RESUMO
O presente trabalho visa elucidar a polêmica existente em relação ao candidato que possui condenação penal não transitada em julgado e que deseja ingressar em um cargo público uma vez que alguns editais trazem como requisito a não existência de condenações, não especificando o prazo em que esse candidato estaria impedido de ingressar nos quadros da administração, sendo que se o Estado não estabelece um limite temporal para esta restrição estaria aí configurada uma hipótese de pena perpétua e que não coaduna com o nosso ordenamento jurídico. Em contrapartida, a administração tem alegado que em situações especificas, como a dos concursos policiais, poderia realizar essa restrição tendo em vista o princípio constitucional da moralidade administrativa.
Palavras-chave: Concurso Público; Condenação penal transitada em julgado;Restrição imposta por editais de concursos.;Moralidade administrativa.
De Freitas, Wilian Ferreira: The requirement of non-conviction for admission to public office. 2018. 44 páginas Trabalho de Conclusão de Curso de Direito– Anhanguera, Passo Fundo, 2018.
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ABSTRACT
This study aims at elucidating the existing controversy regarding the candidate who has a final conviction and who wishes to enter a public post since some edicts bring as a requirement the non-existence of convictions, not specifying the period in which that candidate would be prevented from joining the administration, and if the State does not establish a time limit for this restriction would be there configured a hypothesis of perpetual sentence and that is not in accordance with our legal system. On the other hand, the administration has argued that in specific situations, such as police competitions, it could carry out this restriction in view of the constitutional principle of administrative morality
Keywords: Public Tender. Criminal conviction has become final. Restriction imposed by calls for tenders. Presumption of non-culpability. Administrative morality. Fence to life sentence.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
JECRIM Juizado Especial Criminal
PEC Proposta de Emenda à Constituição
RE Recurso extraordinário
Rel. Relator
RMS Recurso de Mandado de Segurança
STF Supremo Tribuna Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TJ Tribunal de Justiça
TJ RS Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
TJ SC Tribunal de Justiça do Estado de Snata Catarina
TJ PR Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
TSE Tribunal Superior Eleitoral
SUMÁRIO
CAPÍTULO 1: CONCURSOS públicos NO BRASIL E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 17
1.3 O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA 19
1.4 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE 21
1.5 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABLIDADE 21
1.7 JURISPRUDÊNCIAS FAVORÁVEIS À EXCLUSÃO DO CANDIDATO QUE POSSUA AÇÃO PENAL EM CURSO. 26
CAPÍTULO 2: CONDENAÇÃO CRIMINAL E PERDA DO MANDATO ELETIVO. 29
2.2 CONDENAÇÃO CRIMINAL EM SEGUNDA INSTÂNCIA E A IMPOSSIBILIDADE DE OCUPAR CARGO PÚBLICO 34
capítulo 3: condenação criminal em concurso e o recurso extraordinário 560900 do distrito federal 36
3.2 O ESTADO COMO GARANTIDOR DE DIREITOS E A RESSOCIALIZAÇÃO DO EGRESSO. 40
3.3 VEDAÇÃO PERPÉTUA PARA OCUPAR CARGOS PÚBLICOS 41
INTRODUÇÃO
A nossa Constituição de 1988 trouxe como princípio basilar em seu artigo 37 inc. II que os cargos públicos poderão ser acessados somente através de concurso público, com uma ressalva aos cargos em comissão de livre nomeação e livre exoneração, chamadas demissíveis ad nutum (sem motivação). O princípio do concurso público aplica-se a toda administração, tanto direta quanto indireta, sendo que é fundamental que os entes garantam o amplo acesso aos cargos.
Um dos grandes problemas enfrentados por aqueles que almejam um dia integrar os quadros da administração é o fato de possuírem em seus antecedentes um processo em andamento ou até mesmo uma sentença transitada em julgado, que segundo a maioria dos editais seria um empecilho para a investidura no cargo almejado.
O objetivo geral deste trabalho é demonstrar a forma equivocada e pouco proficiente que até então a administração vem utilizando para barrar postulantes a cargos públicos e encontrar um mecanismo objetivo de escolha de candidatos que não fira direitos individuais inerentes a todos os cidadãos.
A aprovação em um concurso público é objeto de desejo de muitos, principalmente por garantir a estabilidade após comprovados os requisitos legais. É notória que a concorrência entre os candidatos está cada vez mais acirrada, justamente porque o cargo público está sendo buscado com mais frequência e persistência.
A Administração Pública ao publicar um edital deve se ater a critérios objetivos que garantam a contratação de servidores de modo impessoal. Todavia, observa-se que em alguns editais há como requisito essencial para o ingresso ao cargo a idoneidade moral, comprovada através da fase de investigação social que tem como objetivo investigar a vida pregressa privada do indivíduo, já que sua vida pública deverá se assemelhar àquela, exigindo assim uma conduta incólume.
Ao se deparar na fase de investigação social com uma ação penal em curso, o candidato denunciado poderá ser excluído do certame? Embora a Administração tenha interesse em contratar pessoas idôneas, pois precisa zelar pela moralidade da administração, existe o princípio constitucional da presunção de inocência que assevera que ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Ainda assim encontamos decisões judiciais que mitigam esse príncipio tendo em vista o postulado da moralidade administrativa, que para alguns cargos deve ser ainda mais valorizada.
Em alguns julgados verifica-se que o entendimento foi no sentido de que a investigação da vida pregressa não abrangeria apenas condenações criminais ou processos em andamento, mas também qualquer conduta social que desabone o candidato. Essa decisão apenas corrobora a forma imprecisa e discriminatória como é feito o processo de investigação social pois deixa a cargo do avaliador a decisão da entrada ou não do candidato no serviço público, e como se não bastasse tamanho grau de subjetividade, tal decisão vem amparada em um ato administrativo qual seja o edital.
O estudo que será desenvolvido possibilitará a demonstração de que o Estado como principal garantidor de direitos e princípios não pode se furtar a obedecê-los uma vez que impedir candidato que esteja respondendo a um processo criminal de figurar como candidato em certame público violaria não apenas a legalidade, como também a presunção de inocência, pois a administração não pode alicerçar um impedimento tão gravoso quanto este apenas na possibilidade de uma eventual condenação.
Outro fator importante a ser mencionado é o fato dos editais não trazerem critérios objetivos para se aferir a idoneidade de um candidato, o que só seria possível através de um prazo dilatado, sendo que seria perfeitamente possível tal aferição de moralidade durante o prazo do estágio probatório onde durante os três anos poderiam ser mensurados com maior eficácia a probabilidade de um candidato não possuir as condições necessárias para integrar a carreira pública.
A Metodologia apresenta o modo como vai ser desenvolvido o estudo de caso. Metodologia para Andrade (2010, p. 117) “é o conjunto de métodos ou caminhos que são percorridos na busca do conhecimento”. No estudo será definida a classificação da pesquisa e os instrumentos para o desenvolvimento do mesmo.
Pesquisa Exploratória: Para Vergara (1998, p. 45) “é realizada em área na qual há pouco conhecimento acumulado e sistematizado por sua natureza de sondagem, não comporta hipóteses que, todavia, poderão surgir durante ou ao final da pesquisa”.
QUANTO À FORMA DE ABORDAGEM DO PROBLEMA
O presente estudo utilizará a Pesquisa Qualitativa porque há uma relação entre o mundo real e o indivíduo.
No tocante aos procedimentos técnicos será utilizado no estudo em questão os procedimentos de pesquisa bibliográfica, documental e estudo de caso.
Pesquisa Bibliográfica: De acordo com Vergara (1998, p. 46) “é o estudo sistematizado desenvolvido com base em material publicado em livros, revistas, jornais, redes eletrônicas, (...)”.
Assim sendo, será utilizada a pesquisa bibliográfica como fonte de pesquisa, em materiais utilizados por obras constantes no próprio acervo da universidade, em jurisprudências e endereços eletrônicos com data de publicação entre 2010 e 2017 e ainda serão analisados alguns editais recentes que trazem como requisito a não condenação criminal ou o candidato não estar respondendo processo criminal. Para que possa ser pesquisado o presente trabalho poderão ser utilizadas expressões como: “concurso público”, “sindicância da vida pregressa”, “idoneidade moral”, “restrição do acesso a cargos públicos”.
No primeiro capítulo será estudada a atual conjuntura do instituto do concurso público no Brasil, principalmente pós-constituição, e também os princípios constitucionais inerentes ao tema.
No segundo capítulo será feita uma análise da questão das condenaçóes penais em crimes de menor potencial ofensivo e a possibilidade ou não destes barrarrem um candidato a cargo público e também uma análise de como a Lei Complementar 135 de 2010, lei da ficha limpa, disciplinou a restrição de acesso aos cargos eletivos e o período que o candidato ficará impedido de concorrer a esses cargos.
Já no terceiro capítulo será realizada a analise do choque dos principios constitucionais da presunção de não culpabilidade e da moralidade administrativa juntamente com o estudo de caso do Recurso Extraordinário 560900, o qual encontra-se com o julgamento em que terá repercussão geral suspenso desde maio de 2016.Também realizada uma analise do papel do Estado reinserção do egresso no mercado de trabalho.
Para concluir serão apresendadas algumas propostas de solução como por exemplo a inserção de um período de tempo fixado em lei onde o cidadão não poderá concorrer a um cargo público, mas transpassado esse período poderia normalmente disputar qualquer certame, uma vez que nosso ordenamento não permite penas de caráter perpétuo.
Assim sendo, o presente trabalho ficará estruturado de forma que o primeiro capítulo será intitulado Concursos no Brasil e os Princípios Constitucionais, contendo como subtítulos: O principio da legalidade, o princípio da vedação as penas de caráter perpétuo, o princípio da moralidade administrativa, Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade, Princípio da Impessoalidade, Princípio da Presunção de Inocencia ou da não culpabilidade e Da impossibilidade de eliminação de candidato que responda a processo criminal.
CAPÍTULO 1: CONCURSOS públicos NO BRASIL E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
A constituição de 1988 é considerada um marco não apenas para o Brasil, mas para o mundo uma vez que trouxe em seu texto inúmeras garantias de caráter imediato e também diversas outras que deveriam ser implementadas com o passar do tempo, as chamadas normas programáticas.
Entre os benefícios de viver em um país onde vigora o sistema democrático está a possibilidade de ingressar nos quadros da administração não apenas através de cargos eletivos, mas através de concurso público como nos dita o artigo 37, inciso II da nossa Carta Magna:
II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Assim sendo, o concurso público tornou-se um princípio de elevada importância uma vez que somente por meio dele é que um cidadão terá acesso aos quadros funcionais da administração. Também o artigo 37, inciso I, da Constituição de 1988, ditou que:
“Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei”.
Como podemos verificar no artigo 37, que regulamenta de forma bastante ampla a administração pública, somente poderão ser utilizados como requisito para ingresso em cargo público aqueles que a lei previamente estabeleceu, tendo o judiciario em diversas ocasiões se manifestado no sentido de não permitir exames psicotécnicos ou limitação de idade quando o cargo não possuísse esses requisitos em um diploma legal próprio.
Ainda nessa seara temos a lei 8.112 de 1990 que regulamenta em seu artigo 5º os requisitos básicos para ingresso em um cargo público conforme segue abaixo:
Art. 5o São requisitos básicos para investidura em cargo público:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o gozo dos direitos políticos;
III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais;
IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo;
V - a idade mínima de dezoito anos;
VI - aptidão física e mental.
Assim sendo, é facilmente perceptível a intenção do legislador de não permitir que um postulante a cargo público que tenha sido condenado ou sofra os efeitos da condenação não integre os quadros da administração pois inseriu o requisito do candidato possuir os direitos políticos sendo que o condenado em uma ação penal não os possui, entretanto é notório o fato que não existe em nosso ordenamento jurídico a figura da cassação dos direitos poíticos justamente para não privar um cidadão de exercer perpetuamente os seu direitos políticos. Então não seria admissivel portanto que uma pesssoa não pudesse participar de concursos públicos perpetuamente em virtude de condenações cujos efeitos penais já estão exauridos.
1.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Este princípio é considerado o princípal balisador de toda atividade estatal, tendo dois viéses distintos, um para o particular e outro para o servidor, onde o primeiro pode fazer tudo o que a lei não lhe vede e o segundo somente poderá fazer o que a lei expressamente permitir.
Nos ensina Gilmar Ferreira Mendes, página 836 obra curso de direito constitucional 9 edição, São Paulo, Saraiva:
O princípio da legalidade, tal como incorporado pelas Constituições brasileiras, traduz essa concepção moderna de lei como instrumento de proteção das liberdades individuais, que permitiu a formação de um Estado de Direito(Rechtsstaat) distinto e contraposto ao Estado absoluto(Machtstaat) ou ao Estado de Polícia( Polizeistaat) dos séculos XVII e XVIII. Pelo menos nesse aspecto, não há como negar também a similitude do modelo com as concepções formadas na paralela história constitucional do princípio ingles Rule of Law. O princípio da legalidade, assim, opõe-se a qulaquer tipo de poder autoritário e a toda tendencia de exacerbação individualista e personalista dos governantes. No Estado de Direito impera o governo das leis, não o dos homens( rule of law, not of men).
1.2 O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO ÀS PENAS DE CARÁTER PERPÉTUO
A nossa Carta Magna previu algumas espécies de penas que seriam vedadas em nosso ordenamento jurídico, dentre elas está a vedação à pena de caráter perpétuo, segundo o qual todo aquele que se sujeita a um procedimento criminal possui obrigatoriamente a presunção de ser inocente, até que se prove o contrário.
Assim o sendo, não poderia um edital de concurso, ato administrativo localizado hierarquicamente abaixo da lei, vir a cercear um direito que a nossa própria constituição estabeleceu claramente.
A questão primordial aqui não está relacionada ao senso comum sobre quem deve ou não ocupar um cargo público, mas sim o preceito constitucional ao qual todo cidadão está adstrito.
1.3 O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA
A Constituição de 1988 estabeleceu diversos parâmetros para estabelecer a formação do Estado de forma que o cidadão tivesse a melhor prestação de serviços e a efetiva satisfação de suas necessidades.
Um dos balizadores mais importantes estabelecidos pelos constituintes foi o princípio da moralidade administrativa, onde o servidor e a administração como um todo deverão se pautar em princípios éticos, morais, de lealdade, legalidade e boa fé.
Assim o sendo, afirma Alexandre de Moraes (2014, pag. 342)
Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública.
Também o STF se manifestou no RExtr n° 160381-SP, Min. Marco Aurélio:
Poder-se-á dizer que apenas agora a Constituição Federal consagrou a moralidade como princípio de administração pública (art. 37 da Constituição Federal). Isso não é verdade. Os princípios podem ou não estar explicitados em normas. Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinadas matérias. O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional, não significa que nunca teve relevância de princípio.
A circunstância de, no texto constitucional anterior, não figurar o princípio da moralidade não significa que o administrador poderia agir de forma imoral ou mesmo amoral. Como ensina Jesus Gonzales Perez 'el ehecho de su consagración en una norma legal no supone que con anterioridad no existiera, ni que por tal consagracion legislativa haya perdido tal carácter" ( El princípio de buena fe en el derecho administrativo. Madri,1983.p.15). Os princípios gerais de direito existem por força própria, independente de figurarem em texto legislativo. E o fato de passarem a figurar em texto contitucional ou legal não lhes retira o carater de princípio. O agente público não so´tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher de César.
Veremos a seguir um julgado (acórdão n. 2013. 067081-4) em 12/02/2014, tendo como órgão julgador o Grupo de Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, tratou-se do mandado de segurança impetrado pelo candidato que fora considerado inapto na sexta fase do edital do concurso de soldados da PMSC ( Polícia Militar do Estado de Santa Catarina), qual seja, investigação social, sob argumentação de que teria o candidato sido flagrado em posse de drogas (Boletim de Ocorrência n. 19297 – 10/09/2008); detido por perturbação de sossego (Boletim de Ocorrência n. 17802 – 29/08/2008) e flagrado pela Polícia Rodoviária Federal dirigindo embriagado no dia 25/09/2010 (SANTA CATARINA – C, 2014):
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DA PMSC - CANDIDATO ELIMINADO NA INVESTIGAÇÃO SOCIAL - EXISTÊNCIA DE OCORRÊNCIAS POLICIAIS ENVOLVENDO O CANDIDATO - OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - ORDEM CONCEDIDA. "Viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que responde a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. Precedentes.
Visualiza-se claramente no julgado em questão uma violação a diversos princípios constitucionais culminando com a exclusão de um postulante a cargo público, em razão de encontrar-se respondendo a processo criminal, ainda que por crimes, o que no caso em tela não ocorre, pois o candidato estava sendo eliminado por ter cometido infrações de menor potencial ofensivo ou o chamado “crime anão”, que como a própria nomenclatura faz presumir não acarreta maiores prejuízos a moralidade administrativa.
1.4 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
Os princípios em comento não encontram-se explícitos em nosso ordenamento, entretanto são fundamentais, pois atuam como balisadores da atuação estatal que possui, na maioria das vezes, uma relação de supremacia muito acentuada em relação ao particular.
Para auxiliar na tarefa de compreende-los tomamos emprestado a expertise dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, da Obra Direito Admnistrativo Descomplicado:
Seja como for, certo é que,no âmbito do direito admnistrativo, os princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade encontram aplicação especialmente no controle dos atos discricionários que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. Deve ser esclarecido desde logo que se trata de controle de legalidade ou legitimidade, e não de controle de mérito, vale dizer, não se avaliam conveniência e oportunidade administrativas do ato- o que inplicaria , se fosse o caso, a sua revogação-, mas sim a sua validade. Sendo o ato ofensivo aos princípios da razoabilodade ou da proporcionalidade, será declarada a sua nulidade; o ato será anulado,e não revogado.
1.5 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABLIDADE
A nossa Carta Magna de 1988 previu em seu artigo 5º, inciso LVII, que ninguém será considerado culpado até o transito em julgado da sentença penal condenatória.
Nesse sentido, nos ensina Alexandre de Moraes:
Dessa forma, há a necessidade do Estado comprovar a culbabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal, permitindo-se o odioso afatamento de direitos e garantias individuais e a imposição se sanções sem o devido processo legal e a decisão definitiva do órgão competente.
Observe-se, porém, que o STF posicionou-se pela inconstitucionalidade de vedação legal compulsória à concessão de liberdade provisória, pois conforme destacado pelo Ministro Celso de Mello, essa vedação legal causa “ofensa aos postulados constitucionais da presunção de inocencia, do dues process of law, da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, visto sob a perspectiva da proibição do excesso”, inclusive em relação ao tráfico ilícito de entorpecentes.
Como podemos observar são flagrantes as inconstitucionalidades que vêm ocorrendo em violação a esse princípio constitucional, uma vez que os editais de concurso continuam a trazer como requisito para a posse a não existência de condenação penal e em alguns casos a absurda exigencia do candidato não estar respondendo a um processo criminal como podemos observar nesse edital para Capitão da Policia Militar do Estado do Rio Grande do Sul:
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
SECRETARIA DA SEGURANÇA PÚBLICA
BRIGADA MILITAR
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO
CONCURSO PÚBLICO PARA O INGRESSO NO CURSO SUPERIOR DE POLÍCIA MILITAR -
CSPM DA BRIGADA MILITAR
PROA 17/1203-0024878-8
EDITAL DA/DRESA nº CSPM 01 - 2018
(Capitão QOEM - Polícia Ostensiva - Carreira de Nível Superior)
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3 REQUISITOS PARA INGRESSO / INCLUSÃO NA BRIGADA MILITAR
3.1 Ter nacionalidade brasileira;
3.2 Ser bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais;
3.3 Ter idade máxima de 29 anos de idade, até o último dia da inscrição para o Concurso;
3.4 Possuir a altura mínima de 1,65m para candidatos do sexo masculino, e 1,60m para
candidatas do sexo feminino;
3.5 Possuir ilibada conduta pública e privada;
3.6 Estar quite com as obrigações eleitorais;
3.7 Não estar respondendo a processo criminal;
3.8 Não ter sofrido condenação criminal com pena privativa de liberdade, medida de segurança ou
qualquer condenação incompatível com a função Policial Militar;
3.9 Estar quite com as obrigações Militares, comprovadas através de documento Militar que
informe ter prestado ou ter sido definitivamente liberado para o Serviço Militar Inicial;
3.10 Não ter sido isentado do Serviço Militar por incapacidade física definitiva;
3.11 Se Reservista das Forças Armadas ou Auxiliares deverá o candidato ter sido licenciado, no
mínimo, no comportamento BOM;
3.12 Se praça licenciada a pedido ou “ex officio”, neste último caso, não poderá ter sido licenciada
por falta de natureza grave ou licenciada/excluída a bem da disciplina, devendo estar, no mínimo,
no comportamento BOM;
Como podemos observar no edital acima, mesmo com as reiteradas decisões dos tribunais superiores ratificando o entendimento de que viola o princípio da presunção de inocencia restringir o acesso ao cargo público quando o candidato responda a processo criminal, alguns editais continuam a afrontar tal mandamento, e muito desse desrespeito se dá em virtude de que a nossa corte Suprema não se manifestou a respeito desse tema com repercussão geral, deixando milhares de candidatos vulneráveis aos órgão públicos que definem quais são os critérios para se possuir ou não idoneidade moral para ingressar como servidor público.
Trazemos tambem o edital do concurso para ingresso no cargo de Delegado de Polícia do Estado do Paraná realizado no ano de 2013, onde esse certame trazia os seguintes requisitos:
DAS CONDIÇÕES E REQUISITOS LEGAIS DE PROVIMENTO
5.1. São condições e requisitos legais para provimento no cargo de Delegado de Polícia, aos
quais o candidato deverá atender cumulativamente:
a) Ser brasileiro nato ou naturalizado, ou, no caso de nacionalidade portuguesa, estar
amparado pelo Estatuto de Igualdade entre brasileiros e portugueses, com reconhecimento
do gozo dos direitos políticos na forma do disposto no artigo 13 do Decreto nº. 70.436,
18/04/1972;
b) Ter, no mínimo, 21 anos de idade;
c) Gozar dos direitos civis e políticos;
d) Estar quite com as obrigações eleitorais;
e) Estar quite com as obrigações do serviço militar, para os candidatos do sexo
masculino;
f) Não estar incompatibilizado com nova investidura em cargo público;
g) Possuir Diploma, devidamente registrado, de Bacharel em Direito, fornecido por instituição
de ensino superior reconhecida pelo Ministério da Educação;
h) Não registrar antecedentes criminais e não responder a processo penal;
i) Possuir Carteira Nacional de Habilitação para dirigir veículos automotores, com exame de
saúde dentro do prazo de validade, na categoria B ou superior.
Se visualizarmos o item “h” traz o requisito de o candidato “não possuir antecedentes criminais e não responder a processo criminal”, o que não coaduna com o princípio da presunção de inocência pois antes da condenação, propriamente dita, esse cidadão enfrentará um sanção que é a vedação de participar de um concurso público, mesmo sem ter o Estado a convicção de que esse candidato será condenado ou absolvido.
Tais exemplos só reforçam a tese de que por não possuirmos uma legislação clara que trate do tema idoneidade moral, a administração pública encontra liberdade para legislar da forma que melhor lhe aprouver a respeito desse tema e infelismente vem optando, em não raras oportunidades, por barrar aquele candidato que responda a um processo criminal mesmo sem transito em julgado, afrontando assim o instituto da presunção de inocência.
1.6 DA IMPOSSIBILIDADE DE ELIMINAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DO CANDIDATO QUE RESPONDA A PROCESSO CRIMINAL
Será defendido no presente trabalho a impossibilidade de exclusão de candidato a cargo público que esteja respondendo a processo criminal, sendo que tal eliminação é incongruente com nosso ordenamento jurídico que permite o amplo acesso aos cargos públicos, ressalvadas as exigências legais, sendo o Estado o principal garantidor deste direito. Ressalta-se que o Estado não estabeleceu até então normas específicas e objetivas de restrição de acesso aos cargos públicos baseadas na não condenação criminal, normas estas que poderiam estabelecer critérios objetivos de aferição da adequação moral de um candidato ao cargo por ele almejado. A criação desse dispositivo legal viria suprir a lacuna deixada pelo constituinte originário.
Outra questão que não se pode deixar de ressaltar é o fato de que o cidadão que se dispõe a prestar as disputadas provas de ingresso ao serviço público, por si só, ja mereceria um "voto de confiança" da administração, pois demonstra o seu interesse em não mais delinquir e constituir um vínculo lícito com o Estado.
Será analisado a seguir um julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA - REJEIÇÃO - FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL - DESCLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATO DO PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO PARA PREENCHIMENTO DO QUADRO DE RESERVA DA UNIDADE PRISIONAL DE MANHUMIRIM - FUNDAMENTO NA EXISTÊNCIA DE PROCESSO CRIMINAL EM DESFAVOR DO CANDIDATO - PROCESSO ARQUIVADO - AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO - DIREITO À PERMANÊNCIA NO CERTAME - PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA RAZOABILIDADE - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. A competência originária deste Eg. Tribunal de Justiça para processar e julgar ações se limita às hipóteses previstas no art. 106, inciso I da Constituição Estadual de Minas Gerais. 2. A existência de processo criminal em desfavor do candidato sem condenação transitada em julgado não é apta a embasar a sua desclassificação no processo seletivo na fase de investigação social, sob pena de ofensa aos princípios da razoabilidade e da presunção de inocência, insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição Federal. 3. Ausente circunstância da ocorrência de fato suficiente a justificar a exclusão por inidoneidade, prudente a manutenção da decisão primeva que determinou a suspensão da desclassificação da impetrante. 4. Recurso desprovido.
(TJ-MG - AI: 10394130070656001 MG, Relator: Sandra Fonseca, Data de Julgamento: 18/03/2014, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/04/2014)
No caso em análise o Egrégio Tribunal entendeu pela impossibilidade de exclusão de candidato que figure em processo criminal, sendo esta uma medida desproporcional, e não encejaria por si só a eliminação do candidato.
Será realizada a análise de outro julgado, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE ATIVIDADES PENITENCIÁRIAS DO DISTRITO FEDERAL. FASE DE SINDICÂNCIA DE VIDA PREGRESSA E INVESTIGAÇÃO SOCIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. ENTIDADE REALIZADORA. MERA EXECUÇÃO. OMISSÃO DE INFORMAÇÃO RELEVANTE. PROCEDIMENTO SOCIAL IRREPREENSÍVEL E IDONEIDADE MORAL INATACÁVEL. NÃO DEMONSTRADAS. Nos termos da Lei Distrital nº 4.949/2012, a legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança que impugna concurso público distrital é da Administração Pública, especificamente, no caso concreto, do Secretário de Estado de Planejamento, Orçamento e Gestão do Distrito Federal, de forma que a entidade realizadora do concurso somente foi contratada para executar o processo de seleção, não possuindo legitimidade passiva no Mandado de Segurança. A omissão de informação relevante na Ficha de Informações Confidenciais configura violação às normas do edital, o que fundamenta a eliminação do candidato na fase de sindicância de vida pregressa e investigação social do concurso de agente de atividade penitenciária do Distrito Federal. Não se restringe a sindicância de vida pregressa à análise da primariedade penal do impetrante. O cargo público pretendido exige procedimento social irrepreensível e idoneidade moral inatacável, o que, no caso, não foi devidamente comprovado, em face do envolvimento do impetrante na seara delitiva.
(TJ-DF 07000087120178070000 0700008-71.2017.8.07.0000, Relator: ESDRAS NEVES, Data de Julgamento: 18/05/2017, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 23/05/2017 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Nesse julgado os Desembargadores entenderam que para que pudesse existir a continuidade do candidato no certame seria necessário para o mesmo possuir um procedimento social irrepreensível e uma idoneidade moral inatacável.
Concluímos ao analisar os casos práticos que existe uma lacuna legislativa muito grande, pois no momento em que o legislador não estabelece limites, cabe ao judiciário fazê-lo, e por vezes equivocadamente, restringindo demasiadamente o acesso ao cargo público que é constitucionalmente assegurado a todos que preencham os requisitos legais que, como pode ser observado, não foram ainda editados.
1.7 JURISPRUDÊNCIAS FAVORÁVEIS À EXCLUSÃO DO CANDIDATO QUE POSSUA AÇÃO PENAL EM CURSO.
Iniciamos o estudo jurisprudencial pelo acórdão de nº 1130880-0, julgado em 05/11/2013 pela quinta câmara civil do Tribunal de Justiça do Paraná. Consta no relatório que o candidato efetuou sua inscrição para o concurso público da Polícia Civil para cargo de Investigador de Polícia. Foi aprovado nas quatro primeiras fases tendo sido desclassificado na fase de Investigação Social por ter respondido a processo por crime de ameaça, e possuir boletins de ocorrência também por crime de ameaça e lesão corporal.
Diante disso, o candidato impetrou mandado de segurança (autos nº 0004800-81.2012.8.16.0179), porém a decisão foi proferida em seu desfavor, não concedendo-lhe a segurança pleiteada. Assim, interpôs apelação cível em face desta decisão proferida, que por unanimidade de votos, conheceram e negaram provimento a este recurso (PARANÁ – A, 2013):
Ementa
DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível, nos termos do voto. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE INVESTIGADOR DA POLICIA CIVIL. DESCLASSIFICAÇÃO NA FASE DE AVALIAÇÃO SOCIAL. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IDONEIDADE MORAL E SOCIAL COMPATÍVEL COM A FUNÇÃO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADA.INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA QUE MERECE SER MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.Por mais que o apelante aduza que não possui qualquer anotação com trânsito em julgado de sentença condenatória, argumentando que a manutenção da desclassificação no certame acabaria por violar o Princípio da Presunção da Inocência, tal desclassificação não se afigura ilegal, tampouco, desarrazoada, vez que é cabível à Administração Pública estabelecer critérios e regras, visando selecionar os candidatos melhor preparados, bem como comprovada idoneidade moral e social para o exercício do cargo de policial civil.O ato administrativo que entendeu pela eliminação do recorrente não é ilegal e, tampouco, desarrazoado, vez que a conduta social por ele apresentada não se mostra condizente com a postura moral e social que se espera de um policial civil.
(TJPR - 5ª C.Cível - AC - 1130880-0 - Curitiba - Rel.: Luiz Mateus de Lima - Unânime - J. 05.11.2013)
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O próximo acórdão referente a Apelação Cível nº 1255999-2, julgado em 14/10/2014 também pela quinta câmara civil do Tribunal de Justiça do Paraná, semelhantemente sustentam a necessidade da idoneidade moral.
O candidato foi desclassificado na fase de Investigação Social no concurso da Polícia Militar do Estado do Paraná (Edital nº 1107/2012) por possuir contra si ocorrência relativa à ação penal nº 2012.0003044-3, não transitada em julgado, tendo sido denunciado pelos delitos previstos no artigo 129 e 140 do Código Penal.
Diante disso, impetrou mandado de segurança em face do Presidente de Comissão de Concurso da Polícia Militar do Estado do Paraná e da sentença sobreveio sua segurança, a fim de incluir o impetrante na lista final do concurso como aprovado. Inconformado, o Estado do Paraná interpôs o Recurso de Apelação no qual por unanimidade foi conhecido e provido por este Tribunal (PARANÁ – B, 2014):
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Ementa DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação e lhe dar provimento, nos termos do voto. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE POLICIAL MILITAR.DESCLASSIFICAÇÃO NA FASE DE AVALIAÇÃO SOCIAL. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IDONEIDADE MORAL E SOCIAL COMPATÍVEL COM A FUNÇÃO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADA.INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA REFORMADA INTEGRALMENTE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.Por mais que o apelado aduza que não possui qualquer anotação com trânsito em julgado de sentença condenatória, argumentando que a manutenção da desclassificação no certame acabaria por violar o Princípio da Presunção da Inocência, tal desclassificação não se afigura ilegal, tampouco, desarrazoada, vez que é cabível à Administração Pública estabelecer critérios e regras, visando selecionar os candidatos melhor preparados, bem como com comprovada idoneidade moral e social para o exercício do cargo de policial militar.O ato administrativo que entendeu pela eliminação do apelado não é ilegal e, tampouco, desarrazoado, vez que a conduta social por ele apresentada não se mostra condizente com a postura moral e social que se espera de um policial militar. (TJPR - 5ª C.Cível - AC - 1255999-2 - Curitiba - Rel.: Luiz Mateus de Lima - Unânime - J. 14.10.2014) |
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Da fundamentação, consta a menção do artigo 21 da Lei Estadual nº 1.943/54 que trata do Código de Polícia Militar do Estado do Paraná que dispõe a respeito dos requisitos básicos para o ingresso na carreira de policial militar: “Art. 21 São condições para ingresso: (...) II como soldado: (...) d) ter comprovada moralidade” (PARANÁ – B, 2014).
CAPÍTULO 2: CONDENAÇÃO CRIMINAL E PERDA DO MANDATO ELETIVO.
Observa-se que nos encontramos atualmente em um clima de total insegurança jurídica pois alguns Tribunais decidem conforme cada caso, não havendo assim decisoes uníssonas que gerariam uma estabilidade para os que pleiteiam ingressar no serviço público.
Os casos mais controverssos que vem sendo analisados dizem respeito aos cargos eletivos, pois entende-se que os agentes políticos englobam sim um rol muito maior chamado de agentes públicos e assim o sendo tambem integram os quadroas da administração, trabalham para a sociedade, muito embora a sua forma de ingresso não seja o concurso público diversos postulantes a cargos políticos tem suas candidaturas barradas por possuirem condenações criminais. Um grande contarssenso é que algumas condenaçoes, como a de crimes de menor potencial ofensivo não encejaram necessariamente ou automaticamente a exclusão do servidor do serviço público, logo essa condenação não teria o condão de eliminar esse agente político do certame. Vejamos como a Lei Complementar 135 de 2010:
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:
Art. 1o Esta Lei Complementar altera a Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o § 9o do art. 14 da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação e determina outras providências.
Art. 2o A Lei Complementar nº 64, de 1990, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 1o ...................................................................................................................................
I – ............................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos;
d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes;
e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:
1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público;
2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência;
3. contra o meio ambiente e a saúde pública;
4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;
5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública;
6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores;
7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos;
8. de redução à condição análoga à de escravo;
9. contra a vida e a dignidade sexual; e
10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando;
f) os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatíveis, pelo prazo de 8 (oito) anos;
g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;
h) os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político, que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes;
..........................................................................................................................
j) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição;
k) o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura;
l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena;
m) os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional, pelo prazo de 8 (oito) anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judiciário;
n) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão que reconhecer a fraude;
o) os que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, pelo prazo de 8 (oito) anos, contado da decisão, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário;
p) a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão, observando-se o procedimento previsto no art. 22;
q) os magistrados e os membros do Ministério Público que forem aposentados compulsoriamente por decisão sancionatória, que tenham perdido o cargo por sentença ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar, pelo prazo de 8 (oito) anos;
...........................................................................................................................................
§ 4o A inelegibilidade prevista na alínea e do inciso I deste artigo não se aplica aos crimes culposos e àqueles definidos em lei como de menor potencial ofensivo, nem aos crimes de ação penal privada.
Podemos observar que esse diploma legal é um excelente exemplo de técnica legislativa e por conseguinte é capaz de transmitir segurança jurídica aos seus tutelados, pois definiu categoricamente alguns crimes e eventuais vedações impostas aos administrados não deixando assim margem de dúvidas que gerariam interpretaçoes distintas, respeita portanto o princípio da taxatividade ou da estrita legalidade do direito penal, pois uma norma que imponha tamanha restrição aos seus administrados deve ser dotada de clareza extrema. Pode-se verificar que a norma dita tipos penais e também o prazo em que os autores ficam impedidos de ingresssar nos quadros da administração, sendo que por regra um agente público condenado por sentença transitada em julgado por um dos crimes taxativamente listados nessa lei ficará impedido de integrar um órgão público por 8 anos.
Outro ponto a ser elogiado dessa lei é o parágrafo 4º do artigo 2º o qual dita que a inelegilbilidade não se aplica aos crimes culposos e aqueles definidos em lei como de menor potencial ofensivo, cuja pena máxima não ultrapassar dois anos.
A lei em questão foi extremamente simples e autoexplicativa pois trouxe hipóteses definidas e sanções estabelecidas com clareza e ainda não deixou de contemplar aqueles crimes onde o agente político não será excluido do cargo mesmo após a sua condenação.
Como observado a lei das inelegibilidades foi satisfatoriamente clara ao trazer hipóteses taxativas para o impedimento de um candidato para concorrer a um cargo político tal qual deve ser uma legislação que imponha tamanho impedimento a um cidadão.
Uma das soluções para o tema debatido seria a inclusão desse tema na Proposta de Emenda Constituição (PEC) Nº75 de 2015, onde essa emenda visa regulamentar o instituto do concurso público, pois já beiramos o trigésimo aniversário da Carta Magna de 1988 e ainda não possuímos uma regulamentação satisfatóra do instituto do concurso público no Brasil, e diga-se, a principal forma de entrada do cidadão comum para os quadros funcionais da administração pública.
2.1 CONFLITO ENTRE OS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE X PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.
Podemos verificar que existe um aparente conflito entre os princípios constitucionais da presunção de não culpabilidade e da moralidade administrativa, pois mesmo que os candidatos se utilizem de certidões negativas de processos criminais transitados em julgados, alguns editais continuam a afrontar o princípio da não culpabilidade, constante no art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal, asseverando que existindo a previsão editalícia do candidato não possuir qualquer mácula em sua conduta social seria possível a eliminação, muito embora o STF (Supremo Tribunal Federal) já tenha se manisfestado reiteteradas vezes no sentido de não barrar a candidato que possua condenações ainda passíveis de recursos.
Ademais é compreensível a administração pública exigir uma conduta idônea e inatacável, provando assim que respeita o Estado para o qual deseja trabalhar. Não se popde também descartar que a Constituição de 1988 previu em seu artigo 37 a moralidade administrativa como um de seus pilares.
Destarte, em caso de um possível conflito entre normas, o conflito de regras, por exemplo, somente poderia ser resolvido se fosse introduzido, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida. Já quando se trata de um conflito (colisão) entre princípios, que é o que ocorre no caso em análise, um princípio terá de ceder. Diante disso, somente princípios válidos podem colidir e a solução para tal colisão se dará pelo sopesamento deles. A depender do caso concreto os princípios podem ser aplicados em graus diferenciados. O sopesamento de princípios tem como objetivo definir qual dos interesses conflitantes devem prevalecer ao caso concreto. Com relação ao tema em comento temos uma colisão em sentido amplo, pois segundo Alexy esta ocorreria quando a situação envolver “conflitos” entre direitos fundamentais e interesses fundamentais coletivos. Não há nesses casos a precedência de um princípio em detrimento de outro e sim uma ponderação de ambos os interesses que apontarão qual solução a ser dada ao caso concreto. Alexy salienta que em havendo interesses coletivos o que se tem é o caráter ambivalente do bem coletivo, pois ao mesmo tempo que dispõe acerca de valores coletivos a serem seguidos, são pressupostos ou meios de realização de direitos individuais.
Assim, levando-se em consideração o princípio da presunção de não culpabilidade disposto no caso em concreto em apreço, há o impedimento de que pessoas sejam consideradas culpadas antes que haja o trânsito em julgado de sentença condenatória, contudo, esse princípio pode vir a ceder em certas ocasiões a um valor maior. Devem ser consideradas, por intermédio de um juízo de ponderação, se os ditames da ética e da moral prevaleceriam em detrimento de: ter sido o acusado denunciado por processo criminal sem, contudo, haver trânsito em julgado, ter ele se submetido a suspensão condicional do processo e cumprido condições, ter havido extinção de punibilidade do crime cometido, estar ele cumprindo ou não com as funções a que a pena se vale, dentre outros aspectos.
O método da ponderação liga-se a ideia da proporcionalidade. Sua aplicação depende da verificação dos critérios de adequação do meio utilizado para a persecução do fim almejado, da necessidade do meio a ser utilizado e da aplicação da proporcionalidade estrito senso. Quanto ao meio utilizado, prima-se por aquele que seja menos danoso para se atingir o resultado desejado. Com relação à necessidade do meio, tem-se que deve ser utilizado o meio “mais suave e menos restritivo” aos direitos fundamentais, de modo que a colisão se resolva em prol do princípio de meio menos gravoso. Portanto, o ônus imposto ao direito sacrificado não pode sobrelevar o benefício que se pretenda obter com a solução.
A aplicação de um um juízo de ponderação deve ser feita entre os bens em confronto, podendo esta ser realizada pelo juiz quando da resolução de uma lide ou pelo legislador quando determina que, sob determinadas condições um direito há de prevalecer sobre o outro.
No caso do tema estudado, o juiz deve esclarecer sob quais condições o princípio da não culpabilidade deve prevalecer sobre o princípio da moralidade administrativa. Possíveis soluções poderiam ser tomadas para resolver esse aparente conflito de normas: recorrer à teoria liberal dos direitos fundamentais no que diz respeito à proteção do indivíduo contra os Poderes Públicos; à teoria dos valores que aborda que os direitos fundamentais possuem caráter objetivo, orientando-se para a realização dos valores protegidos pela norma constitucional; à limitação intrínseca da norma de direito fundamental e a consideração da função social que o direito proclamado exerce, entre outras. A solução dependerá da sensibilidade do operador jurídico frente ao caso concreto, buscando-se sempre preservar os valores predominantes na sociedade e a justiça esperada por toda a sociedade, uma vez que se está tratando com um direito fundamental de todo cidadão.
2.2 CONDENAÇÃO CRIMINAL EM SEGUNDA INSTÂNCIA E A IMPOSSIBILIDADE DE OCUPAR CARGO PÚBLICO
Recentemente decidiu a nossa Suprema Corte pela possibilidade de se efetivar a prisão de um condenado em segunda instância, uma vez que pesquisas comprovam o baixo índice de absolvições após esta esfera recursal. Nos referimos ao Habeas Corpus de número 152.752 impetrado junto ao TJ do Estado do Paraná como verificamos abaixo o resultado da votação:
Por TRIBUNAL PLENO
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, denegou a ordem, vencidos, em menor extensão, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, e, em maior extensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello. Em seguida, o Tribunal, por unanimidade, rejeitou questão de ordem, suscitada da tribuna pelo advogado do paciente, no sentido de que, havendo empate na votação, a Presidente do Tribunal não poderia votar. Ao final, o Tribunal indeferiu novo pedido de medida liminar suscitado da tribuna, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e cassou o salvo-conduto anteriormente concedido. Ausente, justificadamente, o Ministro Gilmar Mendes na votação da questão de ordem e do pedido de medida liminar. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 4.4.2018.
A questão já havia sido suscitada no ano de 2016, quando então a nossa Suprema Corte decidiu pela possibilidade de se efetuar a prisão de um condenado, após exauridos os recursos na segunda instância. Esse é o resumo da decisão:
O relator do caso, ministro Teori Zavascki, ressaltou em seu voto que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. “Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”, afirmou.
Como exemplo, o ministro lembrou que a Lei Complementar 135/2010, conhecida como Lei da Ficha Limpa, expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado. “A presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado”.
No tocante ao direito internacional, o ministro citou manifestação da ministra Ellen Gracie (aposentada) no julgamento do HC 85886, quando salientou que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”.
Sobre a possiblidade de se cometerem equívocos, o ministro lembrou que existem instrumentos possíveis, como medidas cautelares e mesmo o habeas corpus. Além disso, depois da entrada em vigor da Emenda Constitucional 45/2004, os recursos extraordinários só podem ser conhecidos e julgados pelo STF se, além de tratarem de matéria eminentemente constitucional, apresentarem repercussão geral, extrapolando os interesses das partes.
O relator votou pelo indeferimento do pleito, acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.
O fato que trouxe novamente esse tema ao centro das discussões foi o processo criminal que tornou réu o ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva.
A questão que aqui nos interessa é analisarmos a possibilidade então de barrar um candidato a um cargo público após a sua condenação em segunda instância, uma vez que é possível a sua prisão porque não seria possivel um eventual impedimento de participar de certames públicos, uma vez que qualquer um é capaz de convir que um direito está substancialmente acima do outro, pois sem liberdade não é possível ocupar cargo algum.
Assim sendo, o STF confirmou a possibilidade de prisão do condenado após a segunda instância permitindo, por analogia, que um postulante a um cargo público seja impedido de partcipar de um concurso, tal qual vem ocorrendo com muitos editais de concursos, quando este candidato responda a processo criminal mesmo que sem o trânsito em julgado.
capítulo 3: condenação criminal em concurso e o recurso extraordinário 560900 do distrito federal
Analisaremos a seguir o caso do Recurso Extraordinário 560900 do Distrito Federal onde a parte pleiteia a possibilidade de participação em um concurso interno ao curso de cabos, onde foi cerceado o seu direito de participação no certame devido a presença de processo criminal em curso, algo extremamente grave pois viola o princípio da presunççao de inocência, uma garantia constitucional.
1. Trata-se de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, em que se analisa a possibilidade de restrição à participação em concurso público de candidato que responde a processo criminal. 2. A União e o Estado do Rio de Janeiro requerem sua admissão no feito na qualidade de amici curiae. Alegam a relevância da matéria, em razão dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre os órgãos da Administração Pública de todas as esferas federativas. Sustentam, ademais, sua representatividade como entes realizadores de concursos públicos, cujos editais ou regulamentos preveem etapas de investigação social ou de análise de vida pregressa. 3. Em face dos potenciais reflexos da decisão sobre a Administração Pública, admito os postulantes como amici curiae, nos termos do o art. 543-A, § 6º, do CPC, e o art. 323, § 2º, do RI/STF. 4. Inclua-se o feito em pauta. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 11 de fevereiro de 2016 Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator
(STF - RE: 560900 DF - DISTRITO FEDERAL, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 11/02/2016).
Verificamos que a matéria ora discutida vem sendo analisada de maneiras distintas pelos diversos Tribunais do país, fato que levou esse tema ao plenário do STF no ano de 2016 para que seja discutido com repercussão geral, entretanto o julgamento está em pauta ainda, sem data prevista para julgamento, muito embora a Suprema corte já tenha se manifestado em diversas oportunidades favoravelmente ao princípio da presunção de inocência e não em favor da moralidade administrativa, entretanto editais de diversos concursos públicos continuam a trazer tal restrição a candidatos que respondam a processos criminais até mesmo por crimes que quando servidores integrantes da administração não dão a possibilidade de exoneração desse servidor.
Trazemos outra jurisprudência, então do STJ, onde esta corte superior reforça a impossibilidade de eliminação de um candidato que possua processos ou inquéritos policiais em curso.
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO. CANDIDATO. INSTAURAÇÃO. INQUÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE. ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. PROTEÇÃO. PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. STF E STJ. 1. A mera instauração de inquérito policial ou de ação penal contra o cidadão não pode implicar, em fase de investigação social de concurso público, sua eliminação da disputa, sendo necessário para a configuração de antecedentes o trânsito em julgado de eventual condenação. Jurisprudência. 2. A decisão monocrática que confirma essa jurisprudência para dar a preceito legal estadual interpretação a ela conforme não ofende o postulado da reserva de plenário estabelecido no art. 97 da Constituição da República tampouco ofende o teor da Súmula Vinculante n.º 10 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no RMS: 39580 PE 2012/0244086-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 11/02/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/02/2014).
Um tema que poderia ser suscitado nesse momento é o fato de um candidato possuir uma condenação criminal e estar em gozo dos benefícios da suspensão condicional do processo ou da suspensão condicional da pena, ambos previstos na Lei 9.099/95, e aqui não parece restar dúvidas quanto a impossibilidade desse candidato participar de um concurso público pois a lei dos Juizados Especias criminais estabelece algumas restrições ao condenado a fim de que seja possível a aplicação dos benefícios dessa lei, entre eles está a impossíblidade de ausentar da Comarca da Sentença, logo torna-se impossível esse candidato entrar em exercício em uma comarca distinta. Ademais devemos considerar o que estabelece a lei 8.112.19/90 sobre os requisitos para ingressar no cargo público:
Art. 5o São requisitos básicos para investidura em cargo público:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o gozo dos direitos políticos;
III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais;
IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo;
V - a idade mínima de dezoito anos;
VI - aptidão física e mental
Se atentarmos para o inciso II desse artigo verificaremos que um dos requistos para ingressar em um cargo público é o gozo dos direitos políticos e aquele condenado que cumpre pena ou é beneficiário da Lei 9099\90 possui os seus direitos políticos suspensos durante a condenação.
3.1 POSSIBILIDADE DE ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO QUE RESPONDA A PROCESSO CRIMINAL, PRINCÍPIO DA MORALIDAE ADMINISTRATIVA.
Analisaremos na sequência um julgado do Estado de São Paulo onde o agravante interpôs recurso solicitando a sua posse no concurso de Agente de Educação Infantil uma vez que a posse no referido certame havia lhe sido negada pois o impetrante possui uma condenação em primeira instância pelo crime tipificado no artigo 16 da Lei 10.826 de 2003 (Estatuto do Desarmamento).
21400915320168260000
AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de
segurança Concurso público para agente de educação
infantil Administração que se nega a dar posse a
candidato com antecedentes criminais Previsão no
edital Liminar indeferida Ausência de requisitos
legais Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.
É inviável a concessão de medida liminar em mandado de
segurança, para dar posse a candidato aprovado em
concurso público de agente de educação infantil, com
antecedentes criminais, se o Edital do certame dispõe
como requisito a ausência de antecedentes criminais para
posse no cargo.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Eduardo
Felipe Alves contra decisão interlocutória do Juízo da 2ª Vara da
Fazenda Pública da Comarca de Campinas (fls. 26/29), em mandado
de segurança impetrado contra ato do Diretor do Departamento de
Recursos Humanos da Prefeitura de Campinas. O recurso é tirado
de decisão que indeferiu a liminar que buscava assegurar a posse do
agravante no cargo.
O agravante pretende a reforma da decisão, sustentando
sua ilegalidade, pois, em síntese: (a) não tem antecedentes
criminais, uma vez que da condenação em primeira instância não
transitou em julgado, pela interposição de recurso; (b) tentou de
todo o modo esclarecer a situação para a Administração; (c) estão
presentes o fundamento relevante e o perigo da demora, a autorizar
Poder Judiciário 3
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
1ª Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento nº 2140091-53.2016.8.26.0000 - Voto nº 13.052
a concessão de medida liminar.
Indeferida a antecipação da tutela recursal, foram
dispensadas as informações do magistrado a quo e resposta da
agravada.
É o relatório.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do recurso.
A decisão agravada, entretanto, não comporta reparo.
Concessão de medida liminar em mandado de segurança é
espécie de tutela de urgência, necessária à efetividade do processo,
de feição excepcional e natureza satisfativa (não apenas conservativa,
como é a cautelar), embora provisória e resultante de sumária
cognição, que, na forma do prescrito no art. 7º, III, da Lei nº
12.016/09, pressupõe: (a) fundamento relevante; (b) perigo da
ineficácia da medida.
Todavia, na presente hipótese, não estão presentes os
requisitos necessários à concessão da medida em tela.
No caso, não se pode deixar de considerar que o Edital do
certame dispõe, no item III.1.6, que, “no ato de posse no cargo” o
candidato deve “não registrar antecedentes criminais ou, no caso
destes, ter cumprido integralmente as penas cominadas” (fls. 40).
É inequívoco, por outro lado, que o agravante possui uma
condenação em primeira instância, não transitada em julgado, pelo
crime tipificado no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03 (posse ou porte
ilegal de arma de fogo de uso restrito: possuir, deter, portar, adquirir, fornecer,
receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar,
remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou
munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com
Poder Judiciário 4
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
1ª Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento nº 2140091-53.2016.8.26.0000 - Voto nº 13.052
determinação legal ou regulamentar). A sentença entendeu que o
agravante praticou a conduta de portar um revólver calibre 32, de
uso permitido, com a numeração suprimida, municiado, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar. O agravante confessou judicialmente o porte da arma,
o que foi corroborado, em contraditório judicial, tanto pelo laudo
pericial, como pelos policiais que fizeram a abordagem (fls. 302/306).
Ainda que se alegue a ausência de trânsito em julgado, o
recurso de apelação não foi juntado. Além disso, o agravante não
esclareceu a conduta neste juízo nem comprovou tê-lo feito em sede
administrativa.
Diante, portanto, do teor da condenação e da ausência de
justificativa sobre o ocorrido, ainda que não haja uma tipificação
legal de antecedentes criminais (como existe para a reincidência), com
reconhecida divergência doutrinária e jurisprudencial, não se pode,
prima facie, considerar ilegal a conduta da Administração que nega a
posse no cargo, em razão de qualificar tais fatos como antecedentes
criminais.
Note-se que, nestas circunstâncias, a discricionariedade
administrativa para qualificação dos antecedentes criminais guarda
relação com o próprio cargo que se pretende exercer, qual seja, de
agente de educação infantil.
Assim, demonstrado, neste momento preliminar, o estrito
cumprimento do edital pela Administração, não estão presentes os
requisitos para a excepcional concessão da liminar em mandado de
segurança.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator
O recurso não foi aceito pois entendeu o relator que violaria a previsão editalícia de não possuir condenação criminal ou maus antecedentes o fato do postulante possuir condenação em primeira instância pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, desconsiderando que essa condenação não transitou em julgado e o réu poderia vir em sede de recurso a ser absolviso.
Visualisamos uma total incoerência gerada principalmente pela falta de segurança juirídica, uma vez que tivéssemos uma legislação clara capaz de esclarecer os delitos que encejam ou não a exclusão de um candidato do concurso e o prazo de impossibilidade para concorrer uma vez que o próprio estado deve assegurar ao egresso condições de reinserção no mercado de trabalho.
É inconcebível que no estrado democrático de direito em que vivemos ainda exista a possibiliadde de um ato administrativo, tal como um edital de concurso, impor aos cidadãos tamanha restrição de acesso aos cargos da administração.
3.2 O ESTADO COMO GARANTIDOR DE DIREITOS E A RESSOCIALIZAÇÃO DO EGRESSO.
Adentramos aqui em um dos temas mais polêmicos debatidos atualmente que é a ressocialização daqueles que foram segregados da sociedade devido a ilícitos cometidos. O tema gera muitas controvérsias pois como vamos conceber um estado que ressocializa de forma adequada os detentos se este mesmo Estado não detém o total controle do sistema.
O fato é que o Estado tem sim, apesar das imensas dificuldades que ultrapassa, o dever de reintroduzir na sociedade aqueles ex-detentos, e não há melhor forma de reinserir na sociedade do que dando a esses ex-condenados a oportunidade de ingressarem na admnistração pública e porque não em um cargo público.
Recentemente o TSE( Tribunal Superior Eleitoral), sob a presidencia do Ministro Gilmar Mendes, iniciou um programa entitulado Começar de Novo, onde os egressos ou até mesmo apenados do regime semi-aberto tema a oportunidade de ingressar no Judiciário e ser reinserido no mercado de trabalho, para os apenados que cumpram pena a cada dia de trabalho há remissão de pena como para os demais trabalho realizados e os detentos também fazem jus a uma bolsa.
Essa excelente iniciativa do Judiciário visa reduzir a reincidência e reincerir de forma mais eficiente o ex-detento e o futuro egresso na sociedade, sendo que foi regulamentada por meio da portaria nº 96 de 27 de Outubro de 2009.
Nesse contexto só podem ser oferecido elogios para a brilhante iniciativa, mas não podemos dissociá-la da realidade que ainda é de cerceamento de direitos. Se o próprio judiciário reconhece através de um programa de reinserção de detentos na sociedade porque a admnistração como um todo não deveria fazê-lo?
3.3 VEDAÇÃO PERPÉTUA PARA OCUPAR CARGOS PÚBLICOS
Como já foi exaustivamente debatidoo neste trabalho, a nossa Carta Magna veda de forma expressa algumas espécies de penas, dentre elas está a de caráter perpétuo, ou seja, penas que ultrapassando os seu efeitos se estendem por período de tempo indeterminado.
Uma vez que não podemos condenar um a pessoa de forma que essa condenaçõa possua efeitos perpétuos como poderíamos conceber que uma legislação infraconstitucional possibilitasse tamanho grau de restrição. Pois contrariando todo entendimento de hierarquia de normas e de garantias individuais trazidos pela Constituição de 1988 encontramos na Lei 8.112 de 1990 um artigo que contraria totalmente a nossa norma maior pois restringe demasiadamente o acessso de condenados por alguns crimes específicos à administração.
O artigo em questão dita o seguinte:
Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administração pública;
IV - improbidade administrativa;
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;
X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI - corrupção;
Observamos que esse dispositivo foi extremamente infeliz pois restringiu “ad eternum” o acesso aos cargos da administração federal aqueles servidores que tenham cometido alguns crimes que possuem inegável gravidade, mas que devem ser alalisados juntamente com o princípio da proporcionalidade, pois caso contrário estaria o Estado atestando que não é capaz de ressocializar esse cidadão que outrora cometeu um ilícito.
Ademais, se analisamos o artigo 137 desse mesmo texto legal observaremos que para alguns delitos o legislador estabeleceu um prazo de cinco anos para que o servidor não pudesse voltar a integrar a administração.
A conclusão que chegamos ao analisar tal situação é que a legislação em comento é totalmente desproporcional e fere princípios constitucionais, devendo ser revista, pois não é razoavel que qualquer pessoa fique impedida de trabalhar para a administração por ter no passado cometido alguns desvios morais, obviamente que essa servidor necessita de um acompanhamento a fim de provar que não trangridirá novamente o nosso ordenamento, o que não é concebível é qualquer pessoa ficar impedida perpetuamente de integrar o serviço público que assim como o próprio Estado deve prestar exemplos de cidadania.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Verificamos através do presente trabalho a possibilidade de se afirmar a importância que a nossa Constituição de 1988 teve na seara do concurso público trazendo em seu texto um capítulo inteiro versando sobre esse tema de fundamental importância para a democracia.
A realização de concurso público para ingresso nos cargos efetivos da administração pública mostra-se de um importancia indescritível, sobretudo pelo momento em que a nossa sociedade clama por transparência e ética dos agente públicos e não há hoje no nosso ordenamento forma melhor de escolher pessoas para trabalhar junto à administração, pois o concurso visa elidir de uma vez por todas todos os requícios de um patrimonialismo que vigorou durante muitos anos nessa República e vem aos poucos eliminando a forma de ingresso conhecida como “apadrinhamento” e substituindo essa forma de ingresso pela técnica e pelo profissionalismo.
Contudo ainda existem questões que geram controvérsias e causam discussões, pois os critérios estabelecidos pela administração para a realização dos certames nem sempre são os melhores, e esses critérios acabam por aparecer em editais que regularão toda a realização do concurso. Um dos temas mais polêmicos é a questão da investigação social exigida em muitos certames e realizada através de critérios nada objetivos o que torna difícil a adequação do candidato aos seus requisitos uma vez que este nem mesmo os conhece.
Verifica-se que esta fase possui objetivo principal de apurar as condutas do indivíduo, comprovando através de documentações sua idoneidade moral. Por possuir a discricionariedade, a Administração Pública, respeitando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, pode exigir que seus agentes públicos detenham de conduta moral ilibada.
Ocorre que a desclassificação do candidato nesta fase do certame por motivo de presença de ação penal em curso contra si ainda não transitada em julgado não é visto como uma posição razoável, uma vez que existe o princípio constitucional da presunção de inocência que garante o estado de inocência, seja judicialmente ou extrajudicialmente, ao indivíduo que responde a ação penal não transitada em julgado.
Viu-se que o tema aqui apresentado se encontra ainda muito controverso no Brasil e o principal gerador dessa controvérsia é a falta de uma legislação transparente e objetiva que dite quais os crimes e os respectivos prazos que ele incompatibiliza um cidadão de participar de um concurso público.Verifica-se que nas jurisprudências dos Tribunais de Justiça da Região Sul do Brasil prevalece a aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência, assentando-se no mesmo norte do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, o que merece ser destacado pois esse entendimento é o que mais coaduna com o estado democrárico de deireito ao qual todos nós estamos submetidos.
Por outro lado, uma parcela minoritária da doutrina e da jurisprudência defende a aplicação da idoneidade moral, exigindo do candidato na fase de investigação social uma conduta totalmente ilibada, sem ocorrências de processos criminais, independente do transito em julgado. Nos acórdãos em que o órgão julgador adotou tal posicionamento, como é o caso do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, verifica-se que a argumentação está direcionada ao zelo da moralidade administrativa e que a Administração Pública possui o interesse em contratar com total certeza indivíduos que detenham de boa reputação moral.
O estudo que até aqui foi desenvolvido cumpriu seus objetivos na medida em que foi pesquisado o fundamento do concurso público em um Estado Democrático de Direito, bem como analisado a necessidade de o candidato a um cargo público ter idoneidade moral e por fim verificado se a existência de um processo penal em curso na seara administrativa pode ser utilizado como elemento de valor para se averiguar sobre a moral do concursando.
Por fim, conclui-se que o seguimento da presunção de inocência parece estar mais de acordo com os preceitos de um Estado Democrático de Direito, tendo em vista que a desconfiança da Administração Pública não pode se fundar numa culpa de alguém que dela não se tem certeza. É preciso que haja o tratamento de inocente à todas as pessoas, pois só o trânsito em julgado de uma sentença faz sentido ao tratamento diferenciado.
Ademais, o instituto do concurso público pode ser considerado um patrimônio imaterial do povo brasileiro, uma vez que surgiu para eliminar os resquícios, que até hoje existem, de um regime patrimonialista e clientelista de administração pública onde não vigorava o princípio da impessoalidade pois os beneficiados sempre eram os ditos “amigos do rei”. Obviamente que muitas críticas podem ser tecidas a esse sistema, mas atualmente é o que melhor possuímos em termos de ingresso no serviço público.
Importante frisar que no nosso sistema atual de democracia e amplo acesso é inconcebível a ideia de um regime que vede de forma pérpetua o ingresso de qualquer pessoa aos quadros da administração, pois negar esse direito seria o mesmo que atestar que o Estado é incapaz de ressocializar um ser humano.
Podemos apontar aqui como uma solução plausível para os diversos problemas apresentados, no tocante aos concursos, a inclusão do tema ideneidade moral na Proposta de Emenda Constitucional 241( PEC), a qual trata dos concursos públicos, pois o maior problema apontado inúmeras vezes no prresente estudo é a falta de uma legislação específica que trate do tema e que impeça o próprio Judiciário e os órgão de legislarem sobre um tema de tamanha relevância.
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https://www.google.com/search?q=stj+jursiprudencia 26.04.2018
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http://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/11576859/Acórdão-1130880-0 Data consulta 16 Maio, 2018.
http://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/11770451/Acórdão-1255999-2 Data consulta 16 Maio, 2018
http://www.cops.uel.br/concursos/144_policia_civil/edital_001_2013.
