistema do common law, pois quando os precedentes vinculantes surgiram o common law já existia e se desenvolvia. (MARINONI, 2010, p. 33).
3.2. Precedente vinculante no civil law
Embora o precedente vinculante tenha se desenvolvido no seio da tradição do common law, em razão do processo de convergência entre os sistemas, esse instituto tem se incorporado aos sistemas da tradição romano-germânica. (GALIO, 2014, p. 13).
Não é difícil compreender porque esse fenômeno tem ocorrido. Sabe-se que, no sistema da civil law, o órgão jurisdicional tem, sobretudo a partir do neoconstitucionalismo, das cláusulas gerais e dos avanços da teoria da interpretação, ampla margem para atribuir significado às leis. Essa liberdade interpretativa produz decisões judiciais contraditórias, rompendo com as garantias da previsibilidade e da igualdade. (MARINONI, 2016, p. 15-16)
Isso quer dizer que o impacto do constitucionalismo e a transformação do próprio conceito de direito fizeram surgir uma nova racionalidade jurídica no civil law, que, portanto, pode exigir e conviver com um sistema de precedentes obrigatórios. (MARINONI, 2016, p. 44).
Além do mais, a pretensão de se buscar previsibilidade e clareza no direito através do positivismo científico mostrou-se infactível. Tal fato ocorre porque o positivismo científico deduz o direito a partir de conceitos e princípios gerais construídos pela ciência jurídica, de modo que restem afastados quaisquer conteúdos de ordem não jurídica (MARINONI, 2016, p. 47).
Isso – frise-se desde já – é claramente incompatível com um sistema de decisões que não pode viver à distância de questões morais, econômicas etc. e em que as particularidades da situação conflitiva são imprescindíveis à justiça do caso concreto (MARINONI, 2016. p. 48).
Ademais, não se mostrou eficiente a máxima propagada pelo positivismo legalista: “o direito está na lei”. Na prática, essa premissa representou o poder da maioria de criar leis egoístas e discriminatórias. “Assim, foi necessário resgatar a substância da lei e encontrar os instrumentos capazes de tutelar os valores de justiça negados pelo produto do legislador”. (MARINONI, 2016, p. 53-54).
É nesse contexto que os sistemas fundados na tradição civil law têm adotado o precedente vinculante. O intuito é uniformizar a interpretação que o poder judiciário atribui à lei, legitimando a produção de uma norma jurídica geral, capaz de racionalizar o acesso e a distribuição de justiça (MARINONI, 2016, p. 69-70).
3.3. Precedente vinculante no direito brasileiro – sistema de precedentes?
O emprego dos precedentes no sistema jurídico brasileiro tem como objetivo garantir o respeito a princípios constitucionais do processo, e.g., isonomia, segurança jurídica e devido processo legal. (CÂMARA, 2017, 432). Em razão disso, o legislador infraconstitucional introduziu no art. 927 do CPC, conforme dicção de Streck e Abboud (2015, p. 105), um rol de “provimentos vinculantes”.
Para a correta compreensão e aplicação desses “provimentos vinculantes”, deve-se analisa-los a partir de sua natureza jurídica. Nesse aspecto, parcela majoritária da doutrina brasileira, e.g., Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Fredie Didier Jr., Luiz Guilherme Marinoni, dentre outros, têm compreendido que os institutos listados no art. 927 configuram precedentes vinculantes semelhantes àqueles oriundos do common law. A principal consequência dessa ilação resulta na utilização/importação de técnicas oriundas do common law, como o overrruling e distinguishing.
Em sentido contrário, parcela minoritária da doutrina – representada por expoentes como Lenio Luiz Streck, Cassio Scarpinella Bueno, Georges Abboud, –criticam o posicionamento exarado pela doutrina majoritária, rechaçando a chamada commonlização do sistema jurídico brasileiro. (STRECK, ABBOUD, 2015, p. 81).
Em síntese, para essa parcela da doutrina brasileira, nada há no CPC que fundamente um suposto sistema de precedentes importado do common Law; há sim, a atribuição de efeito vinculante à jurisprudência dos tribunais superiores e a outros provimentos, nos termos do art. 927. Além disto, nem o legislador utilizou a expressão “precedente” na redação do mencionado texto normativo, exceto em raras situações, fato que, por si só, impede comparações generalizadas entre os sistemas. (STRECK; ABBOUD, 2015, p. 81).
Outrossim, existem variadas diferenças entre o precedente do common law e os “provimentos vinculantes” do CPC, que, à guisa de exemplo, podem ser classificadas em razão da sua origem e âmbito de vinculação (STRECK; ABBOUND; 2015, p. 106-108).
Em sua origem, a decisão judicial do common law não surge como precedente, mas torna-se precedente quando as instâncias inferiores a empregam na solução de outros casos semelhantes. (STRECK; ABBOUD; 2015, p. 106). Os provimentos vinculantes, por sua vez, são criados com o intuito de vincular as decisões futuras e, nesse aspecto, independentemente da adesão das instâncias inferiores do judiciário, são, por assim dizer, “precedentes dolosos”, pro futuro. (CÂMARA, 2017, p. 443).
No que se refere ao âmbito de vinculação, os precedentes do common law possuem alcance controvertido, que deve ser balizado através da aplicação reiterada do precedente no decurso do tempo. De outro modo, os provimentos vinculantes possuem âmbito de vinculação delimitado, que deve se ater ao caso paradigma que o originou. (STRECK; ABBOUD; 2015, p. 108-109).
