Os primórdios da fiança aludem ao direito romano, foi onde se desenvolveu caracterizado pelos originários institutos sponsio, fidepromissio e fideiussio, Durante um período muito longo de tempo o fiador era tido como devedor solidário, já no período Justiniano passou a considerar o fiador como responsável subsidiário, qualidade que permanece até a atualidade, exceto se estipular solidariedade entre devedor e fiador (828, II CC).
A fiança está descrita em lei, especificamente nos artigos 818 a 839 do Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. É um contrato acessório em relação ao principal, assim sendo, em regra, o fiador responde subsidiariamente se o devedor principal se tornar insolvente. Na hipótese do fiador cumprir com a obrigação firmada, poderá este ajuizar uma ação contra o devedor principal, essa situação é chamada de ação de regresso. Segundo Gagliano (2012):
"Pagando a dívida, outrossim, por medida de justiça e respeito ao princípio da vedação ao enriquecimento indevido, terá o fiador direito de regresso contra o devedor, podendo reclamar não somente o valor histórico da dívida, mas, também, todos os acessórios, como correção monetária, juros, despesas com o desembolso e perdas e danos, sub-rogando-se nos direitos do credor, [...] "(p. 640).
O contrato de fiança tem natureza unilateral, o fiador se obriga perante o credor, mas, em contrapartida, o credor não assume qualquer comprometimento para com aquele. Diz Gagliano (2012), que:
“Trata-se de um contrato individual, estipulado sempre entre pessoas determinadas”.
Uma característica importante do contrato de fiança é que não é possível fiança ser feita de forma apenas verbal, portanto é obrigatório que seja na forma escrita de acordo com o dispositivo legal, Artigo 819 do Código Civil.
Art. 819. CC. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.
Não se exige solenidade e pode constar de instrumento público ou particular ou outro documento que apresente os requisitos peculiares. O fiador, portanto, pode na hipótese de ser demandado, indicar bens do devedor, aberto e adestrados, até o momento da contestação, importante salientar nesta situação seja suficiente para saldar o débito, para evitar a execução de seus próprios bens, segundo o dispositivo legal art. 827, CC.
QUAL A RAZÃO DO BANCO SOLICITAR UM FIADOR?
Na verdade, o banco solicita a figura do fiador como garantia pessoal adicional ao cumprimento da obrigação e responsabilidades do devedor. Então a instituição financeira necessita ter uma margem de segurança devido ao risco de o devedor não pagar, sendo assim, também pode ocorrer de ao risco que instituição financeira irá assumir é considerável para conceder tal financiamento sem garantia.
Um exemplo de exigência de fiança pode ser observado na compra de um imóvel com recurso ao crédito habitacional, poderá neste caso ocorrer a solicitação de uma garantia adicional ao registo da hipoteca a favor do banco, ou ainda no caso apresentado neste trabalho, que é um contrato de empréstimo.
Então a solicitação de um fiador feita pela instituição financeira ou até mesmo um locatário existe devido ao risco de incumprimento do devedor por inúmeros motivos, até a má fé do mesmo, sendo assim, o banco fica protegido em relação a essas possibilidades podendo cobrar e executar o fiador.
DA NULIDADE DA FIANÇA SEM OUTORGA UXÓRIA
O Código Civil é bem claro em seu artigo 1.647, inciso III:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: (...)
III - prestar fiança ou aval;
Observa-se a exigência da concordância do cônjuge do fiador quanto à prestação de fiança, a não ser quando são casados pelo regime de separação convencional de bens. Assim, nos casos de fiança sem anuência do cônjuge prejudicado, este ou ainda seus herdeiros caso o cônjuge for falecido poderá pleitear judicialmente a anulação da fiança no prazo de 2 (dois) anos, a contar do fim do casamento.
Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.
Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.
A este efeito ainda consiste a Sumula 332 do Superior Tribunal de Justiça:
A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.
Estas previsões legais e a jurisprudência são motivados essencialmente no âmbito de direito de meação do cônjuge que venha ser prejudicado em razão do regime de bens instituído no casamento.
Nota-se então que sem a proteção exposta no decorrer do casamento os bens adquiridos pelos conjugues poderiam ser dilapidados integralmente em razão da fiança prestada sem o consentimento do outro. O cônjuge sofreria com a consequência danosa, injustamente por uma obrigação que não teve seu consentimento ou ainda pelo seu desconhecimento, caso não houvesse essa proteção legal.
A OUTORGA CONJUGAL
O artigo 1.647 do Código Civil deixa claro a questão da outorga conjugal para realização de certos atos e negócios jurídicos, prevê com objetividade a importância da necessidade de concordância do outro cônjuge, para a autorização do ato.
Observa-se na lei que ela envolve o campo da validade do negócio jurídico em consequência, é claro, a falta da outorga conjugal gera a anulação do ato. Temos que dizer a título de curiosidade que há a outorga marital, ou seja, do marido e a outorga uxória que é da esposa.
A outorga conjugal é indispensável para realizar certos atos nos regimes da comunhão parcial de bens, da comunhão universal de bens e da participação final nos aquestos em regra, salvo a exceção do artigo 1.656 do Código Civil. A norma desobriga a outorga no regime da separação absoluta.
Espero ter ajudado com esse interessante tema do Direito Civil.
