Introdução

            A recém-editada Súmula 405 do TST é fruto da conversão das Orientações Jurisprudenciais 1, 3 e 121 da SDI-2 (Seção de Dissídios Individuais II) daquele Tribunal, consolidada na seguinte redação:

            Trata a nova súmula da ação rescisória e da possibilidade de concessão de tutela de urgência – seja sob a forma de antecipação de tutela, seja sob o nomen juris de medida cautelar inominada – hábil a ensejar a suspensão da decisão rescindenda em liminar concedida antes de apreciada questão de fundo afeta ao corte rescisório.

            À luz da jurisprudência maciça e iterativa do TST, o inciso II da Súmula 405 prescreve descaber tutela antecipada em ação rescisória, por não se poder desconstituir a coisa julgada com base em juízo de verossimilhança e tendo como norte assegurar as "garantias especiais de que se reveste o pronunciamento estatal transitado em julgado" (ex vi da ora convertida OJ 121 da SDI-2 do TST).

            Por sua vez, o inciso I assegura, com base no artigo 273, § 7º do Código de Processo Civil, a possibilidade de suspensão da execução da decisão rescindenda como "medida acautelatória".

            Assim, no âmbito da aplicabilidade das tutelas de urgência em sede de ação rescisória, duas searas de controvérsia se erigem; sendo a primeira afeta à natureza do remédio cabível para solucionar o conflito entre a intangibilidade da coisa julgada e a efetividade da função jurisdicional (tutela cautelar ou tutela antecipada) e a segunda pertinente ao exame da coerência do verbete sumular.

Pontos em comum e diferenças entre as tutelas cautelar e antecipatória

            No arcabouço legal, doutrinário e jurisprudencial da ação rescisória trabalhista, cumpre distinguir, pois, a tutela antecipada (vedada pela jurisprudência do TST) da providência de natureza cautelar (permitida), na medida em que o artigo 273, § 7º do Código de Processo Civil – expressamente mencionado na Súmula 405 do TST – preconiza o requerimento de providência de natureza cautelar "a título de antecipação de tutela".

            Em primeiro lugar, enquanto a tutela antecipada possui como requisitos a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações, possuindo caráter satisfativo de realização do direito, antecipando-se total ou parcialmente os efeitos da sentença; as cautelares têm como requisitos o fumus boni juris (plausibilidade jurídica) e o periculum in mora, revestindo-se de caráter de acessoriedade e dependência a um processo principal pendente ou futuro, não satisfazendo a um direito pretendido de fundo.

            Do cotejo dos requisitos inerentes a cada qual das espécies, prima facie verifica-se que os requisitos necessários à tutela cautelar são menos sólidos que os da tutela antecipada. A plausibilidade jurídica e o perigo da demora necessários à concessão da cautela são elementos de direito em tese. Já a verossimilhança e a prova inequívoca – ínsitos à tutela antecipatória – traduzem um comando que engessa esta antecipação. A cautelar não requer prova. A tutela antecipada reclama prova. E não basta a prova simples, porquanto deva ser necessariamente robusta, inequívoca.

            As cautelares são meramente instrumentais, isto é, têm por escopo precípuo assegurar – no magistério do festejado processualista André Luís Adoni – o resultado útil de um processo principal, "evitando a ação deletéria do tempo sobre determinado direito que a parte visa resguardar, a fim de discuti-lo na demanda de conhecimento". Por isso, ao conceder uma medida cautelar, o juiz não examina o pedido de fundo, o direito alegado, limitando-se a conceder a medida que evite o perecimento de direito ou o dano irreparável.A satisfatividade "não deve encartar-se na medida cautelar, porquanto inadmite a coincidência com o provimento final" ^[01]. Os efeitos permanecem no curso do processo principal, na forma do artigo 807 do CPC, modificáveis ou revogáveis a qualquer tempo.

            Tampouco o provimento de tutela antecipada será irreversível, mas sempre provisório e sujeito à revogação a qualquer tempo. Irreversíveis podem ser os efeitos, jamais o provimento de per si. Na antecipação de tutela, o juiz julga o direito deduzido à inicial, reconhece sua procedência e antecipa não o provimento do pedido, mas sim os efeitos práticos, mais precisamente os atos materiais atinentes à prevenção do dano.

            Em apertada síntese, há mais pontos em comum do que distinções entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória. Ambas possuem por escopo a ordem jurídica justa; ambas são provisórias e comportam, repita-se, revogação ou modificação a qualquer tempo; ambas são aferidas em cognição sumária e têm natureza instrumental e efeitos práticos de ordem processual.

O Cabimento das Tutelas de Urgência e sua Fungibilidade em Ação Rescisória

            Ante os termos peremptórios do artigo 89 do CPC, "A ação rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda", porquanto esteja tal decisum blindado pelo áureo manto da coisa julgada, prevista constitucionalmente (artigo 5º, XXXVI da CF).

            A doutrina majoritária, porém, sensibiliza-se e pondera princípios para sopesar as garantias da res judicata com os mecanismos existentes no sistema com vistas a salvaguardar a utilidade e a efetividade da função jurisdicional (v.g., o artigo 798 do CPC). Nesse passo, propugna-se a harmonização das regras do respeito à coisa julgada e da efetividade do direito de ação, ambas alçadas ao status de garantias constitucionais pétreas.

            Inconteste a dificuldade que surge quando, no caso concreto, a aplicação de uma regra implicar em desprestígio à outra, conforme verificar-se-á no curso da ação rescisória quando a execução da sentença rescindenda acarretar, nos dizeres de Teori Albino Zavascki ^[02], "comprometimento irremediável ou de difícil reparabilidade ao direito que o autor da ação de rescisão afirma ter".

            No quadro de dissenso doutrinário pátrio, a discussão ainda paira sobre o confronto da preservação absoluta da coisa julgada e dos seus efeitos em contraposição à suspensão dos efeitos executivos da sentença rescindenda, em nome da utilidade da função jurisdicional.

            Com espeque no entendimento de Teresa Arruda Alvim, para quem a suspensão da execução da sentença rescindenda descarta a viabilidade de ação cautelar, reclamando o remédio mais célere do writ, Teori Zavascki ^[03], uma das referências nacionais sobre o tema, assevera que a suspensão da sentença rescindenda tem natureza antecipatória e que "Sendo assim, o pedido de suspensão da sentença rescindenda não está sujeito a ação cautelar autônoma, devendo, isto sim, ser formulado na própria ação rescisória, com estrita observância do procedimento das medidas de antecipação de tutela".

            Todavia, as Cortes Laborais parecem ter buscado inspiração no escol de Galeno Lacerda e Calmon de Passos ^[04].

            O primeiro sustenta, em relação à ação rescisória enquanto lide nova, dotada do fim legal e constitucional de cassar a sentença viciada, que "Se se revestir, desde logo de ´fumus boni iuris´ e se houver ´periculum in mora´, em virtude da execução atual ou virtual do julgado rescindendo, legitima-se, portanto, de modo inequívoco, o uso de outra ação, de outra função jurisdicional, cuja finalidade consiste, precisamente, em tornar possível, útil e eficaz o resultado da ação rescisória". Ainda para Lacerda, escapa da relação entre a ação cautelar e a demanda cuja eficácia ela visa a garantir – a própria ação rescisória – a homogeneidade e identidade de ação e de função necessárias à avocação do princípio accessorium sequitur principale.

            Nessa hipótese, desnatura-se a acessoriedade da ação cautelar ajuizada com o fito de obter liminar e suspender a execução da decisão rescindenda, não funcionando aquela propriamente como acessória desta demanda principal (rescisória).

            Calmon de Passos é enfático ao vaticinar que "no tocante à rescisória inadmitir a cautelar invocando-se a coisa julgada da ação rescindenda vale zero, porquanto se esta coisa julgada está sub judice, o que passa a ser relevante é a probabilidade da futura sentença favorável ao autor da rescisória".

            Nesse diapasão foi que, na seara trabalhista, de há muito o TST inclinou-se no sentido de que o manejo da tutela cautelar prefere ao da tutela antecipada em ação rescisória. Descaberia, por conseguinte, o instituto da antecipação de tutela prevista no artigo 273, inciso I, do CPC em sede de ação rescisória. Era a inteligência da Orientação Jurisprudencial número 121 da SBDI-2, agora convertida em súmula.

            A questão, porém, não se pacificou no âmbito doméstico. Numa demonstração da prudência com que a matéria é tratada nos Regionais, o TRT mineiro (3ª Região) ^[05] já pendeu para o acatamento do aforamento "mesclado" de ambas as modalidades de tutela (cautelar e antecipada), vaticinando que "(...) Só em situações excepcionais, em que se vislumbre a patente possibilidade de êxito no pleito rescisório - "fumus boni iuris" - e ocorra o perigo na demora de seu desate - "periculum in mora" - é que se tem admitido atribuir efeito suspensivo à execução, em face da lide rescisória, através, contudo, do manejo de medida cautelar incidental, apropriada a esse desiderato, dirigida ao mesmo juízo que aprecia a ação principal, ou, até mesmo, com certa liberalidade, fazendo uso do recente e inovador dispositivo atinente à antecipação de tutela (art. 273, do CPC)" (grifo nosso).

            Dessa mescla decorre que a solução gravita em torno da fungibilidade das tutelas de urgência. Antecipação de tutela, de um lado; ações ou medidas cautelares, de outro.

            Diante dos pontos de semelhança e frente às diferenças substanciosas quanto à concessão das diferentes modalidades de tutela pelo magistrado, a indagação que se faz reside na "mão-dupla" do aviamento das medidas que visem os efeitos de uma sob o nomen juris de outra. Em outras palavras: poderia o juiz receber a cautelar quando necessária a tutela antecipada? Pode apreciar um pedido de antecipação de tutela quando apropriada a cautelar?

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            A doutrina se inclina, de forma esmagadora, para o acatamento da fungibilidade, a teor do próprio parágrafo 7^o do artigo 273 do CPC, que prescreve o antídoto legal para o mal decorrente do manejo equivocado das tutelas de urgência.

            Em consonância com o princípio da instrumentalidade da norma, a prioridade ultrapassa o dever da parte em pedir corretamente, albergando-se – ao reverso – na prova da existência dos pressupostos de concessão da medida hábil a remediar a situação posta ao juiz. Iura novit curia. Da mihi factum, dabo tibi ius. O que importa é a existência dos requisitos à concessão, não a forma como se requer essa concessão. Á luz da instrumentalidade das formas, aqui os fins justificam os meios, para o bem do jurisdicionado que carece de remédio eficaz contra perecimento de direito.

            Humberto Theodoro Júnior posiciona-se contra a fungibilidade, tendo em vista as distinções estruturais entre tutela cautelar, enquanto medida de caráter conservativo que visa assegurar o resultado útil do processo principal, e a tutela antecipada, em que se realiza o direito da parte em caráter de satisfatividade. O requerimento equivocado fadar-se-ia à extinção sem julgamento de mérito, por falta de interesse processual.

            Entretanto, é esmagadoramente predominante o entendimento que sufraga a fungibilidade total das tutelas de urgência, na esteira do parágrafo 7^o do artigo 273 do CPC, recaindo algum dissenso quanto à fungibilidade de "mão dupla". Para alguns, apenas a tutela cautelar pode ser concedida no lugar da tutela antecipada, mas não o contrário.

            Primus, a concessão de tutela cautelar no lugar de tutela antecipada afigura-se tranqüila, pois quem pode o mais pode o menos. Trata-se de corolário da profundidade mais rasteira dos requisitos necessários à concessão da primeira em relação à segunda. Resta claro que o pretenso reconhecimento de prova inequívoca e da verossimilhança da alegação (necessários à tutela antecipada) possa não se aperfeiçoar de todo, encerrando, "apenas", indícios de fumus boni juris (sem prova, ou com prova "não inequívoca") e periculum in mora típicos da cautelar.

            Secundus, na visão de Arruda Alvim ^[06], o reverso é impossível. Entende que "(...) se a parte requerer uma medida cautelar, nominalmente, mas que, em tudo e por tudo, seja uma tutela antecipada, inclinamo-nos pela possibilidade do juiz vir a conceder essa tutela antecipada, como tal, dado que, em tal hipótese, o erro terá sido, única e exclusivamente, de nomenclatura. Deverá, em tal hipótese, observar o procedimento da tutela antecipada e não processar essa medida em separado. Se, todavia - e, aqui respondemos ao âmago da questão -, a parte requerer medida cautelar, propriamente dita, e, portanto, de envergadura menor do que aquilo que poderia ter sido pedido no bojo de uma tutela antecipada, o juiz não poderá hipertrofiar o pedido da parte, acentuar os pressupostos do pedido, acabando por conceder aquilo que a parte não desejou, ou, em relação ao que não expressou a sua vontade. Aqui o juiz estaria impedido de conceder uma proteção maior do que a que foi solicitada".

            Sem embargo do tecnicismo atrelado à forma, filiamo-nos à corrente que privilegia a fungibilidade agarrada à conquista instrumental. Não se pode olvidar do princípio da instrumentalidade das formas.

            Perfilhamos o posicionamento do magistrado trabalhista Eduardo de Melo Mesquita ^[07], para quem "Impõe-se uma atenuada interpretação dos novos institutos processuais, abrindo-se espaço à ‘fungibilidade’ dos instrumentos e suas formas para que não se comprometa o efetivo acesso à ordem jurídica justa e se obste substancialmente as pretensões apresentadas para solução jurisdicional". Cássio Scarpinella Bueno ^[08], citado pelo mesmo juiz do TRT da 11ª Região, arremata: "O processo, pois, não pode ser obstáculo à realização do direito".

            No sentido de acolher a fungibilidade – que ao nosso sentir, deve ser acatada no processo do trabalho com veemência ainda maior, em "mão dupla", tanto para evitar o perecimento de direito que envolve prestação de natureza alimentar, quanto à luz dos critérios de simplicidade e celeridade que norteiam as ações envolvendo dívida de natureza alimentar –, o TST converteu, acertadamente, a ex-OJ 121 de sua SDI-2 na Súmula 405.

A Coerência do Verbete Sumular

            Não haveria contradição entre os incisos I e II da nova Súmula 405? Não estaria a jurisprudência do TST – ao permitir o requerimento de providência de natureza cautelar a título de antecipação de tutela – flexibilizando a inadmissibilidade da própria tutela antecipada em ação rescisória?

            Ora, se a antecipação de tutela é vedada em ação rescisória, em nome da segurança jurídica – sendo não menos razoável a imediata suspensão da decisão rescindenda em casos de dano iminente (art. 273, I CPC) e lesão irreparável – não estaria a menção ao parágrafo 7º do artigo 273 no inciso I da Súmula 405 induzindo contradição, abrindo margem à interposição de infindáveis recursos da parte contra a qual venha a ser concedida a cautelar a título de antecipação de tutela (ou vice-versa) argüindo dissenso pretoriano válido e específico em face do próprio entendimento sumulado?

            É inegável que as tutelas de urgência (cautelar e antecipatória) envolvem por vezes contextos de dramaticidade frente ao risco de dano irreparável e não se deve pensar diferente quando se tratar de ação rescisória. Socorre-nos mais uma vez Teori Albino Zavascki, a quem "a sentença da ação rescisória, como todas as demais sentenças, deve ser resguardada contra os riscos da ineficácia a que esteja eventualmente sujeita".

            Exemplifique-se com uma ação rescisória ajuizada pelo empregador visando a desconstituir sentença que a condenou ao pagamento de horas extras com base em prova cuja falsidade possa ser comprovada no próprio juízo rescindendo (falsos cartões de ponto, verbi gratia), na hipótese de ação fundada artigo 485, inciso VI do CPC. Aforada a ação em meio à fase de execução do processo de origem e requerendo, por hipótese, a suspensão da execução mediante pedido de antecipação de tutela na exordial da ação rescisória.

            Ora, o indeferimento da suspensão da execução sob a premissa do descabimento da tutela antecipada em ação rescisória, além de sugerir formalismo incompatível com o processo do trabalho e o princípio da economia processual que o norteia, colide com o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho assente na também recém-editada Súmula 408. Este verbete indica a aplicação do princípio iura novit curia quando da capitulação errônea da ação rescisória, no que pertine à inexigência do enquadramento correto do caso concreto no rol de hipóteses previstas nos incisos do artigo 485 do CPC.

            Nada mais razoável, portanto, do que receber o pedido de tutela antecipada aviado na ação rescisória descrita no exemplo retro propugnado e, por via da fungibilidade, conceder a medida liminar acautelatória para suspender o pagamento da execução até o julgamento da ação rescisória.

            Se a máxima iura novit curia deve ser aplicada aos casos em que o enquadramento da ação rescisória não foi deduzido de modo tecnicamente correto, afigura-se imperiosa – num exercício de hermenêutica sistemática – a ponderação desse princípio com aqueles teleologicamente ligados à instrumentalidade (celeridade processual, devido processo legal, boa-fé processual) e, com isso, privilegiar-se o interesse de ordem pública consistente na coibição da fraude perpetrada (no exemplo proposto, por meio dos falsos cartões de ponto) para conceder medidas acautelatórias em pedido de antecipação de tutela.

Conclusão

            Não é à toa que a nova súmula 405 do TST decorre da seqüência invariável de julgados e do reiterado pronunciamento das Cortes trabalhistas acerca do tema. Deve, pois, o verbete ser estritamente observado, independentemente de força vinculante, com vistas à garantia da célere entrega da prestação jurisdicional.

            A dissensão injustificada ao texto sumular, calcada no formalismo insensível de quem supervaloriza os meios (em injustificável apego ao formalismo processual) e não retira as traves dos olhos para vislumbrar os fins, apenas onera as partes e a própria Justiça, obrigando a interposição de recurso a fim de repor o direito segundo a súmula, implicando em quebra da celeridade processual; negando a jurisprudência enquanto fonte material do direito (o que a mera construção contrária não é); sem prejuízo da eventual violação regimental, porquanto seja a súmula prevista regimentalmente; e, acima de tudo, tolhendo o exercício do justo.

            Andou bem, portanto, o TST ao consagrar a fungibilidade das tutelas de urgência em sede de ação rescisória por meio da Súmula 405, que deve nortear a prestação jurisdicional no juízo rescindendo trabalhista.

Notas