ABSTRACT
It is imperative that it is imperative that crimes that leave traces are treated with a little more attention, because at the crime scene can be defined and from there find complete evidence to reach the perpetrator. The search for methods that help in this arduous task is the focus of scholars, professionals and researchers in the criminal area, and the use of DND has been one of the most effective tools in crimes that leave traces, but also run amok controversies between jurisprudence and doctrinators. In view of this, the objective of this work is to analyze the use of DNA as means of proof in criminal investigations and the current situation in the legal system on the subject. The present study is divided into topics in which the enactment of Law 12,654 / 12 will be approached. In the second topic will be presented on the international genetic database. Later on in the third topic an analysis on the principle of "nemo tenetur detegere". Then critiques to law 12654/12 and the STF's position on the unconstitutionality of the law. The next point will be analyzed positions in favor of the creation of the database of genetic materials in Brazil. And finally will be addressed on information security. The method used to perform this article will be the inductive. The choice of this method is justified since it corresponds to a mental process that starts from particular questions until arriving at generalized conclusions. In addition, the research was done by bibliographical survey, knowing the content already produced on the subject through works of renowned academic authors.
Keywords:
1 – INTRODUÇÃO
“A injustiça, por ínfima que seja a criatura vitimada, revolta – me, transmuda – me, incendeia – me, roubando – me a tranquilidade e a estima pela vida” Rui Barbosa
É cediço que é imprescindível que os crimes que deixam vestígios sejam tratados com um pouco mais de atenção, até por que no local do crime pode se definir e de lá encontrar provas cabais para se chegar ao autor do delito.
A busca por métodos que auxiliem nessa árdua tarefa é o enfoque dos estudiosos, profissionais e pesquisadores da área criminal e o uso do DND tem sido uma das mais eficazes ferramentas nos crimes que deixam vestígios, mas regada também de bastante controversas entre jurisprudência e doutrinadores.
Diante disto, o objetivo desse trabalho é analisar a UTILIZAÇÃO DO DNA COMO MEIOS DE PROVA NAS INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS e a atual situação no ordenamento jurídico sobre o tema.
O presente estudo se divide em tópicos nos quais será abordada a promulgação da lei 12.654/12. No segundo tópico será apresentado sobre o banco de dados genéticos internacionais. Mais a diante no terceiro tópico uma análise sobre o princípio do "nemo tenetur se detegere". Em seguida Críticas à lei 12654/12 e o posicionamento do STF sobre a inconstitucionalidade da lei. O próximo ponto será analisado posicionamentos a favor da criação do banco de dados de materiais genéticos no Brasil. E por último será abordado sobre a segurança da informação.
O método utilizado para a realização deste artigo será o indutivo. Justifica-se a escolha deste método, uma vez que corresponde a um processo mental que parte de questões particulares até chegar a conclusões generalizadas. Outrossim, a pesquisa foi feita por levantamento bibliográfico, conhecendo o conteúdo já produzido sobre o tema através de obras de autores acadêmicos renomados.
2 – A PROMULGAÇÃO DA LEI 12.654/12.
Com a promulgação da lei 12.654/12 (BRASIL, 2012), relevantes alterações no processo penal brasileiro merecem ser apreciadas: a lei acima mencionada carrega consigo a possibilidade de identificação criminal pelo uso do DNA, meio bastante avançado tecnologicamente, utilizado com muita frequência e há algum tempo por
outros países, como: Reino Unido e Estados Unidos; e incorporou ao nosso ordenamento a criação de banco de dados genéticos, como o fim de armazenar o perfil genético de determinados condenados.
Não obstante estas tecnologias serem um avanço e de grande apoio e relevância para melhor eficácia nas investigações, como também trazer a verdade real dos fatos, seu texto legal foi bastante criticado por doutrinadores brasileiros tanto pelas novidades trazidas como também as redações dos seus artigos, levantando, assim, grandes divergências e polêmicas acerca desta lei, no qual abordaremos mais adiante.
Ao alterar a lei 12.037/2009 (BRASIL, 2009) a lei 12.654/2012 (BRASIL, 2012), repete que, caso a autoridade judiciária entenda que esta identificação é essencial às investigações, seja de ofício ou por representação da autoridade policial, do ministério público ou da defesa, o indivíduo, independente do seu consentimento, poderá ser submetido à identificação criminal mediante extração do DNA.
Esse método, meio de identificação, é intendida por muitos autores como forma disfarçada de produção de prova porque não só identifica o sujeito como cria uma prova do crime.
A coleta obrigatória do material genético dos condenados por crimes hediondos ou crimes praticados dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, presente no artigo 9-A da lei 7.210/84 (BRASIL, 1984, a lei de Execuções Penais, pela Lei 12.654/12 (BRASIL, 2012), também é bastante criticada pois prevê um rol taxativo de apenas alguns crimes, nascendo uma discussão acerca de alguns princípios constitucionais e garantias fundamentais, tais como: princípio da igualdade, nemo tenetur se detegere, o princípio da dignidade humana, o princípio da presunção de inocência, entre outros.
Diante dessas inovações alguns questionamentos surgem e se faz necessário serem indagados: essas inovações e avanços tecnológicos realmente seriam ferramentas necessárias e fundamentais para a elucidação de crimes que
deixam vestígios? Quais problemas ou erros poderiam acontecer? Quais princípios fundamentais são atingidos?
Mas o que seriam esses bancos de dados genéticos?
Banco de dados, de acordo com o escritor Date, (2008, p.21), é um “sistema computadorizado de arquivamento de registro”. Quando esse banco contém informações genéticas denomina-se banco de dados de perfis genéticos, segundo silva (2014).
E como podem ser feitas essa coleta?
Nicollit e Wehrs (2014) aduzem que a extração do material genético para a composição do perfil genético que integra o banco de dados pode ser feita por meio do sangue, da unha, dos dentes, dos ossos, bem como do sêmen e da raiz capilar.
Por sua vez, os bancos de dados judiciais ou forenses podem ser civis ou criminais. Os bancos com finalidades cíveis estão ligados à identificação de pessoas desaparecidas, que é feita por meio da comparação entre o DNA de pessoas não identificadas, geralmente restos cadavéricos, com os seus supostos familiares (SILVA, 2014).
Os bancos de dados genéticos com fins criminais, de acordo com o autor supracitado, “auxiliam na investigação criminal, propiciando a identificação de pessoas por meio do cruzamento de informações genéticas recolhidas em locais de crimes e de amostras biológicas em pessoas investigadas ou condenadas” (SILVA, 2012).
3 – BANCO DE DADOS GENÉTICOS INTERNACIONAIS
De acordo com BONACCORSO (2010), os Estados Unidos e a Inglaterra foram os pioneiros na implementação de banco de dados de perfis genéticos, também conhecidos como banco de dados de DNA. Atualmente, inúmeros países utilizam este mecanismo para auxiliar suas investigações. Pode-se citar alguns: Alemanha,
Áustria, Bélgica, Canadá, Chile, Colômbia, Croácia, Dinamarca, Eslováquia, Espanha, Estônia, Finlândia, França, Letônia, Noruega, Nova Zelândia, Panamá, Polônia, Suécia e Suíça. Além dos países que já possuem um banco de dados de DNA, existem outros países que possuem programas para implantá-los, dentre os quais pode-se citar: Lesoto, Tanzânia, Zimbábue, Chile, Líbia, Omã, Uruguai, Cuba e Malásia (BONARCCOSO, 2010).
Em parte da Europa e nos EUA existem bancos de dados de DNA para diversos fins já em funcionamento. A Interpol encoraja a padronização de técnicas e troca de informações entre os Estados membros. Nos Estados Unidos da América, o banco de dados do FBI (“Federal Bureau of Investigation”) conhecido como CODIS (“Combined DNA Index System”) possui informações genéticas de criminosos condenados pela justiça e outras obtidas em cenas de crimes. Esta ferramenta é empregada na resolução de crimes violentos, pois permite o cruzamento de informações genéticas de modo eletrônico. O custo para se inserir um perfil genético no sistema é inferior a 50 dólares.
As coincidências encontradas entre o perfil genético de duas ou mais amostras podem demonstrar a ligação entre cenas de crimes e criminosos, muitas vezes apontando para a ocorrência de eventos em série, como assassinatos cometidos por um “serial killer”. Com base nisto, as forças da lei podem direcionar as suas ações investigativas, tornando mais ágil o processo e, até mesmo, exonerando suspeitos mais rapidamente.
Naquele país, os membros da União podem coletar e armazenar amostras de sangue de criminosos condenados a fim de investigar o perfil genético destas pessoas sem impedimentos legais. A instituição responsável pela manutenção e controle de qualidade do sistema é o próprio FBI. Os laboratórios que utilizam o CODIS são obrigados a cumprir um rigoroso controle em suas atividades e a seguir metodologias padronizadas. Na Itália, o software do CODIS também já foi testado pela polícia na criação de um banco de dados de DNA dos criminosos locais.
A Interpol, organização policial internacional, desempenha um papel muito importante na divulgação e coordenação de trabalhos em genética forense. A
instituição reconhece a importância da referida ciência como ferramenta investigativa. Para facilitar a troca de informações entre os países, esta polícia sugere a padronização das regiões do DNA a serem analisadas, através do ISSOL (“Interpol Standard Set Of Loci”).
A expansão do banco de dados de DNA do Reino Unido demonstra a tendência de crescimento deste tipo de instrumento investigativo na Europa, continente no qual se observa a tendência em unificar o arquivo de informações em todos os países membros da União Europeia.
Além de elucidação de crimes esse método pode ser usado também para erros que dão ensejo a injustiças. A título de exemplo, no ano de 2014, em Washington, Capital dos Estados Unidos, o americano Kevin Martin foi declarado inocente após passar 26 anos na prisão.
Ele havia sido condenado a 35 anos de prisão pelo estupro e assassinato de uma mulher, no ano de 1982. Ele foi solto em 2009, após o governo autorizar a comparação do DNA de Martin com o perfil genético colhido através do esperma encontrado no corpo da vítima, Ursula Brown. Após o cruzamento genético entre o perfil genético de Kevin e os vestígios encontrados na vítima, ficou provado que o sêmen não pertencia a Kevin (EXAME, 2014).
Em tempos de avanços tecnológicos novas ferramentas e métodos são esperados em todos os âmbitos laborais e não seria diferente no direito e em suas várias árias de atuação. Em crimes que deixam vestígios percebe-se a importância de uma aparelhagem, equipe e ferramentas na busca da verdade real porque são delitos que podem ficar sem solução, deixando a sociedade sem resposta.
Em 2007, um juiz da Câmara dos Lordes do Reino Unido sugeriu a formação de um banco de dados nacional contendo o perfil genético de toda a população britânica, além de todos os estrangeiros que visitarem o país. Apesar da posição do magistrado, o primeiro-ministro britânico daquela época, Gordon Brown, já sinalizou que seu governo não tem planos de ampliar a atual base de dados. O banco de dados
de DNA mantido pelo governo já é o maior do mundo e é alvo de críticos para os quais as informações representam uma violação dos direitos civis.
Para o juiz Stephen Sedley, os registros genéticos de mais de 4 milhões de pessoas são insuficientes. Ainda segundo ele, o número de integrantes de minorias étnicas incluídos nos registros atuais é perceptivelmente desproporcional. "Nós temos uma situação na qual, em termos gerais, se você tem passagem pela polícia, seu DNA entra num registro permanente. Se você não tem, não há registro", disse ele em entrevista à BBC. "Isso também significa que um grande número de pessoas anda livremente pelas ruas sendo que o DNA delas poderia provar que elas são culpadas de crimes", argumentou.
Existe uma preocupação mundial em relação a esse tema, pois, com o advento da emigração, onde países emergentes “impulsionam” seus habitantes para outros países, essas coletas seriam necessárias para futuras ações infringentes às normas na busca do culpado por tal delito.
Diariamente vemos nos noticiários casos de crimes hediondos, bárbaros e cruéis, que deixam vestígios, mas com dificuldades em suas soluções, quando na pior das hipóteses, não conseguem chegar ao verdadeiro criminoso.
No Brasil, essa regulamentação ainda é precária e precisa urgentemente de uma posição mais incisiva, pois, a atual lei foi reconhecida como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Essa lei, a 12.654/2012, existem lacunas, dúvidas nos quais precisam ser retificadas para apartar esse método.
Vale salientar da demanda de reincidência de criminosos com perfis de alta periculosidade que supostamente retornarão ao cometimento de delitos e até mesmo dos mesmos delitos hediondos, trazendo a baila o questionamento se não seria razoável a existência de um banco de dados de material genéticos desses criminosos.
A ferramenta tecnológica de índice de perfil genético para fins forenses é realidade em vários países. No Brasil, a criação de banco de dados de perfis
genéticos, em nível nacional, foi possível com a publicação da Lei nº 12.654/2012, que alterou as Leis nos 12.037/2009 (Lei de Identificação Criminal) e 7.210/84 (Lei de Execução Penal).
Dispõe a legislação brasileira que a identificação criminal (que incluía, até então, processo datiloscópico e fotográfico) poderá ser realizada também por meio da coleta de material biológico. Essa identificação será determinada, durante o inquérito policial, pelo juiz, de ofício, ou mediante representação da autoridade policial ou do Ministério Público e também a pedido da Defesa, se essencial à investigação criminal (art. 3º, inc. IV, da Lei 12.037/2009).
Além disso, a lei prevê que serão obrigatoriamente submetidos à identificação do perfil genético os condenados por crimes dolosos de natureza grave contra a pessoa e aqueles que praticarem crimes hediondos.
Em ambas as hipóteses, o fornecimento do DNA é obrigatório, a coleta deverá ser procedida mediante técnica adequada e indolor e, ainda, o material ficará armazenado em banco de dados pelo prazo prescricional do crime a que é indiciado ou até data anterior determinada em decisão judicial (art. 7º do Decreto-Lei nº 7.950, de 12 de março de 2013).
Tal banco de dados auxiliará nas investigações criminais, pois a lei possibilitará à autoridade policial, mediante autorização do judiciário e quando houver inquérito policial instaurado, acesso às informações constantes no banco de dados de identificação de perfil genético, permitindo o confronto com provas periciais obtidas no feito.
Assim, por meio de materiais genéticos deixados nas cenas dos crimes como vestígios e colhidos como prova (sêmen, fio de cabelo, gotas de sangue, unha, etc.), depois de confrontados com os dados de perfis genéticos armazenados no banco de dados, além de ter-se prova da materialidade, poder-se-á descobrir o autor do delito.
Vale observar que o primeiro banco de dados de DNA nacional do mundo foi criado em 1995 na Inglaterra e no País de Gales, mas os Estados Unidos da América
exerceram notável influência para a criação e a implementação do banco de dados genéticos no Brasil, visto que o sistema de suporte e execução de banco de dados mais conhecido e utilizado advém dos Estados Unidos e foi criado pelo FBI (Federal Bureau of Investigation): o Codis (Combined DNA Index System – Sistema Combinado de Índices de DNA).
Em audiência pública sobre coleta de material genético de condenados, ocorrido em 26/05/2017, no Supremo Tribunal Federal, foram discutidos aspectos técnicos a respeito de DNA aplicada à investigação forense. O tema é tratado no Recurso Extraordinário (RE) 973837, com repercussão geral.
Na ocasião o perito do FBI explanou da importância na utilização do DNA nas investigações e soluções de crimes e que todos os estados hodiernamente possuem banco de dados de material genético de todos os criminosos de crimes violentos e que diariamente são cadastrados DNAs dos demais presos.
Foi questionado nessa audiência, pelo representante do ministério público, sobre a segurança no armazenamento e utilização nas investigações e como a população está segura sobre possíveis erros.
O perito criminal do FBI, Douglas Hares, relatou que o banco de dados dos Estados Unidos da América, está ligado a um reforço da lei e não é aberto a qualquer pessoa fora desse network, dessa forma se tem muito cuidado nos procedimentos para saber quem são as pessoas eleitas a serem perfiladas.
Quando entramos com uma amostra de um crime tem que está na cena do crime, não é utilizada uma amostra que não está na local do delito porque não são evidência que está sendo procurado. E a proteção dos cidadãos está na lei federal e na constituição, onde, não pode ser compartilhado com o público.
Quando o material genético é compatível com o encontrado no local do crime é comum realizar uma nova amostra, não se confiando cegamente de pronto. É coleta outra amostra na pessoa e/ou no local do crime para confrontar para evitar erros cruciais.
Na legislação europeia há uma distinção aos tipos de crimes abarcados para serem incluídos no banco de dados de materiais genéticos, variando muito de país para país, mas o que se poder ver o que estava ocorrendo nos Estados Unidos da América e na Europa também, é que, quando a análise de DNA começa nos níveis de crime de menor potencial ofensivo, foi um avanço nem sucedido e permite a inclusão de outros tipos de crimes, porque não somente os crimes mais sérios fazem parte do trabalho policial ou do papel do judiciário.
Na União Europeia o uso da técnica do DNA foi tão bem sucedido quando a Europa abriu as suas fronteiras, foi também antecipado que isso não somente leva a pessoas normais que viajam de um país para outro, mas o crime também se move de um país para outro facilmente e isso cria a possibilidade de troca de dados.
Na Alemanha, em 1990, a Suprema Corte determinou que fazer análise de DNA somente na parte não codificada do genoma humano é baseada nos processos admissíveis geralmente e só podem ser utilizados em procedimentos nos tribunais. E essa foi o primeiro passo para a utilização do DNA.
Cinco anos depois, o Tribunal Constitucional Federal, determinou que está análise era uma violação dos direitos humanos e desta forma não violava e estava de acordo com a constituição, mas somente era restrita à parte não codificada do genoma, mas, quando se interfere nos direitos humanos é requisito sine qua non a aprovação de uma lei, o que foi feito pelos legisladores da ocasião.
Então a legislação do DNA faz parte do código de procedimento criminal que foi mudado no ano de 1997 e introduziu a análise do DNA de acordo com o adendo número 81 que já coletava amostra de pessoas. Então houve uma base legal para a primeira lei para que a análise de DNA fosse usada apenas para propósitos de identificação e excluiu o uso de informação genética codificada utilizando genes que permitissem a previsão de qualquer comportamento médico ou aparência e uma
terceira restrição foi que a análise de DNA só poderia ser desempenhado quando autorizado por um juiz.
Naquela ocasião a ordem de um magistrado era também necessária para amostras de evidências coletadas nas cenas de crimes, e isso também foi mudado.
4 – O PRINCÍPIO DO "NEMO TENETUR SE DETEGERE"
A Lei nº 12654/12 presta-se a restringir o princípio "nemo tenetur se detegere"?"
Literalmente o princípio "nemo tenetur se detegere" significar dizer que ninguém é obrigado a ser descobrido, a se revelar, essa é a origem da expressão. E esse princípio acaba sendo cunhado no iluminismo, no bojo do modelo acusatório, no qual, o acusado já não é visto como o objeto da prova. Antes disso, no modelo inquisitório, o acusado era objeto da prova, não tendo espaço para esse princípio porque em regra ele deveria cooperar para a investigação e durante o processo.
E o que se verifica é que mesmo sedimentando-se o princípio no modelo acusatório, ele vem ao longo do tempo sempre encontrando resistências. E é um princípio que contém a expressão “é o direito ao silêncio”, e só foi possível ao acusado silenciar quando se permitiu que se pode constituir um defensor, porque o acusado se defendia até então pessoalmente, caso ele não fala-se, silencia-se, estaria indefeso, era praticamente um posicionamento suicida na defesa dele.
Então, a partir do momento que se permite ao acusado constituir um defensor que fala por ele em sua defesa, então abrisse espaço para o direito ao silêncio e para essa tutela que é uma tutela da dignidade daquela pessoa que se vê investigada ou acusada de algum delito.
Então, na evolução, percebe-se que esse princípio acaba ganhando uma feição de direito fundamental, direito de primeira geração, no qual o cidadão se opõe ao poder estatal, o poder estatal que se exerce na persecução penal, desde o momento da investigação até a fase processual, e com isso ele vai ganhando espaço não só na constituição como também nos tratados internacionais que versa sobre direito humanos.
E como garantia inerente ao devido processo legal, encontra-se expressamente no Art. 5º, LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, que é aquele composto de: legalidade e ética no bojo do estado democrático de direito, ou seja, que garante a todos o direito a um processo com todas as etapas previstas em lei, dotado de todas as garantias constitucionais.
É bem verdade que nem um direito fundamental pode ser visto, e esse é o caso também do "nemo tenetur se detegere", como um direito ilimitado, ou seja, todos os direito fundamentais devem coexistir entre si, e essa coexistência faz com que se busque sempre uma solução harmoniosa.
Então, não se pode ter um direito tão absoluto, em que o acusado nunca, jamais, pode ser compelido a qualquer forma de contribuição na investigação ou no processo, sob pena de se aniquilar um direito que também existe na apuração dos delitos e ilícitos, mas também não se pode tolerar que existam restrições de tal monta a esse direito, a exemplo do que ocorre a outros direito fundamentais, que venha a aniquilar aquilo que se chama de núcleo extencial, ou seja, aquilo que o caracteriza como aquele direito.
Então as exceções, se por ventura vierem a serem admitidas a um direito fundamental, elas tem que ser sempre firmadas, fixadas por lei, prévia, escrita, devem ser pautadas no princípio da proporcionalidade e sempre sob a ótica do controle jurisdicional. Com esse conjunto de garantias é que se pode assegurar que uma determinada restrição de direito fundamental seja legítima.
Portanto, essa é uma primeira compreensão sobre esse princípio, de que, não se tem um interesse público na apuração de delitos e do outro lado o interesse privado, particular, daquele cidadão individual de não contribuir com a prova em uma determinada persecução penal.
O que se tem são dois interesses igualmente públicos, assim como é de interesse público a busca da autoria e investigação, também é interesse público que se faça um processo penal ético, pautado na legalidade e espectador da dignidade
humana. Então o que se tem é a contraposição de dois interesses públicos, agora como eles irão se harmonizar é a questão de cada ordenamento jurídico.
No Brasil nós temos a tutela desse princípio na Constituição Federal de 88 no artigo 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; mas também pode-se extrair esse mesmo princípio do devido processo legal, do direito a ampla defesa e da própria presunção de inocência.
Todos esses direitos fundamentais, que formam um feixe de garantias, e se voltam para processo penal, também dela se pode extrair o princípio que ninguém pode produzir prova contra si mesmo. Além disso, pode-se destacar o princípio da dignidade humana que se encontra como valor norteador do estado democrático de direito exposto no artigo 1º, III, da cf88.
De forma mais textual e abrangente, existem princípios tutelados em dois diplomas internacionais de direitos humanos aos quais o Brasil incorporou no seu direito interno, que são: o pacto internacional de direitos civis e políticos no artigo 14, número 3, alinha G: Durante o processo, toda a pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
g) A não ser obrigada a prestar declarações contra si própria nem a confessar-se culpada; e na convenção americana sobre direito humanos, conhecido como o pacto de san josé da costa rica, no artigo 8º, número 2, alinha G:
Artigo 8º - Garantias judiciais
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;
Então não há dúvida de que o princípio tem proteção constitucional, mesmo antes da emenda 45, esses diplomas internacionais tem suporte no artigo 5, § 2º, da constituição federal de 88.
Esse princípio incide sobre dois momentos distintos: no interrogatório e nas provas que dependem de colaboração do acusado. No interrogatório estará presente no interrogatório de mérito, no que diz respeito a acusação propriamente dita, mas não sobre a qualificação, porque na qualificação o acusado fornece seu nome, seu estado civil, profissão, etc, e ao fornecer tais dados não implica em produzir prova contra si mesmo. Mas sobre o interrogatório ele tem sim o direito de permanecer em silêncio e não tem obrigação nem uma de dizer a verdade.
E no tocante das provas que dependem de colaboração do acusado deve-se dividir aquelas de implicam intervenção corporal, que poderá sem invasiva ou não, e aquelas que não compreendem intervenção corporal. E nesse caso, como no Brasil nós não temos, a menos que nós cheguemos à conclusão que a lei 12654/12 se presta a essa finalidade de restringir o princípio, até hoje não existe uma lei que diz: nestas circunstâncias, preenchidas esses requisitos o acusado é obrigado sim a cooperar, a recusa do acusado não é eficaz.
Aqui se tem uma questão muito importante, quando o acusado se recusa a participar, abre-se a princípio três possibilidades: ou ele comete o crime de desobediência (e o princípio não permite que isso aconteça), ou será compelida a execução coercitiva, que é o que resolveria o problema do direito a prova e em terceiro lugar se restaria interpretar desfavoravelmente essa recusa, como se faz âmbito do processo civil nos exames de paternidade, mas aqui, por força do princípio da presunção de inocência não se pode aplicar, porque não se pode extrair nem uma consequência negativa ou desfavorável ao acusado, do ponto de vista probatório devido a sua recusa.
Então o atual cenário é que não se tem uma lei regulamentando o procedimento coerente para capitação do material genético. E o que faz a jurisprudência diante dessa situação? O Supremo Tribunal Federal vem construindo esse princípio dia a dia nos seus julgados. A jurisprudência limita certas investidas contra o indivíduo
investigado e acusado de participar desta ou daquela prova e de se extrair daí quaisquer consequência negativa ou até mesmo se decretar a prisão dele porque ele não coopera.
“ O exame de corpo de delito indireto, fundado em prova testemunhal idônea e/ou em outros meios de prova consistente, revela-se legítimo, desde que, por não mais subsistirem vestígios sensíveis do fato delituoso, não se viabilize a realização do exame direito”
STF, HC 85.955/RJ
Então o Supremo já estabeleceu o acusado não pode ser compelido a participar de exame clínico de embriaguez, de soprar o bafômetro, então o que se conclui é que o STF vem firmando que não pode exigir do acusado nem uma colaboração ativa da produção da prova e não vai responder por desobediência e consequentemente a questão vai se resolvendo por outros meios de prova.
Pra ser ter uma ideia, essa questão é tão debatida que no universo do ordenamento estrangeiro, esse princípio é praticamente restrito ao interrogatório, mas nas provas, no direito estrangeiro, existe mais ou menos um consenso que o acusado tem que cooperar sim e se não coopera fica preso.
5 – CRÍTICAS À LEI 12654/12 E O POSICIONAMENTO DO STF
A primeira tutela vem da Carta Magna de 88 no seu artigo 5º, inciso LVIII, que diz: o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; ou seja, a identificação criminal é excepcional. Isso é que se extrai desse inciso.
O primeiro diploma que se pode citar é a lei 9034/95, que foi revogada e que estabelecia que a identificação criminal de pessoas envolvidas com ação praticada por organizações criminosas será realizada em independentemente da identificação
civil, ou seja, ela estabelece a primeira exceção à regra que está na Constituição Federal de 88.
Depois sobrevém a lei 1054/2000, que vai estabelecer no seu artigo 3º as hipóteses de que haverá a identificação criminal, e ela lei teve uma total abrangência que revogou a lei anteriormente mencionada. E surgi então a lei 12037/09, que vai a exemplo da anterior, regular todas a hipóteses de identificação criminal.
Em seu artigo 3º lista um rol no qual poderá ocorrer a identificação criminal, no qual vejamos:
Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:
I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;
II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;
III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;
IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;
V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;
VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.
Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.
E finalmente a lei 12654/12 ela vai introduzir modificações na lei 12037/09 estabelecendo, criando, esta coleta de materiais genéticos para fins de identificação criminal e que terá pertinência com o artigo 3º inciso VI, fora a alteração que essa lei produziu na lei de execução penal para os condenados.
Essa lei vai tratar da criação dos bancos, para abrigar os perfis genéticos, estabelecendo algumas regras, como:
“Art. 5o-A. Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal.
§ 1o As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante às normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos.
Em decorrência dessa legislação busca-se a criação de um banco de danos de materiais de perfis genéticos e também de uma rede integrada para a comunicação entre os entes da federação, tudo isso para que não só se identifique a questão da autoria de crimes, mas também questões relacionadas a pessoas desaparecidas.
Houve uma publicação em novembro de 2014, em relação à rede integrada, que a contribuição seria a partir da coleta no local do crime, no corpo da vítima e nos acusados e investigados, que segundo o artigo 3º, inciso IV, tenham pelo juiz considerado pela necessidade e ainda alimentado pelos condenados que estão compelidos a fornecer o seu material genético para a composição do banco de dados.
Existe uma série de problemas no qual levou o STF a decidir pela inconstitucionalidade desta lei. O primeiro deles é que se tem uma forma muito ampla para que o magistrado determine quando essa coleta vai ser determinada ou não, essencial para a investigação. E o que seria essencial?
Aqui já aparece uma primeira observação conflitante por não existir o princípio da proporcionalidade exaustiva e não em tese, mas deveria sem em concreto, ou seja, fornecer os requisitos próprios para que se tenha o princípio tutelado. Normalmente em legislações estrangeiras pelo menos se estabelece um parâmetro mais palpável, mais do que isto, a nossa lei não fala em qualquer limitação pra gravidade de delito, seria para qualquer delito. O normal seria que essa coleta se fizesse então, frente ao princípio da proporcionalidade para aqueles delitos de maior gravidade.
Em segundo lugar, existe um problema seríssimo que só se tem uma permissão segundo a lei para a exclusão do material genético no término do prazo prescricional para o delito. A nossa lei não contempla pra a exclusão a absolvição, o arquivamento do inquérito e a rejeição da denúncia, ou seja, amanhã o indivíduo se vê investigado por um homicídio, estupro, vê coletado o seu material genético, por conta de um despacho que determina coletar, e posteriormente se apura que esse indivíduo não é o autor, o que não há elementos para concluir que ele, mesmo com a prova de DNA, foi o autor do delito.
Essa questão do DNA é visto como uma prova tão decisiva, mas o que se consegue provar é que aquela pessoa investigada ou esteve no local do crime ou até esteve com a pessoa, com a vítima. Mas a investigação é mais complexa do que isso.
Por exemplo, em uma hipótese banal, em que a vítima pratica conjunção carnal com o seu namorado e no dia seguinte ela sofre uma violência e acaba assassinada. Quando se vai coletar o material genético é o material do namorado que está lá. Ele foi o autor do homicídio? Não!
Então, essas conclusões apressadas de que na prova pode ser decisiva, e eliminar um grande trabalho para a investigação, também pode ocasionar um grande prejuízo para algum inocente. E ai não se tem na nossa lei um permissivo para excluir esse material genético, ou seja, seria só no término do prazo prescricional.
Bom, a mesma lei 12037/09, no seu artigo 7º, permite: No caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou
ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil.
6 – POSICIONAMENTO A FAVOR DA CRIAÇÃO DO BANCO DE DADOS DE MATERIAIS GENÉTICOS NO BRASIL
O ministro da justiça, o ex-juiz Sergio moro, em reunião da Secretaria Nacional de Segurança Pública (Senasp), com o Conselho Nacional de Secretários de Segurança Pública (Consesp), no Ministério da Justiça, em Brasília, (https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2019/02/25/moro-ironiza-criticas-a-projeto-daqui-a-pouco-so-e-preso-se-concordar.htm) , ironizou com duras palavras em relação ao não colhimento direto do DNA, posicionamento contrário ao STF hodiernamente, defendendo a ampliação dos casos em que a justiça pode extrair a identificação genética de condenados criminalmente. Sendo esse posicionamento defendido no projeto de lei apresentados pelo governo com o objetivo de facilitar o combate ao crime organizado e à corrupção.
O ministro usou de tom de elevada ironia para repelir o assunto de que a obrigação da disponibilização do material genético poderia contrariar princípios da Constituição Federal.
"Há alguns que argumentam que colher o perfil genético é inconstitucional. Particularmente, eu vejo que é [como uma] busca e apreensão de um vestígio corporal. Se é inconstitucional, então também é inconstitucional colher impressão digital", disse Moro.
"Porque, se a pessoa não é obrigada a fazer nada, então também não pode ser obrigada a fornecer impressão digital. E nós, daqui a pouco, vamos caminhar num sentido de que alguém só é preso e levado à cadeia se concorde. Não é assim, não vai a tanto esses direitos relativos ao acusado, ao condenado".
O projeto de Moro amplia a identificação pelo DNA a todos os condenados por crimes dolosos (praticados com o conhecimento de que a ação era ilícita), sem restringir a obrigatoriedade aos crimes violentos ou hediondos.
O ministro defendeu a medida como uma forma de aumentar a efetividade das investigações policiais. "O que isso significa? Que, se o criminoso pratica um crime e ele deixa qualquer vestígio corporal no local, isso pode ser cruzado com o banco de dados, o que aponta um possível responsável se esse perfil [genético] tiver sido extraído anteriormente", disse. "O potencial, portanto, de resolução de casos do Banco Nacional de Perfis Genéticos é muito grande".
7 – SEGURANÇA DA INFORMAÇÃO
Segundo Sêmola (2014, p. 43), ele conceitua que a informação é " conjunto de dados utilizados para a transferência de uma mensagem entre indivíduos e/ou maquinas".
A maioria das definições de Segurança da Informação (SI) (Brostoff, 2004; Morris e Thompson, 1979; Sieberg, 2005; Smith, 2002) pode ser resumido como: abrigo contra o uso ou acesso não permitido à informação, bem como a proteção contra o indeferimento do serviço a usuários autorizados, enquanto a integridade e a confidencialidade dessa informação são preservadas.
Atualmente o conceito de Segurança da Informação está padronizado pela norma ISO/IEC 17799:2005, influenciada pelo padrão inglês (British Standard) BS 7799. A norma técnica de segurança da informação em vigor é: ABNT NBR ISO/IEC 27002:2013.
A SI, Segurança da Informação, não está adstrita somente a sistemas de computadores, redes, informações eletrônicas ou sistemas de armazenamento. O conceito aplica-se a todos os aspectos de proteção
de informações e dados.
de um conjunto de informações, com o intuito de resguardar o valor que possuem para um indivíduo ou uma organização, tendo como propriedades basilares da segurança da informação: confidencialidade, integridade, disponibilidade e autenticidade.
BIBLIOGRAFIA
Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>
BRASIL, Planalto. Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pdf> Acessado em 24/09/2017
BRASIL. Lei nº 12.654/12. Altera as Leis nos 12.037, de 1º de outubro de 2009, e 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal, para prever a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal, e dá outras providências. Diário Oficial da União, D. O. Eletrônico de 29.05.2012.
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Department of Justice. Federal Bureau of Investigations. CODIS – NDIS Statistics. Disponível em: <http://www.fbi.gov/about-us/lab/biometric-analysis/codis/ndis-statistics>. Acesso em: jan. 2014.
