O presente texto tem por objetivo principal fornecer interpretação autêntica contextual da expressão trânsito em julgado para fins de cumprimento de sentença penal condenatória em 2ª Instância.

 

“[...] O sistema de justiça criminal deve executar seus atos e funcionalidade à vontade suprema do povo. Por isso, num sistema de proteção, o garantismo deve volver seus olhos para a tutela dos interesses da vítima e da sociedade e, não somente dos delinquentes, naquilo que chamamos de direito penal de terceira via. O livre arbítrio concede ao cidadão a opção de criar coisas virtuosas ou pecar, se opta em desviar seus atos por caminhos tortuosos, obviamente deve o recalcitrante sofrer as consequências pelo mau uso da liberdade[...]”

“[...]  Desta forma, o legislador pátrio deixa claro como a luz solar, evidente como qualquer expressão algébrica que a lei ordinária pode fazer interpretação constitucional até mesmo de textos ligados às garantias e direitos fundamentais, sem redução de texto, em face da mutação constitucional, porque a vida é muita mais rica que a previsibilidade normativa, e por isso, humildemente, apresentamos à sociedade brasileira, proposta de interpretação normativa também da expressão trânsito em julgado, para compreender que é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas. As vias recursais extraordinárias somente analisam matéria de direito, tudo isso, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e lídima proteção da sociedade brasileira[...]”         

                                                       ( Prof. Jeferson Botelho) 

 

RESUMO. O presente texto tem por objetivo principal fornecer interpretação autêntica contextual da expressão trânsito em julgado para fins de cumprimento de sentença penal condenatória em 2ª Instância. Visa ainda apresentar proposta de Projeto de Lei tendente a acrescentar os artigos 283-A e 617-A ao Código de Processo Penal.

Palavras-Chave. Direito constitucional. Processual. Sentença penal. Condenatória. Trânsito em julgado. Execução de pena.

Resumen. El objetivo principal de este texto es proporcionar una interpretación contextual auténtica de la expresión tránsito en juicio con el fin de cumplir con una sentencia penal en 2a instancia. También pretende presentar una propuesta de proyecto de ley para añadir los artículos 283-A y 617 bis al Código de Procedimiento Penal.

Palabras clave. Derecho constitucional. Procedimiento. Sentencia criminal. Condenatoria. Tráfico en juicio. Ejecución de la pena.

 

NOTAS INTRODUTÓRIAS

 

A questão do trânsito em julgado da sentença penal condenatória e execução da pena têm sido objeto de acirradas discussões no mundo jurídico.

Tudo isso por conta do artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República de 1988, que expressamente prevê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, surgindo, por via de consequência, diversos julgamentos de Tribunais superiores, notadamente no Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento de Ações declaratórias de Constitucionalidade, ações em sede de Habeas Corpus, além de outras.

O mundo jurídico conhece três sistemas de trânsito em julgado de sentença penal, a saber:

I - Sistema da Confissão;

II – Sistema dos dois graus de jurisdição;

III – Sistema do esgotamento das Instâncias.

Tem-se, que o Brasil adotou implicitamente o princípio do duplo grau de jurisdição, quando da previsão de um forte sistema de recurso, e há quem afirme que essa previsão seria expressa, porque o princípio do duplo grau de jurisdição é previsto expressamente no artigo 8º do Pacto de São José da Costa Rica, de 1969, tendo o Brasil se filiado ao referido Pacto por força do Decreto nº 678/92, e como a Convenção Interamericana diz respeito às normas de direitos humanas, e essas ingressando no nosso ordenamento jurídico com valor de Emenda Constitucional, logo a previsão, hoje, seria expressa.

Há quem afirme ainda que o País adotou também o sistema de esgotamento de Instâncias, se considerar o trânsito em julgado em matérias eminentemente de direito nos Tribunais Superiores em Brasília.

O artigo 5º, inciso LXI da CF/88 enumera os casos de prisões no brasil, onde preleciona que "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei".

A evolução do entendimento da execução de sentença antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória se inicia com o julgamento do HC 84.078 – Minas Gerais – 2009, em razão de crime grave ocorrido durante a Exposição Agropecuária de Passos-MG, no ano de 1991, sendo, portanto, marco de toda a discussão.

Em julgamento deste HC, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela impossibilidade da prisão antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Assim, a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.

A ampla defesa, não se pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.

E mais que isso, que nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação.

Desta feita, pode-se afirmar que desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, o tema da execução da prisão e a questão do trânsito em julgado somente foi suscitado 2009, portanto, 21 anos depois.

Nesse julgamento, relevante citar o passo a passo da impunidade no sistema jurídico brasileiro na época do julgamento.

Em 1991, um fazendeiro de 43 anos quando, numa exposição agropecuária em Passos, pegou uma pistola e atirou cinco vezes contra a cabeça de jovem de 25.

A motivação do crime hediondo. A vítima teria “cantado” a mulher do fazendeiro.

Dos cinco disparos, dois atingiram a vítima. Um na boca, outro em local próximo à coluna. O jovem, por sorte, sobreviveu.

— Eu ainda estava no hospital, lutando pela vida, e ele já estava solto. Foi preso em flagrante, mas na mesma noite foi solto. Eu tive de fazer várias cirurgias na boca e uma das balas carrego até hoje — contou a vítima na época.

1º julgamento: Autor condenado a pena foi de três anos e seis meses de reclusão. O Ministério Público recorreu.

Em maio de 2000, julgado de novo por júri popular, a pena subiu para sete anos e seis meses. A defesa tentou, sem êxito, reverter a decisão.

Em março de 2001, dez anos depois dos tiros, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais determinou que a pena fosse cumprida em regime fechado.

Nos embargos de declaração, a defesa obteve vitória parcial e o regime passou para semiaberto.

Defesa recorre ao Superior Tribunal de Justiça, com recurso especial, que passou pelas mãos de três ministros da Corte até que, em 2009, foi rejeitado por uma ministra desta Corte.

A defesa, porém, interpôs agravo regimental para levar o caso à turma. O argumento foi rejeitado. Houve em seguida mais dois embargos de declaração, para pedir explicações sobre a decisão. Um foi acolhido parcialmente, sem modificar a decisão. O outro, rejeitado.

A defesa do fazendeiro apresentou, então, embargos de divergência.

Em 2010, o ministro relator Arnaldo Esteves Lima negou. Veio outro recurso do fazendeiro, um agravo regimental nos embargos de divergência. No fim daquele ano, ainda sem decisão, o recurso foi distribuído para outro ministro do STJ.

Em 2011, dois anos após a decisão do STF que lhe permitiu esperar o fim do processo em liberdade, o autor recorreu novamente ao Supremo, para pedir que seu nome fosse retirado do Cadastro de Impedidos e Foragidos da Polícia Federal.

Argumentou que a própria Corte reconheceu a presunção de inocência até o último dos recursos.

O ministro Luiz Fux mandou liberar o nome do fazendeiro. E recomendou ao STJ julgar o recurso do autor — que a esta altura já tinha nome pomposo: agravo regimental nos embargos infringentes ao recurso especial.

Livre, o autor aguardou o grande dia festivo. Em outubro de 2012, seus advogados pediram a extinção da punibilidade por prescrição. Pela lei, crimes com pena de até 8 anos prescrevem em 12 anos. Em fevereiro de 2014, o ministro Moura Ribeiro declarou a prescrição.

O processo provocou prolongados debates, tendo de um lado, além de Eros Grau, os ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que votaram pela concessão do HC. Foram vencidos os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que o negaram.

Depois desse todo, o STF mudou sua posição em julgamento do HC nº 126.292 – São Paulo, em 2016, em razão de um crime ocorrido em Itapecerica da Serra – SP, em 16 de setembro de 2010.

Agora, com nova composição, o STF mudou o seu entendimento, firmando posição é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas. As vias recursais extraordinárias somente analisam matéria de direito.

”(...) A possibilidade de reexame de fatos e provas se encerra nas instâncias ordinárias, onde se fixa a responsabilidade criminal do acusado, o que permite a execução provisória da pena imposta(...)”

“(...) reconheceu a possibilidade da execução provisória da pena após condenação confirmada em segunda instância, mesmo que pendentes recursos excepcionais, teve por base o argumento de que “é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado(...)”

Quando menos se esperava, salvo raríssimas exceções, pois ainda tem criminosos que gostariam da criação de uma 10ª Instância Recursal, os quase 210 milhões de brasileiros foram surpreendidos por uma decisão política, individualista, do STF, que proibiu a prisão e consequente execução de sentença penal condenatória, antes do trânsito em julgado, declarando constitucional o artigo 283 do CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.404/2011.

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 

Destarte, em julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 – requerente PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL - PEN. 44 – requerente CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB e 54 – requerente PARTIDO COMUNISTA DO BRASIL - PC DO B, ficando decidido:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. ”

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Depois dessa decisão do STF proibindo a execução da prisão em 2ª Instância, que contrariou grande parte da sociedade brasileira, surgiram inúmeros movimentos sociais e tentativas legislativas para modificação do texto constitucional.

Parte dos congressistas propõe a criação de uma PEC para mudar a redação do artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988, o que a meu sentir, fere com pena de morte o artigo 60, § 4º, inciso IV, do texto fundamental, diante do óbice da imutabilidade das cláusulas pétreas.

Outras propostas querem limitar o número de recursos existentes na legislação brasileira, como o que aconteceu no julgamento do HC nº 84.078 – Minas Gerais – 2009.

Por sua vez, há que sustente limitar a atuação do STJ e STJ como órgãos para julgar ações revisões, das ações penais condenatórias julgadas por Tribunais de 2ª Instância, além de outras questões de competência originária.

O certo é que o legislador, como legítimo representante da sociedade brasileira, pode definir o que se entende por sentença penal com trânsito em julgado, simplesmente modificando o Código de Processo Penal, o que se chama na doutrina de interpretação autêntica contextual, como interpretou os conceitos de funcionários públicos nos artigos 327, como definiu o conceito de funcionário público estrangeiro, artigo 337-D, todos do Código Penal.

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro.

Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais

E mais que isso. O legislador ordinário também conceituou autoridade para fins de crimes de abuso de autoridade, artigo 5º da Lei nº 4898/65, e mais recentemente, definiu autoridade para fins de cometimento de crimes de abuso de autoridade, com o artigo 2º da novíssima Lei nº 13.869/2019, que entrará em vigor em 2020.

Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

Art. 2º  É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando a:

I - servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas;

II - membros do Poder Legislativo;

III - membros do Poder Executivo;

IV - membros do Poder Judiciário;

V - membros do Ministério Público;

VI - membros dos tribunais ou conselhos de contas.

Parágrafo único.  Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade abrangidos pelo caput deste artigo.

E para sepultar e eliminar qualquer tipo de dúvidas, e derrubar alguns argumentos de pseudo-juristas, torna-se imperioso citar dois casos da legislação ordinária que analisou e definiu conceitos de direitos fundamentais previstos no artigo 5º da Constituição da República de 1988, inclusive, imitando o seu alcance.

Cita-se, primeiro, a comunicação da prisão de qualquer pessoa à autoridade competente.

Assim, o inciso LXII determina que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

O que seria imediatamente? Duas horas, três, quatro, cinco, 10 horas? Para a definição léxica, imediatamente quer dizer sem perda de tempo ou sem mais delonga, de imediato, no mesmo instante, instantaneamente.

Pois bem. O artigo 306 do Código de Processo penal, com redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011, determinou que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

Então, hoje se entende que esse imediatamente possui um prazo de 24 horas para a autoridade comunicar a prisão e proceder o encaminhamento de documentos aos órgãos indicados.

Cita-se, mais um direito fundamental previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Trata-se de tema muito controvertido no Brasil, e que nunca se chegou a uma certeza quanto ao horário exato de cumprimento dos mandados de busca e apreensão. 

Assim, responda sem titubear. Em casos de cumprimento de mandados de busca e apreensão para realização de diligências policiais, devidamente autorizado pelo Juiz de Direito, qual o conceito de dia?

É o período entre a aurora e o crepúsculo ou o período entre 06 e 18 horas.

Ou ainda, utilizar-se da analogia ao novo Código de Processo Civil em seu artigo 212 determina que estes atos processuais serão realizados em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas?

Mas agora, justamente em razão da nova Lei de Abuso de Autoridade que entrará em vigor no ano de 2020.

Agora, com maior detalhamento a nova LAA, Lei nº 13.869/2019, em seu 22 criou a conduta criminosa de invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei, com pena de detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

O § 1º do referido dispositivo legal em seu tipo derivado instituiu a conduta ilícita de quem coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências e ainda quem cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).

Em nosso artigo denominado A DOGMÁTICA DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO, assim, se pronunciou:

“[...] Inovadora é a previsão agora para o cumprimento de mandado de busca e apreensão, a nosso sentir, com alargamento do tempo para a realização das diligências policiais, que doravante somente NÃO poderão ser realizadas no período entre as 21 horas e às 05 horas.

Assim, após a entrada em vigor da nova LAA certamente ficará sepultada a eterna discussão doutrinária que persistia até então acerca do conceito de dia para o cumprimento de diligências policiais de mandado de busca e apreensão devidamente autorizadas pelo Juiz de Direito, quando uns afirmavam que dia é o período entre a autora e o crepúsculo, e outros optavam pelo período entre 06 e 18 horas[...]”

 

Desta forma, o legislador pátrio deixa claro como a luz solar, evidente como qualquer expressão algébrica que a lei ordinária pode fazer interpretação constitucional até mesmo de textos ligados às garantias e direitos fundamentais, sem redução de texto, em face da mutação constitucional, porque a vida é muita mais rica que a previsibilidade normativa, e por isso, humildemente, apresentamos à sociedade brasileira, proposta de interpretação normativa também da expressão trânsito em julgado, para compreender que é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas. As vias recursais extraordinárias somente analisam matéria de direito, tudo isso,  em homenagem ao princípio da segurança jurídica e lídima proteção da sociedade brasileira.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁGICAS:

BOTELHO, Jeferson. A Dogmática do Mandado de Busca e Apreensão. Disponível em https://jus.com.br/artigos/77089/a-dogmatica-do-mandado-de-busca-e-apreensao. Acesso em 04 de dezembro de 2019, às 11:51 h.

 

PROJETO DE LEI Nº ______, DE 2019

Dispõe sobre a definição em face da interpretação autêntica contextual de sentença penal transitada em julgado, para fins de execução de pena e dá outras providências.

Art. 1º O Decreto-Lei nº 3689, de 03 de outubro de 1941, Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido dos seguintes art. 283-A e 617-A:

“Art. 283-A Considera-se transitada em julgado para os efeitos legais toda decisão de Primeira Instância quando não houver a interposição de recursos ou quando denegados no efeito regressivo, e não houver a propositura de novo recurso, ou uma vez interposto, depois da decisão do acórdão de Tribunal de Segunda Instância.

§ 1º Sendo a decisão condenatória, em qualquer caso, e transitado em julgado no mérito, na forma do caput deste artigo, o condenado será imediatamente recolhido à prisão para a execução definitiva da pena.

§ 2º 1º Em caso de sentença ou acórdão absolutório, a autoridade judiciária competente observará o disposto do Art. 386, Parágrafo único, inciso I, deste código.

§ 3º Aplicam-se, os dispositivos deste artigo nos julgamentos da Justiça Especial, notadamente, nos julgamentos da Justiça Eleitoral e Militar.

Art. 617-A Ao proferir acórdão condenatório, operando o trânsito em julgada na questão de mérito, o tribunal determinará a execução provisória das penas privativas de liberdade, restritivas de direitos ou pecuniárias, sem prejuízo do conhecimento de recursos para discussão de matéria exclusivamente de direito que vierem a ser interpostos.

Art. 2º  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”.

Brasília, 04 de dezembro de 2019; 198 o da Independência e 131 o da República.

Justificativa.

O sistema de justiça criminal deve executar seus atos e funcionalidade à vontade suprema do povo. Por isso, num sistema de proteção, o garantismo deve volver seus olhos para a tutela dos interesses da vítima e da sociedade e, não somente dos delinquentes, naquilo que chamamos de direito penal de terceira via. O livre arbítrio concede ao cidadão a opção de criar coisas virtuosas ou pecar, se opta em desviar seus atos por caminhos tortuosos, obviamente deve o recalcitrante sofrer as consequências pelo mau uso da liberdade.                             

                                                       ( Prof. Jeferson Botelho) 

 

A prisão sempre foi preocupação para os povos que lutam pela liberdade de locomoção, constituindo-se, indubitavelmente, uma das liberdades próprias do estado democrático de direito.

Torna-se imperioso ressaltar que em conformidade constitucional, deve ser a liberdade a regra e a prisão, a exceção.

O Brasil tem tradição de prestigiar as penas alternativas, com importante desenho previsto na Lei nº 9.099/95, e no artigo 43 do Código Penal, com nova redação determinada pela lei nº 9.714/98, com nítida adoção dos princípios que norteiam a aplicação da pena, em especial, a proporcionalidade e a dignidade da pessoa humana.

Segundo o magistério do excelso Prof. Guilherme de Souza Nucci, em sua obra Código Penal Comentado, página 199, penas restritivas de direito "são penas alternativas às privativas de liberdade, expressamente previstas em lei, tendo por fim evitar o encarceramento de determinados criminosos, autores de infrações penais consideradas mais leves, promovendo-lhes a recuperação através de restrições a certos direitos."

Citado por Guilherme de Souza Nucci, o professor Nilo Batista define como um movimento denominado "fuga da pena", iniciado a partir dos anos 70, quando se verificou com maior evidência, o fracasso do tradicional sistema punitivo do Brasil ( Alternativas à prisão no Brasil, p. 76). 

Existem vários Tratados, Convenções e Regras internacionais que dizem respeito à aplicação da pena, em especial, com ênfase na rigorosa observância quanto à dignidade da pessoa humana.

Pelos menos três Regras Internacionais da Organização das Nações Unidas merecem citação neste contexto de aplicação de pena, notadamente, fomentado e estimulado pelas Nações na aplicação de penas restritivas de direito.

Assim, temos as Regras de Tóquio, as Regras de Bangkok e as Regras de Mandela.

O Conselho Nacional de Justiça publicou as três Regras, que segundo informou o CNJ "a preocupação das Nações Unidas com a humanização da justiça criminal e o fortalecimento das ações capazes de garantir a proteção dos direitos humanos, as Regras de Tóquio, cuja proposta é consolidar uma série de princípios comprometidos com a promoção e estímulo à aplicação, sempre que possível, de medidas não privativas de liberdade, são o divisor de águas entre uma cultura exclusivamente punitivista e a construção de um modelo mais humanizado de distribuição da justiça, na medida em que propõem a valorização de formas e resultados menos danosos do que aqueles decorrentes da utilização da prisão.

Nesse contexto, tendo em conta a preocupação da atual gestão do Conselho Nacional de Justiça com a questão da humanização da pena, e buscando o mesmo protagonismo que norteou a oficialização e divulgação das Regras de Bangkok e das Regras de Mandela, a publicação das Regras de Tóquio, como parte das ações concernentes à SÉRIE TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS, tem por objetivo confrontar, diretamente, o paradigma do superencarceramento que se arraigou entre nós, disseminando a aposta em medidas que estejam vinculadas a uma atuação jurisdicional menos excludentes e mais próximas do ser humano".

No item 8.2, das Regras de Tóquio, são propostas as seguintes medidas:

"As autoridades competentes podem adotar as seguintes medidas:

(a) Sanções verbais, como a censura, a repreensão e a advertência;

(b) Acompanhamento em liberdade antes da decisão do tribunal;

(c) Penas privativas de direitos;

(d) Sanções econômicas e pecuniárias, como multas e multas diárias;

(e) Ordem de confisco ou apreensão;

(f) Ordem de restituição à vítima ou indenização desta;

(g) Condenação suspensa ou suspensão da pena;

(h) Regime de experiência e vigilância judiciária;

(i) Imposição de prestação de serviços à comunidade;

(j) Envio a um estabelecimento aberto;

(k) Prisão domiciliar;

(l) Qualquer outra forma de tratamento não institucional;

(m) Uma combinação destas medidas" 

Não obstante, o Brasil vive mergulhado na criminalidade. Diariamente, o país registra 175 pessoas assassinadas, 32 mortes autoprovocadas, 164 estupros e 720 casos de violência doméstica.

Anualmente, 63.875 pessoas assassinadas, além 59.860 casos de estupros e 262.800 crimes de violência doméstica e familiar.

E se tudo isso não bastasse, o Brasil possui hoje a 3ª maior população carcerária do mundo, ostentando em número absolto 844,131 mil presos.

De extrema incongruência, tem-se hoje no estado de Minas Gerais, 62 mil presos e pasmem, existem 63.737 mil mandados de prisão em aberto no estado. Existem mais pessoas com mandados de prisão em aberto que pessoas encarceradas, um verdadeiro absurdo e demonstração inequívoca do sistema prisional brasileiro.

Cidades pequenas sendo sitiadas por bandos criminosos, a exemplo do que aconteceu recentemente nas cidades de Medina e Padre Paraíso, Vale do Mucuri, em Minas Gerais, quando delinquentes fortemente armados dominaram os dois municípios e aprontaram toda sorte de ataques e humilhações, explosão de caixas eletrônicos, disparos de armas de fogo contra instalações policiais, disparos contra viaturas policiais, ataques a lojas de eletrodomésticos, farmácia e outros estabelecimentos

Quer dizer. Ninguém, de consciência humanista, deve advogar a prisão de pessoas, mas a prisão passou a ser um mal necessário, em última ratio, para proteger a sociedade ordeira.

O artigo 5º da Constituição da República de 1988, de inspiração iluminista, elenca inúmeros direitos fundamentais do homem dentre os quais, a sua livre locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens, e ainda que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Sabe-se que na modernidade, o direito penal e constitucional se baseia, com primazia, na culpabilidade, onde o CP, logo em seu artigo 1º reproduz o dogma inscrito no artigo 5º, inciso XXXIX, da CF/88, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Acerca da culpabilidade, o artigo 5º, inciso LVII, da CF/88, aduz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

O Brasil é signatário da Declaração dos Direitos Humanos, de 1948, na qual se encontra previsto expressamente o princípio da presunção de inocência, com anunciados firmes e contundentes sobre a defesa da liberdade e da dignidade da pessoa humana, considerando que o desconhecimento e o desprezo dos direitos do Homem conduziram a atos de barbárie que revoltam a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os seres humanos sejam livres de falar e de crer, libertos do terror e da miséria, foi proclamado como a mais alta inspiração do Homem, e ainda  que é essencial a proteção dos direitos do Homem através de um regime de direito, para que o Homem não seja compelido, em supremo recurso, à revolta contra a tirania e a opressão.

Destarte, a presunção de inocência foi prevista no artigo 11, item 1, a saber:

1.Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas. 

Por meio do decreto nº 678/92, o Governo Brasileiro, anuiu-se à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mais conhecido como Pacto de São José da Costa Rica, que estabeleceu em seu art. 8º, I, o Princípio da Presunção de Inocência, ao afirmar que:

“Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.

A Constituição da República de 1988, inspirada em declarações de direitos humanos, e compromissos assumidos, estabeleceu como direito fundamental, o princípio da presunção da inocência, também conhecido por estado de inocência ou princípio da não culpabilidade.

Pode-se afirmar que o princípio da presunção de Inocência é no Brasil um dos princípios basilares do Direito, responsável pela defesa da liberdade dos indivíduos, estando previsto no art. 5º, LVII, da Constituição de 1988, que preceitua:

“Ninguém será considerado culpado até transito em julgado de sentença penal condenatória.

A doutrina reconhece que existem apenas dois direitos absolutos no Brasil, quais sejam, o de não ser escravizado e não se torturado. Nem a vida é direito absoluto, eis que a lei autoriza a sua supressão em casos excepcionais, como nos casos de legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, além de outros.

Assim, pode o legislador ordinário disciplinar acerca do conceito de sentença penal condenatória com trânsito em julgado, desde que respeite o princípio do duplo grau de jurisdição, previsto implicitamente na Constituição da República quando do tratamento dos números graus de recursos e expressamente no Pacto de São José da Costa Rica, Convenção Interamericana de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 678/92.

E mais que isso. Entre a interpretação literal e social da lei, deve o aplicador da lei fazer opção pelo bem comum, conforme enunciado no artigo 8º da Lei nº 13.105/2015, que define o Código de Processo Civil, segundo o qual ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Considerando que a matéria probatória nos processos judiciais se estanca nas vias ordinárias, no julgamento dos Tribunais de 2ª Instância, não seria viável e nem de interesse público aguardar demorados julgamentos nos Tribunais em Brasília, tão somente para esperar apreciação de matéria puramente de direito.

Isto, em sem dúvida, sem positivar a impunidade no Brasil. A perspectiva é que tenhamos a celebração da festa da impunidade no país, inaugurando uma época mais violentas e sanguinárias de todos os tempos, uma vez que interpretando trânsito em julgado, inclusive, para matéria puramente de direito, estarão nas ruas e em liberdade, além de corruptos, estupradores, assassinos, latrocidas, extorsionários, concussionários, peculatários, presos do indulto natalino, presos da saidinha temporária, presos beneficiados com o sursis, com a prisão domiciliar, presos do regime aberto, presos em liberdade provisória, presos do livramento condicional, presos beneficiados com a graça, presos com fiança e agora condenados em segunda instância que aguardarão  os demorados julgamentos do STF, que devem acontecer daqui a 20 anos.

Ademais, os recursos extraordinário e especial, por determinação do artigo 995 do novo Código de Processo Civil, não são dotados de efeito suspensivo. Isso significa que, uma vez proferido julgamento colegiado pelos tribunais de segundo grau, o respectivo acórdão passa a ter eficácia imediata.

É certo que, sob o regime do velho diploma processual, surgiu o problema de saber a quem dirigir, por meio de medida cautelar, pedido de concessão de efeito suspensivo aos recursos excepcionais.

Diante da polêmica suscitada, o Supremo Tribunal Federal aprovou, em outubro de 2003, as importantes súmulas 634 e 635, que deram solução à questão, ao estabelecerem, respectivamente, que “não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem” e “cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade”.

SÚMULA 634. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.

SÚMULA 635. Cabe ao presidente do tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.

No processo penal por sua vez, o tema dos efeitos dos recursos extraordinário e especial tem previsão no artigo 637 do Código de Processo Penal.

Art. 637.  O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

Neste sentido, veja-se este julgado do Supremo Tribunal Federal:

“O direito de recorrer em liberdade não se estende ao recurso especial e ao recurso extraordinário, eis que essas modalidades excepcionais de impugnação recursal não se revestem de eficácia suspensiva.” (STF – 1ª. Turma – HC nº. 72.465-5/SP – Rel. Ministro Celso de Mello, Diário da Justiça, 24/11/95, p. 40.387).

Noutra toada, o atual artigo 283 do Código de Processo Penal, com nova redação dada meio da Lei nº 12.403/2011, preceitua, in verbis:

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.           

§ 1o  As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.          

§ 2o  A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.  

Destarte, sentença penal condenatória com trânsito em julgado, entende-se pelo julgamento de Segunda Instância, o que autoriza o imediato decreto de prisão, salvo em casos de excepcional necessidade para o condenado, como nos casos de portadores de doença gravíssima, devidamente, comprovados por médicos especialistas, que traduz questão essencialmente humanitária, não havendo óbice processual para que querendo, possa o interessado recorrer aos Tribunais em Brasília, em matéria exclusivamente, de direito.

Nesse sentido, a ex-ministra do STF, Éllen Gracie, comentando sobre trânsito em julgamento se referindo à Suprema Corte, assim se posicionou:

Ministra Ellen Gracie quando do julgamento do HC 85.886 (DJ 28/10/2005): “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa, aguardando referendo da Corte Suprema”.

Destarte, a nova proposta tem por fim colimado fornecer o conceito de sentença com trânsito em julgado, naquilo que se convencionou a chamar doutrinariamente de interpretação autêntica contextual, o que representada a vontade da sociedade brasileira por meio de seus representantes legais.

Conforme cabalmente demonstrado, trata-se de medida necessária ao aprimoramento do arcabouço legislativo criminal, razão pela qual conto com o apoio dos Ilustres pares para a aprovação do presente Projeto de Lei.

Sala das Sessões, em 21 de novembro de 2019.


Autor

  • Jeferson Botelho Pereira

    Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, aposentado. Ex-Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais, no período de 19 de setembro de 2011 a 10 de fevereiro de 2015. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Estácio de Sá, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Prof. do Curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais e Segurança Pública, Faculdades Unificadas Doctum, Campus Teófilo Otoni, Professor do curso de Pós-Graduação da FADIVALE/MG, Professor da Universidade Presidente Antônio Carlos - UNIPAC-Teófilo Otoni. Especialização em Combate à corrupção, crime organizado e Antiterrorismo pela Vniversidad DSalamanca, Espanha, 40ª curso de Especialização em Direito. Mestrando em Ciências das Religiões pela Faculdade Unida de Vitória/ES. Participação no 1º Estado Social, neoliberalismo e desenvolvimento social e econômico, Vniversidad DSalamanca, 19/01/2017, Espanha, 2017. Participação no 2º Taller Desenvolvimento social numa sociedade de Risco e as novas Ameaças aos Direitos Fundamentais, 24/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Participação no 3º Taller A solução de conflitos no âmbito do Direito Privado, 26/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Jornada Internacional Comjib-VSAL EL espaço jurídico ibero-americano: Oportunidades e Desafios Compartidos. Participação no Seminário A relação entre União Europeia e América Latina, em 23 de janeiro de 2017. Apresentação em Taller Avanco Social numa Sociedade de Risco e a proteção dos direitos fundamentais, celebrado em 24 de janeiro de 2017. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires – Argentina, autor do Livro Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: Atividade sindical complexa e ameaça transnacional, Editora JHMIZUNO, Participação no Livro: Lei nº 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia, Participação no Livro Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS nº 236/2012, Editora Impetus, Participação no Livro Atividade Policial, 6ª Edição, Autor Rogério Greco, Coautor do Livro Manual de Processo Penal, 2015, 1ª Edição Editora D´Plácido, Autor do Livro Elementos do Direito Penal, 1ª edição, Editora D´Plácido, Belo Horizonte, 2016. Coautor do Livro RELEITURA DE CASOS CÉLEBRES. Julgamento complexo no Brasil. Editora Conhecimento - Belo Horizonte. Ano 2020. articulista em Revistas Jurídicas, Professor em Cursos preparatórios para Concurso Público, palestrante em Seminários e Congressos. É advogado criminalista em Minas Gerais. OAB/MG. Condecorações: Medalha da Inconfidência Mineira em Ouro Preto em 2013, Conferida pelo Governo do Estado, Medalha de Mérito Legislativo da Assembléia Legislativa de Minas Gerais, 2013, Medalha Santos Drumont, Conferida pelo Governo do Estado de Minas Gerais, em 2013, Medalha Circuito das Águas, em 2014, Conferida Conselho da Medalha de São Lourenço/MG. Medalha Garimpeiro do ano de 2013, em Teófilo Otoni, Medalha Sesquicentenária em Teófilo Otoni. Medalha Imperador Dom Pedro II, do Corpo de Bombeiros, 29/08/2014, Medalha Gilberto Porto, Grau Ouro, pela Academia de Polícia Civil em Belo Horizonte - 2015, Medalha do Mérito Estudantil da UETO - União Estudantil de Teófilo Otoni, junho/2016, Título de Cidadão Honorário de Governador Valadares/MG, em 2012, Contagem/MG em 2013 e Belo Horizonte/MG, em 2013.

    Autor do livro <em>Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: atividade sindical complexa e ameaça transnacional</em> (JH Mizuno). Participação nos livros: "Lei 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia", "Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS 236/2012", e "Atividade Policial" (coord. Prof. Rogério Greco), da Impetus. Articulista em Revistas Jurídicas.

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Informações sobre o texto

TRATA-SE DE TEMA DE EXTREMA IMPORTÂNCIA. O presente texto tem por objetivo principal fornecer interpretação autêntica contextual da expressão trânsito em julgado para fins de cumprimento de sentença penal condenatória em 2ª Instância. Visa ainda apresentar proposta de Projeto de Lei tendente a acrescentar os artigos 283-A e 617-A ao Código de Processo Penal.

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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