4. HABEAS CORPUS N. 143.798-SP
Ao mesmo tempo que o Min. Roberto Barroso demonstra desejar “ganhar” na tese da descriminalização da maconha, defende postura temerária ao decidir monocraticamente:
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. IMPORTAÇÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE SEMENTES DE MACONHA. LIMINAR DEFERIDA.
1. O Plenário do STF (RE 635.659-RG) discute a constitucionalidade da criminalização do porte depequenas quantidades de entorpecente para uso pessoal.
2. Paciente primário que solicitou pela internet reduzida quantidade de sementes de maconha, ao que tudo indica, para uso próprio. Possível violação aos princípios da intimidade, vida privada, autonomia e proporcionalidade.
3. Liminar deferida.[37]
Extrai-se da decisão que o denunciado importou 14 sementes de maconha e, por isso, foi acusado de tráfico internacional de psicotrópico. O Min. Roberto Barroso, fez adequada e sucinto relato, in verbis:
2. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado pelo crime previsto no artigo 33, § 1º, I c/c o artigo 40, I, ambos da Lei 11.343/2006, acusado de importar pela internet 14 sementes de maconha.
3. O Juízo da 9ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP desclassificou o crime de tráfico de drogas para o crime de contrabando e aplicou o princípio da insignificância com fundamento na pequena quantidade da substância apreendida. Nesse contexto, o magistrado rejeitou a denúncia.
4. Dessa decisão, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao recurso.
5. Em seguida, a acusação interpôs recurso especial. O Relator do Resp 1.637.113, Ministro Jorge Mussi, deu provimento ao recurso “para cassar o acórdão regional e receber a denúncia pela prática do delito previsto nos artigos 33, § 1º, inciso I, c/c o 40, inciso I, ambos da Lei n. 11.343/06, determinando-se a remessa dos autos à instância de piso para o prosseguimento da ação penal”.[38]
No caso concretizado, é complicado compatibilizar jurisprudência e tendência do tribunal. Ora, uma decisão isolada não constitui jurisprudência.[39] Esta deverá ser um direito de prudência, de sabedoria, não podendo estar baseada em decisões isoladas.
A mencionada decisão é de Jun2017, pendente de julgamento de mérito até o presente momento. Mais ainda, o julgamento do RE n. 635.659-SP, que ocorreria em Nov2019, continuaria a discussão. No entanto, não houve e faltam 8 Ministros a proferirem seus votos. Qual será a tendência do tribunal?
Carlos Maximiliano já nos ensinava:
199 – IV. Uma decisão isolada não constitui jurisprudência; é mister que se repita, e sem variações de fundo. O precedente, para constituir jurisprudência, deve ser uniforme e constante. Quando esta satisfaz os dois requisitos granjeia sólido prestígio, impõe-se como revelação presuntiva do sentir geral, da consciência jurídica de um povo em determinada época; deve ser observada enquanto não surgem razões muito fortes em contrário: minime sunt mutanda quoe interpretationem certam semper habuerunt – “altere-se o menos possível o que teve constantemente determinada interpretação”.[40]
Ao fim, parece que o STF está acolhendo a seguinte preleção doutrinária, no sentido de efetiva descriminalização judicial, porque aceita a tese da discriminação ao diferente. Corrobora:
No plano concreto, a criminalização do porte de substância entorpecente dá uma bofetada no respeito ao ser diferente, invadindo na opção moral do indivíduo., Há uma nítida reprovação a quem não segue o padrão imposto. Há uma espécie de eliminação social dos que não são iguais.[41]
O Min. Barroso é enfático em dizer que o direito não pode se confundir com a moral e invadir a vida privada. Mas, após proferir o seu voto, o Min. Teori Zavascki pediu vista e morreu algum tempo depois. O Min. Alexandre de Moraes, sucessor do Min. Teori, devolveu os autos para julgamento, mas foram retirados do calendário de julgamento, estando imprecisa a data do término. De todo modo, vê-se uma imperiosa declaração da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, mas com sérios complicadores jurídicos.
5. CONCLUSÃO
Não obstante o Ministério Público Federal ter se manifestado favorável à concessão da ordem de habeas corpus |no Processo n. 143.798, é imperioso concluir de que a premissa invocada pelo Min. Roberto Barroso é equivocada, haja vista que não há jurisprudência e sequer se pode falar em tendência do STF acerca da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que uma minoria votou.
O voto do Min. Gilmar, no RE n. 635.659-SP, parece ser mais coerente ao não limitar a discussão ao caso concreto porque se assim agisse. Interessante notar que o Min. Celso de Mello, durante a exposição do Min. Roberto Barroso, chamou à discussão o seguinte preceito da Lei n. 11.343/2006:[42]
Art. 33. ...
§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
Veja-se que a discussão é ampla e durante o voto do Min. Roberto Barroso ampliou o alcance da inconstitucionalidade ao § 1º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o que foge da sua proposta de se limitar ao caso concreto que ensejou o RE n. 635.659-SP.
Entendemos que a prescrição da pretensão punitiva concretizada é uma objeção relevante ao exame do RE n. 635.659-SP, mas que a relevância da matéria autoriza a concessão de habeas corpus coletivo, de ofício, em favor de todos acusados dos crimes do art. 28 e art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006, quando, então, a discussão poderá ser feita em tese e de forma mais ampla. Assim, dever-se-á extinguir o recurso, mas conceder habeas corpus de ofício.
Na tentativa de verificarmos a viabilidade da hipótese eleita, a de que que o art. 28 da Lei n. 11.343, é inconstitucional, passamos inicialmente por alguns aspectos legislativos e teóricos que estão no ponto central da discussão, apresentando o artigo nupercitado, a partir dos seus tipos (objetivo e subjetivo) e rápida abordagem do princípio da insignificância. Depois, enfrentamos os fatos que ensejaram o RE n. 635.659-SP, a partir da apresentação do procedimento e votos dos Ministros que já votaram, a saber: Gilmar Mendes, Edson Fachin e Roberto Barroso.
Avançamos em nosso estudo, enfrentando alguns aspectos da notícia apresentada pelo Supremo do Tribunal Federal, no sentido de que o Min. Roberto Barroso, com fundamento em tendência do STF, nos autos do Habeas Corpus n. 143.798-SP, concedeu a ordem de habeas corpus em favor do paciente que importou 14 sementes de maconha.
Verifica-se que a nossa hipótese, construída no sentido de que o art. 28, caput, e por arrastamento, o § 1º de tal artigo, é inconstitucional, se apresenta viável porque há violação aos princípios da vida privada, da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e o garantista princípio da ofensividade.
REFERÊNCIAS
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Notas
[1] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Comentários à lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2007. p. 37.
[2] BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito. Nova lei de drogas: comentários à Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 42.
[3] MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei n. 11.343, de 23 de agosoto de 2006. São Paulo: Método, 2007. p. 53-54.
[4] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Comentários à lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2007. p. 31.
[5] Ibidem. p. 33-34.
[6] Ibidem. p. 8-9.
[7] Ibidem. p. 27.
[8] BRASIL. STF. RHC 124.939/DF. Min. Celso de Mello. Julgamento, em 24.11.2014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1= %28%28PRINCIPIO+E+INSIGNIFIC%C2NCIA+E+VETORES%29%28%28CELSO+DE+MELLO%29%2ENORL%2E+OU+%28CELSO+DE+MELLO%29%2ENPRO%2E+OU+%28CELSO+DE+MELLO%29%2EDMS%2E%29%29+NAO+S%2EPRES%2E&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/y25gzggc>. Acesso em: 3.11.2019, às 9h50.
[9] BRASIL. STF. Plenário. RE 635659. Min. Gilmar Mendes. v. 1, p. 9/263. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4034145>. Acesso em: 19.10.2019, às 11h19.
[10] Ibidem. p. 8/263.
[11] Ibidem. p. 53/263.
[12] Ibidem. p. 70 a 72/263.
[13] Ibidem. p. 73/263.
[14] Ibidem. f. 108 a 111/263.
[15] Ibidem. f. 112/263.
[16] Ibidem. f. 164/263.
[17] Ibidem. f. 168 e 169/263.
[18] Ibidem. f. 171/263.
[19] Ibidem. f. 184 e 185/263.
[20] Ibidem. f. 186 e 187/263.
[21] STF. Plenário. RE 635659. Min. Gilmar Mendes. Andamento disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4034145>. Acesso em: 20.10.2019, às 14h30.
[22] Ibidem.
[23] BRASIL. STF. 2ª Turma. Recurso Criminal 1.453-PA. Min. Célio Borja. Julgamento, em 23.8.1988. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=RC.SCLA.+E+1453.NUME.&base=baseAcordaos>. Acesso em: 21.10.2019, às 16h26.
[24] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição penal. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 69-70.
[25] BRASIL. STF. Imprensa. Notícias STF, 20.8.2015. Relator vota pela descriminalização do porte de drogas para consumo próprio. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=298109>. Acesso em: 29.10.2019.
[26] GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Nova lei de drogas: comentada, artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 118-119.
[27] BIZZOTTO, Alexandre. RODRIGUES, Andreia de Brito. Nova lei de drogas: comentários à Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 39-40.
[28] BRASIL. STJ. Informativo de Jurisprudência n. 636, de 23.11.2018. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/>. Acesso em 26.10.2018, às 15h.
[29] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Comentários à lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2007. p. 35.
[30] STF. Plenário. RE 635659. Rel. Gilmar Mendes. Voto do Min. Edson Fachin, p. 2. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE635659EF.pdf>. Acesso em: 26.10.2019, às 14h30.
[31] Ibidem. p. 18-19.
[32] BRASIL. STF. Imprensa. Notícias STF, 15.9.2015. Em entrevista, Ministro Roberto Barroso comenta seu voto sobre a descriminalização da maconha. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=299756>. Acesso em: 3.11.2019, às 14h26.
[33] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. passim.
[34] KARAN, Maria Lúcia. Proibição às drogas e violação a direitos fundamentais. Disponível em: <https://app.uff.br/slab/uploads/Proibicaoasdrogas_violacao_direitosfundamentais-Piaui-LuciaKaram.pdf>. Acesso em: 3.11.2019, às 14h54.
[35] GOMES, Luiz Flávio. Norma e bem jurídico no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 15.
[36] ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998. p. 29.
[37] BRASIL. STF. HC n. 143.798-SP. Min. Roberto Barroso, julgamento em 18.5.2017. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=312065798&ext=.pdf>. Acesso em: 3.11.2019, às 23h34.
[38] Ibidem.
[39] BRASIL. STF. RE 635659-SP. Voto manifestado em Plenário pelo Min. Roberto Barroso. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=z8LhuORvmko&t=2629s>. Acesso em: 7.11.2019, às 11h29.
[40] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 184.
[41] BIZZOTTO, Alexandre. RODRIGUES, Andreia de Brito; QUEIROZ, Paulo. Comentários críticos à lei de drogas: comentários à Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 79..
[42] BRASIL. STF. RE 635659-SP. Aparte do Min. Celso de Mello ao voto exposto pelo Min. Roberto Barroso. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=z8LhuORvmko&t= 2629s>. Acesso em: 7.11.2019, às 12h.
