Antecedentemente à analise constitucional dos princípios, cabe elucidar a natureza jurídica destas normas. Por conseguinte, podemos definir como atos normativos, dotados de autonomia jurídica, impessoalidade, abstração e generalidade, tanto a Portaria 158, de 4 de fevereiro de 2016 do Ministério da Saúde (MS), quanto a RDC 34, de 11 de junho de 2014, da ANVISA, não constituindo atos unicamente regulamentadores.
Desta forma, por serem exemplos de normas infraconstitucionais, devem estar em congruência com os princípios constitucionais que norteiam a sua elaboração, sujeitos a controle de constitucionalidade.
1. DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Os princípios constitucionais são as diretrizes essenciais de um ordenamento jurídico. Conforme Nunes “Os princípios constitucionais são o ponto mais importante de todo o sistema normativo, já que estes são os alicerces sobre os quais se constrói o ordenamento jurídico. São os princípios constitucionais que dão estrutura e coesão ao edifício jurídico” 1
As normas infraconstitucionais, em sua totalidade, devem estar em concordância com a Constituição Federal (CF), e por conseguinte com seus princípios, sujeitas à sanção de serem declaradas inconstitucionais, o que invalidaria seus efeitos.
Os princípios contidos na CF de 1988 são guias e alicerces para a legislação brasileira. Todavia, têm-se ciência que não consta na atual CF citação explícita relativa à orientação sexual do indivíduo e as indagações que a compreendem.
Destarte, como elemento essencial para sanar tal problemática, evidencia-se os princípios constitucionais estruturados, como liberdade e igualdade com destaque em prol da proteção da dignidade da pessoa humana.
2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Na CF de 1988, um dos mais significantes princípios é o da dignidade da pessoa humana. Previsto expressamente, no artigo 1º, inciso III, compõe um dos elementos do Estado Democrático de Direito, inerente à República Federativa do Brasil. Na qualidade de princípio fundamental, sua finalidade é a de assegurar ao homem um mínimo de direito que têm que ser respeitado pela sociedade e pelo poder público, de forma a resguardar a essência e integridade do ser humano.
No artigo 5º, incisos III, VI, VIII, X, XI, XII, XLVII, da CF, situam-se alguns exemplos do cumprimento deste princípio:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
VI - e inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
VII - e assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;2
Em conformidade com Ingo Wolfgang Sarlet, concebemos dignidade da pessoa humana por:
A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.3
Ao empregar a desatualizada concepção de grupo de risco4, que será conceituado posteriormente com maiores detalhes, o Estado adota uma conduta que corrobora com o estigma, desde os primeiros casos de AIDS conhecido, de que os homens que fazem sexo com outros homens (HSH) são indivíduos propensos a portar a doença, seja por seus comportamentos sexuais, seja por uma predisposição genética.
O princípio da dignidade da pessoa humana encontra-se fortemente atrelado aos princípios da igualdade e liberdade. Como expõe SARLET:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano, que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.5
3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE
No artigo 5º da CF, evidencia-se o princípio da igualdade ao afirmar que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Este princípio é reiterado em diversos artigos da constituição, por exemplo, ao declarar que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações6; e ao vedar as distinções salariais, critério de admissão e de exercícios de função, com base no sexo, idade, cor, estado civil ou por ser o indivíduo portador de necessidades especiais7.
Da mesma forma, a CF rejeita veementemente discriminações injustas e abusivas8. Segundo Carlos Fonseca Brandão, a igualdade pode ser definida da seguinte maneira:
Juridicamente, a igualdade é uma norma que impõe tratar todos da mesma maneira. Mas a partir desse conceito inicial, temos muitos desdobramentos e incertezas. A regra básica é que os iguais devem ser tratados da mesma forma (por exemplo o peso do voto de todos os eleitores deve ser igual). Mas como devemos tratar os desiguais, por exemplo, os ricos e os pobres. Se fala em igualdade formal quando todos são tratados da mesma maneira e em igualdade material quando os mais fracos recebem um tratamento especial no intuito de se aproximar aos mais fortes.9
Na sequência deste entendimento, podemos elucidar a Portaria nº 158/2016, o artigo 2º, mais especificamente em seu parágrafo 3º:
Art. 2º, § 3º - Os serviços de hemoterapia promoverão a melhoria da atenção e acolhimento aos candidatos à doação, realizando a triagem clínica com vistas à segurança do receptor, porém com isenção de manifestações de juízo de valor, preconceito e discriminação por orientação sexual, identidade de gênero, hábitos de vida, atividade profissional, condição socioeconômica, cor ou etnia, dentre outras, sem prejuízo à segurança do receptor.10
No artigo 2º, § 2º do mesmo dispositivo, vislumbramos a essência do princípio da igualdade na palavra “equidade”:
§ 2º A manutenção de toda a cadeia produtiva do sangue depende dos valores voluntários e altruístas da sociedade para o ato da doação, devendo o candidato à doação de sangue ser atendido sob os princípios da universalidade, integralidade e equidade no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS).11
Isto posto, existe uma contradição entre os parágrafos citados com o artigo 64 da mesma portaria, que se baseia na orientação sexual como parâmetro para escolha de potenciais doadores.
Tal incongruência nos leva à reflexão conforme propõe Boaventura dos Santos Souza:
Temos o direito a sermos iguais quando a diferença nos inferioriza. Temos o direito a sermos diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. As pessoas querem ser iguais, mas querem respeitadas suas diferenças. Ou seja, querem participar, mas querem também que suas diferenças sejam reconhecidas e respeitadas.12
Somente existirá um pretexto admissível para legitimar o tratamento desigual a determinado grupo de indivíduos quando existir uma analogia lógico-racional, isto é, quando existir uma base principiológica amparada por fatos científicos que a comprovem, ou seja, existirá a validade da discriminação de forma jurídica precisamente para a garantia de valores constitucionais à coletividade.13
No entanto, a CF em seu artigo 3º, inciso IV, estabelece como objetivo a promoção do bem a todos, livre de preconceito seja de origem, raça, cor, idade, sexo ou qualquer outra forma de discriminação. Evidentemente, qualquer norma que promova a discriminação aos homossexuais do sexo masculino, será inconstitucional por violar os princípios da dignidade da pessoa humana e o da igualdade. 14
Neste contexto, se descumpre o pressuposto da analogia lógico-racional duplamente, dado que os argumentos científicos que proíbem a doação de HSH’s são insuficientes, assim como a coletividade não terá seu bem tutelado, especialmente quando ponderada a carência de sangue nos hospitais e hemocentros de todo o país.
Isso significa que, verificada a arbitrariedade, entendida como inexistência de motivação lógico-racional que justifique o tratamento diferenciado do grupo que foi resguardado pela regulamentação legal em relação ao grupo não contemplado, dever-se-á constatar uma inconstitucionalidade por omissão, que deverá ser sanada pela utilização das técnicas hermenêuticas da interpretação extensiva ou da analogia, como forma de se conceder ao grupo discriminado os direitos conferidos ao outro grupo. Ressalta-se que o fato de se tratar de uma inconstitucionalidade por omissão e não por ação torna incorreta e inoportuna uma expurgação da lei em questão do ordenamento jurídico por vício de inconstitucionalidade.15
4. PRINCIPIO DA LIBERDADE
O princípio da liberdade é garantido no caput do artigo 5º da CF ao elucidar que:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.16
A liberdade nada mais é do que a autonomia da vontade, característica de todo ser humano que a exerce perfeitamente em virtude de tratar-se de animal racional. A autodeterminação da conduta, ou seja, a capacidade de decidir por si e de maneira própria, só é possível quando garantida ao ser humano o exercício pleno de sua liberdade.17
A ideia de liberdade pessoal é diretamente conectada à ideia de dignidade. Através da dignidade da pessoa humana, inerente ao indivíduo da raça humana por simplesmente existir, é que se encontra escopo para o exercício da liberdade pessoal, principalmente no que tange às características de sua vida pessoal e de caráter íntimo. 18
O princípio da liberdade junto ao princípio da dignidade da pessoa humana atua como instrumentalizador do direito à autodeterminação sexual. Através da dignidade da pessoa humana, inerente a todo indivíduo humano, somados ao direito de livre desenvolvimento de suas potencialidades de personalidade individual, é que o homossexual possuirá o direito de declarar (ou não) sua orientação sexual.19
Não somente a liberdade de revelar ou não sua orientação sexual é garantida aos HSH’s, como também a liberdade de se relacionar afetivamente e sexualmente com quem quer que seja, independente do sexo, (obviamente, desde que presente o mútuo consentimento entre as partes).20
Em sentido consoante corrobora Dias, mencionada por Ragazzi e Garcia21, ao afirmar que “ninguém pode realizar-se como pessoa se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sua sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade a livre orientação sexual”.
Consequentemente, cabe ao Estado exercer a função de guardião de exercícios inerentes à liberdade humana, sejam estes civis, individuais ou políticos, afastando-se das relações individuais e sociais, permitindo assim que os cidadãos, de fato, sejam livres, intervindo apenas, quando necessário, na condição de garantidor do bem coletivo.22
Na figura de garantidor da liberdade, inclusive a sexual, cabe ao Estado fornecer meios pelos quais os cidadãos gozem-na de maneira plena, não a ignorando ou tolhendo-a. Como qualquer outro tipo de liberdade, a sexual decorre da autonomia da vontade de cada um.23
Portanto, torna-se incabível que o Estado possa, em qualquer hipótese, determinar o tipo de orientação sexual que é “válida” condenando as demais, ou simplesmente ignorando-as deixando assim de reconhecer os direitos que naturalmente delas possam advir. 24
Por liberdade jurídica, entende-se o direito de ter cada indivíduo sua autonomia moral reconhecida, para que tome das decisões que melhor julgar, defesas apenas quando prejudicarem direitos de outrem. Assim, é automaticamente vedado ao Estado, atribuir de forma arbitrária menor dignidade a determinadas orientações em detrimento de outrem, caso contrário, estaria agindo de maneira totalitarista.25
A liberdade deve ser assegurada a todos os indivíduos em sua concepção material e não meramente formal, ou seja, o exercício da liberdade sem quaisquer restrições (liberdade material) deve ser assegurado a todos os homossexuais, e não apenas a liberdade constitucional (formal).26
Em suma, existe a garantia constitucional da liberdade do indivíduo declarar ou não sua orientação sexual. Portanto, ao se indagar se o doador teve relação sexual com pessoa do mesmo sexo em determinado período de tempo, no momento da pré-triagem, caberá ao doador, caso assim o deseje, revelar ou não sua orientação sexual.
Conclui-se desta forma, que o questionário possui o efeito prático de transparecer esta discriminação, já que prejudica justamente os que se declaram homossexuais masculinos e agem em conformidade com a sinceridade.
5. PRINCIPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO
A discriminação por orientação sexual, principalmente no que refere-se à homossexualidade não constitui conduta rara na sociedade atual. Infelizmente, o preconceito e a concepção de que a heterossexualidade seria a orientação sexual “normal” (o que não é realidade, vez que a heterossexualidade constitui apenas orientação sexual verificada com maior incidência nos indivíduos), faz com que a homossexualidade seja diretamente atrelada a ideias que a propagam como desvio de conduta ou até mesmo, orientação que devesse ser mantida a margem da sociedade.27
O princípio da não discriminação por orientação sexual nada mais é do que um desdobramento (ou “ampliação”) do princípio da igualdade para com os componentes da comunidade de Lésbicas, Gays, Bissexuais e Travestis (LGBT).28 Por não discriminação referente à orientação sexual, entende-se que a proibição seja da discriminação direta ou indireta aos homossexuais. Diz-se isso, pois por discriminação indireta têm-se todos os atos de não manifestação expressos ou visíveis, mas que possuam sua origem ou prática calcada em preconceito sexual por mais que possa parecer difícil sua constatação (como por exemplo, os homossexuais que em virtude dos ambientes nos quais se encontram evitam manifestações afetivas por temer as consequências que para si possam surgir por parte daqueles que não aceitam a diversidade sexual).29
O fato de não existir previsão expressa na CF/88 acerca da proibição da não discriminação, não torna o presente princípio inválido ou não passível de recepção constitucional. Isso porque, pode-se perfeitamente englobar a questão da não discriminação por orientação sexual dentro da vedação “às outras formas de discriminação”.30
O combate à discriminação é uma decorrência do princípio constitucional da isonomia. A não discriminação é uma manifestação direta do princípio da igualdade, que inspira o ordenamento jurídico brasileiro em seu conjunto. Assim, o princípio em questão funciona como uma espécie de base geral que proíbe tratamento diferenciado à pessoa em virtude de fatos injustamente desqualificantes.
Tal princípio vai muito além da ideia de igualdade perante a lei, uma vez que traz a ideia de usufruto dos direitos fundamentais por todos os indivíduos. De igual maneira, os tratamentos normativos diferenciados apenas serão compatíveis com a Constituição quando verificada a existência de uma finalidade proporcional ao fim pretendido, como visto na análise do princípio da igualdade.
Ciente da importância de tal princípio, a portaria 158 do MS, traz referência expressa a ele, em seu artigo segundo:
Art. 2º. § 3º. Os serviços de hemoterapia promoverão a melhoria da atenção e acolhimento aos candidatos à doação, realizando a triagem clínica com vistas à segurança do receptor, porém com isenção de manifestações de juízo de valor, preconceito e discriminação por orientação sexual, identidade de gênero, hábitos de vida, atividade profissional, condição socioeconômica, cor ou etnia, dentre outras, sem prejuízo à segurança do receptor.31
Entretanto, ao separar os doadores entre heterossexuais e HSH’s32 com mínima atividade sexual (ao menos uma nos últimos 12 meses), onde aqueles podem ser doadores e estes não, estamos diante de uma norma nitidamente discriminatória de fato, posto que é direcionada a um grupo específico de pessoas, não a uma prática sexual em si.
Mesmo que toda analogia realizada fosse insuficiente para proibir e tornar inconstitucional tal vedação, o que não é o caso, ressalta-se que na esfera legislativa a presença de tratados internacionais de Direitos Humanos, como por exemplo, a Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, esvazia qualquer discussão no tocante ao tema. Isso porque o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, em tal convenção, considerou como indevida qualquer discriminação por orientação sexual.33
Assim, entendemos que é inconstitucional a postura estatal que negue reconhecimento jurídico ou discrimine negativamente determinadas pessoas que possuam uma consciência homoafetiva ou transexual e que, consequentemente, vivam suas vidas e tomem decisões coerentes com tal consciência não heterossexual. No caso de homossexuais, estes têm uma consciência homoafetiva, que significa que eles buscam a felicidade em relacionamentos íntimos/românticos com uma pessoa do mesmo sexo, o que não pode ser repreendido ou menosprezado pelo Estado dada a flagrante arbitrariedade de se exigir que as pessoas possuam uma consciência ou um modo de agir heteroafetivo para que possuam total proteção e reconhecimento do Estado, ante a inexistência de qualquer prejuízo à sociedade oriundo do fato de determinadas pessoas se relacionarem romanticamente/amorosamente com pessoas do mesmo sexo.34
