4. Eficácia vinculante ou persuasiva e o termo “observarão”.
A redação do caput do art. 927 do CPC tem originado divergências doutrinárias quanto à eficácia vinculante dos “provimentos vinculantes” ou “precedentes” elencados em seus incisos.
O texto do mencionado dispositivo prescreve, ipsis litteris, que “os juízes e os tribunais observarão”, listando, nos cinco incisos subsequentes, os provimentos que devem ser observados, de forma vinculante ou persuasiva, pelo Poder Judiciário. (BRASIL, 2015).
A principal divergência quanto ao alcance do dispositivo legal refere-se à interpretação do termo “observarão”. Para parcela minoritária da doutrina, o termo supracitado implica num dever jurídico de se levar em consideração o que foi decidido nos provimentos ou precedentes anteriores. (NEVES, 2017, p. 1.396). Nesses casos, juízes e tribunais poderão afastar a aplicação do caso paradigma, demonstrando, mediante fundamentação, porque é legítimo decidir de modo diverso. (CÂMARA, 2017, p. 439).
De tal modo, quando o Código se utiliza do vocábulo “observarão” determina que os precedentes sejam “acatados”, mas não impõe aos demais órgãos do judiciário vinculação obrigatória ao entendimento firmado. Portanto, o objetivo dos institutos elencados no art. 927 é reduzir o número de litígios, trazer estabilidade, segurança e tratamento isonômico aos jurisdicionados, em nada corroborando para afirmativas genéricas de que o direito brasileiro converge para o common law. (BUENO, 2017, p. 629).
É o que propõe Câmara ao discorrer acerca do alcance do termo “observarão”:
É equivocado, data vênia, pensar que tal eficácia resultaria do fato de que o texto normativo do caput desse dispositivo afirma que os juízes observarão o que consta dos incisos do aludido dispositivo de lei. (CÂMARA, 2017, p. 440).
O autor sustenta que a eficácia vinculante, atribuída a alguns dos dispositivos do art. 927 não resulta da redação de seu caput, mas advém de outras normas, do próprio CPC ou da Constituição Federal. (CÂMARA, 2017, p. 440).
Noutro sentido, para parcela majoritária da doutrina, o termo “observarão” significa vinculação obrigatória. (NEVES, 2017, p. 1.397). Assim, havendo semelhança fática e jurídica entre o provimento (precedente) e o caso sob análise, a vinculação torna-se cogente. (Enunciado n. 170 do FPPC).
Neves sintetiza a tese nos seguintes termos:
Conforme entende a doutrina amplamente majoritária o art. 927 do Novo CPC é suficiente para consagrar a eficácia vinculante aos precedentes e enunciados sumulares previstos em seus incisos. Ou seja, “observarão” significa aplicarão de forma obrigatória. (NEVES, 2017, p. 1.397).
A interpretação atribuída ao termo “observarão” ganha importância na medida em que resulta ou não na eficácia vinculante dos institutos previstos no art. 927 do CPC, de modo que, se o termo “observarão” implica em vinculação obrigatória, abrem-se possibilidades para questionamentos acerca da validade constitucional do mencionado dispositivo. (BUENO, 2017, p. 631).
No entanto, Neves (2017, p. 1.397) argumenta que a tese sustentada pela primeira corrente (minoritária) é vazia, uma vez que os três primeiros incisos do art. 927 possuem outros dispositivos que declaram a sua eficácia vinculante.
Nesse diapasão, o processualista salienta:
Como a eficácia vinculante das hipóteses previstas nos primeiros três incisos do art. 927 do Novo CPC tem previsão expressa em outros dispositivos de lei (controle concentrado de constitucionalidade no art. 102, § 2º, da CF; súmula vinculante no art. 103-A, caput, da CF; incidente de assunção de competência no art. 947, § 3º, do Novo CPC; IRDR no art. 985 do Novo CPC, recursos especial e extraordinário repetitivos no art. 1.040 do Novo CPC), a divergência doutrinária coloca em questão a eficácia vinculante apenas dos enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional e da orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (NEVES, 2017, p. 1.397).
No que concerne aos incisos IV e V – que tratam das súmulas do STF em matéria constitucional, das súmulas do STJ em matéria infraconstitucional e das orientações do plenário ou órgão especial – o seu caráter vinculante somente poderia ser questionado caso essas súmulas e orientações não tivessem sido originadas a partir da “ratio decidendi” dos precedentes. (NEVES, 2017, p. 1.397).
É importante destacar que a eficácia vinculante dos precedentes impõe pouca utilidade à discussão sobre a eficácia vinculante das súmulas – sobretudo as do inciso IV, justamente porque na elaboração de súmulas os tribunais deverão observar os precedentes (ratio decidendi) que justificam a edição de seus enunciados. (NEVES, 2017, p. 1.397).
5. A constitucionalidade dos precedentes vinculantes do Código de Processo Civil.
Existem várias espécies de inconstitucionalidades classificadas pela doutrina e jurisprudência, tais como inconstitucionalidade por ação ou por omissão, inconstitucionalidade originária e superveniente, inconstitucionalidade de normas constitucionais, inconstitucionalidade formal e material. (MENDES, BRANCO, 2017, p. 1.123).
A despeito disso, importa, no âmbito do presente trabalho, compreender o que seja inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material. A inconstitucionalidade formal, na dicção de Mendes, Branco (2017, p. 1.125), ocorre quando a lei possui vício no processo de formação, “pela inobservância de princípio de ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de competência”. Por sua vez, a inconstitucionalidade material decorre do próprio conteúdo da lei, que gera conflito com regras ou princípios constitucionais. (MENDES, BRANCO, 2017, p. 1.126).
É certo que a espécie de inconstitucionalidade imposta a uma lei guarda relação com os critérios constitucionais que ela deve cumprir, como, por exemplo, a conformação do conteúdo da lei à Constituição, a obediência aos requisitos constitucionais de competência e do processo legislativo.
Nesse aspecto, conforme citado, o art. 927 do CPC tem sido criticado pela doutrina (entendimento minoritário) por violar regras de competência constitucionais. A principal argumentação refere-se à atribuição de força vinculante aos provimentos judiciais por ato do legislador ordinário. De acordo com essa tese, o legislador infraconstitucional não possui competência para criar provimentos com efeito vinculante, e a ruptura das regras de competência provocaria a inconstitucionalidade formal do dispositivo.
Assim sendo, os provimentos vinculantes do art. 927 devem ser analisados a partir da Constituição, levando-se em conta suas disposições formais e materiais, atribuindo-lhes, dentre as várias opções hermenêuticas disponíveis, a que melhor se adeque ao modelo constitucional brasileiro. Nesse passo, é importante analisar as criticas e apontamentos da doutrina a respeito do tema, a fim de compreender e concluir, ao final, pela validade ou invalidade do supracitado dispositivo à luz da Constituição Federal.
Ao expor o tema, Gonçalves argumenta que os incisos III, IV e V do art. 927 são inconstitucionais. Para o jurista, somente poderiam ser criadas novas hipóteses de precedentes vinculantes por meio de emenda à Constituição. A exemplo disso, cita as súmulas vinculantes, que foram introduzidas no ordenamento jurídico através da Emenda Constitucional n. 45. (GONÇALVES, 2017, p. 863).
Essa conclusão é fundamentada na incompetência do legislador ordinário para disciplinar o tema. Diante disso, apenas os incisos I e II, que tratam respectivamente das decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade e dos enunciados de súmula vinculante, estariam alinhados ao modelo constitucional. (GONÇALVES, 2017, p. 863).
Sintetizando o ponto, Gonçalves expõe:
O que traz essa perplexidade é que, diante da determinação peremptória do caput do art. 927, ter-se-ia que concluir que a lei criou hipóteses de precedente vinculante que não estão previstas na Constituição Federal. Em relação aos dois primeiros incisos, a eficácia vinculante está prevista na Constituição (arts. 102, §2°, e 103-A). Mas nos demais casos não há previsão constitucional, e, a nosso ver, não é possível a criação de novos casos por legislação ordinária (GONÇALVES, 2017, p. 863).
Além de tudo, Gonçalves (2017. p. 863) acrescenta que a invalidade constitucional do art. 927, incisos, III, IV e V, poderá ser arguida em controle concentrado ou difuso de constitucionalidade.
O doutrinador também critica o cabimento do instituto da reclamação previsto no art. 988, inciso IV, nos casos de desrespeito ao inciso III do art. 927. O motivo da inconstitucionalidade permanece o mesmo: a falta de autorização constitucional para que a matéria fosse disciplinada por lei ordinária. (GONÇALVES, 2017, p. 863).
De forma semelhante, Lenza, ao discorrer sobre a reclamação, salienta que o objetivo do instituto é assegurar a autoridade das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade e das súmulas vinculantes. (LENZA, 2015).
Não obstante, o legislador ordinário, através do art. 988, IV, ampliou as hipóteses de emprego da reclamação, e, com isso, criou uma espécie de atalho à suprema corte. O STF não é corte de revisão e, por isso, o emprego da reclamação fora dos casos previstos na Constituição configura flagrante supressão de instância. (LENZA, 2015).
O constitucionalista manifesta-se também a respeito da inconstitucionalidade do art. 927 incisos III, IV e V, e, no mesmo sentido exposto por Gonçalves, propugna pela impossibilidade da introdução de regras vinculantes por ato do legislador ordinário. (LENZA, 2015).
Em nosso entender, essas regras de vinculação não poderiam ter sido introduzidas por legislação infraconstitucional, mas, necessariamente, por Emenda Constitucional a prever outras hipóteses de decisões com efeito vinculante, além daquelas já previstas na Constituição (LENZA, 2015).
Em síntese, Lenza (2015) propala a inconstitucionalidade do art. 927 em razão da indevida ampliação das hipóteses de cabimento da reclamação, nos termos do art. 988 inciso IV, e também pela atribuição de eficácia vinculante alheia à Constituição Federal, concluindo, portanto, que os dispositivos supracitados são flagrantemente contrários ao modelo constitucional.
Bueno (2017, p. 628) corrobora parcialmente a tese articulada pelos doutrinadores supramencionados. Para ele as decisões com caráter vinculante necessitam de autorização constitucional, ou seja, esses provimentos deveriam ter sido introduzidos no sistema jurídico brasileiro através de Emenda à Constituição.
Sim, porque sou daqueles que entendem que decisão jurisdicional com caráter vinculante no sistema brasileiro depende de prévia autorização constitucional – tal qual a feita pela EC n. 45/2004 – e, portanto, está fora da esfera de disponibilidade do legislador infraconstitucional (BUENO, 2017, p. 628).
Não obstante, o processualista salienta que a simples previsão do termo “observarão” no art. 927 não significa a atribuição de efeito vinculante, de modo que, nestes casos, existe um mero dever, atribuído aos órgãos jurisdicionais de levarem em consideração as hipóteses de jurisprudência vinculante elencadas nos incisos do art. 927, e, conclui, observando que a capacidade de vincular decisões somente decorre da Constituição Federal (BUENO, 2017, p. 635).
Também deve-se observar que a norma infraconstitucional deve ser interpretada conforme a Constituição, e não o inverso. (BUENO, 2017, p. 630). Não por outro motivo, o art. 1° do CPC/2015 determina: “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidas na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste código”. (BRASIL, 2015).
De modo diverso, parcela majoritária da doutrina reconhece o efeito vinculante e a validade constitucional do art. 927. Muitas vezes, as manifestações doutrinárias a esse respeito limitam-se a analisar o modo de sua aplicação no âmbito do CPC, sem, contudo, adentrar expressamente no tema da eficácia vinculante e da adequação constitucional do dispositivo.
Neves (2017, p. 1.395) sintetiza os posicionamentos doutrinários dividindo-os em duas correntes. A primeira, nos moldes das argumentações supra narradas, que refuta a constitucionalidade do art. 927, sob a argumentação de que o efeito vinculante é reservado apenas às súmulas vinculantes e aos julgados originados em controle concentrado de constitucionalidade. E a segunda, que propugna pela validade (material e formal) do dispositivo.
De modo geral, essa parcela da doutrina (majoritária) afirma que a função do Poder Judiciário é dar sentido unívoco à norma jurídica criada pelo Poder Legislativo. Com base nessa premissa, não se pode afirmar que o art. 927 habilita o Poder Judiciário a criar normas jurídicas abstratas. Essa interpretação levaria à conclusão de que o STF cria normas jurídicas ao editar súmula vinculante, o que, de fato, não ocorre. (NEVES, 2017, p. 1396).
Corroborando o entendimento majoritário da doutrina quanto à validade constitucional dos precedentes vinculantes, pode-se mencionar o Enunciado n. 170 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, segundo o qual “as decisões e precedentes previstos nos incisos do caput do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos”.
Didier Junior, Braga e Oliveira (2015, p. 461) propugnam pela validade constitucional dos precedentes na medida em que sustentam a sua capacidade de vinculação interna e externa. Nessa perspectiva, os próprios tribunais estariam vinculados aos seus precedentes, bem como os órgãos jurisdicionais a eles vinculados. Veja-se, nesse mesmo sentido o Enunciado n. 169 do Fórum Permanente de Processualistas Civis que assim dispõe: “Os órgãos do Poder Judiciário devem obrigatoriamente seguir os seus próprios precedentes, sem prejuízo do disposto nos § 9º do art. 1.037 e §4º do art. 927”.
Embasando ainda a validade constitucional dos mencionados institutos, cabe destacar que para Theodoro Júnior (2017, p. 517) o CPC de 2015, através do art. 926, institui verdadeira política nos tribunais voltada à uniformização, estabilidade e coerência da jurisprudência.
Todo esse conjunto normativo forma um sistema procedimental inspirado na economia processual, que objetiva, de imediato, o cumprimento da garantia constitucional de um processo de duração razoável e organizado de modo a acelerar o encontro da solução do litígio (CF, art. 5º, LXXVIII). A meta, entretanto, desse sistema vai muito além da mera celeridade processual, pois o que, sobretudo, se persegue é implantar o respeito à segurança jurídica e ao tratamento igualitário de todos perante a lei, tornando mais pronta e previsível a resolução dos conflitos jurídicos. (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 517).
Portanto, além de constitucionalmente válidos, os dispositivos do art. 927 intitulados pelo mencionado jurista de “sistema procedimental”, instrumentalizam diversas garantias constitucionais, como o devido processo legal, a igualdade e a segurança jurídica, que invariavelmente guardam relação com a integridade.
Moreira (2017), ao discorrer sobre a integridade do ordenamento jurídico, explica, com fundamento na doutrina Ronald Dworkin, como os precedentes concretizam as garantias e normas constitucionais relativas à segurança jurídica. Expõe o jurista que o objetivo dos dispositivos do art. 927 não é o engessamento do sistema jurídico brasileiro, mas, por outro lado, atribuir notória importância aos entendimentos consolidados.
A essência dos referidos dispositivos deriva da doutrina de Ronald Dworkin que se utiliza da metáfora do “romance em cadeia” para descrever o papel ideal do juiz no momento de prolatar uma decisão. O romance em cadeia seria uma obra literária escrita por diversos autores, onde cada um é responsável por um de seus capítulos. O segundo capítulo deve guardar relação com o primeiro e assim sucessivamente, para que ao final o produto seja uma obra coerente e coesa. (DWORKIN, 2003, p. 275-277 citado por MOREIRA, 2017, p 24)
Esse “sistema procedimental” busca decisões justas e coerentes, de forma que elas sejam proferidas em consonância com o direito em vigor e com as interpretações já pacificadas em casos semelhantes analisados anteriormente. Assim, os precedentes no novo CPC, prezam pela integridade, isonomia e segurança jurídica, ou seja, concretizam diversos princípios constitucionais do processo.
