RESUMO.
A presente obra usando o método de pesquisa jurídico- teórica tem por escopo demonstrar a função do árbitro no atual ordenamento jurídico e suas influências no tratamento dos litígios envolvidos. Elencaremos meio que em síntese a atuação do árbitro em diferentes áreas do direito evidenciando o seu modos operandis, conforme atesta a Lei 9307/96 – Lei de Arbitragem. Na presente obra vamos debater de forma vinculada como o árbitro pode atuar como julgador de uma lide através da inclusão da clausula arbitral e também do compromisso arbitral evidenciando conforme a lei arbitral o seu funcionamento no ordenamento jurídico, sem claro, não deixar de mencionar sua acepção histórica e sua evolução desde as jurisdições internacionais até em jurisdições internas, o novo código processo civil também será ora debatido, pois a sua ideologia preconiza a fraternidade de ambas as partes em tentar solucionar o litigio sem aintervenção jurisdicional, ou seja, optando por uma solução extrajudicial e abrindo novos caminhos quanto a solução das contendas judiciais, entretanto cabe demonstrar que não vai ser toda e qualquer contenda que o árbitro atuara, sendo que sua limitação será restringida a direitos de cunho disponíveis .
Palavra chaves: Árbitro, cláusula arbitral, Compromisso arbitral, Direitos disponíveis e confidencialidade.
ABSTRACT.
The present work using the theoretical-juridical research method has the scope to demonstrate the function of the arbitrator in the current legal order and its influences in the treatment of the involved litigations. We will sort the summary of the arbitrator's performance in different areas of law, evidencing his operandi modes, according to Law 9307/96 - Arbitration Law. In the present work we will discuss in a connected way how the arbitrator can act as a judge of a dispute through the inclusion of the arbitration clause and also of the arbitration agreement evidencing according to the arbitration law its operation in the legal system, without clarity, not to mention its meaning historical process and its evolution from international jurisdictions to internal jurisdictions, the new civil procedure code will also be debated, since its ideology advocates the fraternity of both parties in trying to solve the litigation without the jurisdictional intervention, that is, opting for a extrajudicial solution and opening new ways as to the solution of legal disputes, however it is necessary to demonstrate that it will not be any and all disputes that the arbitrator has taken, and that his limitation will be restricted to available rights of appointment.
Key Words: Referee, arbitral clause, arbitral commitment, Available Rigths and confidentiality.
INTRODUÇÃO.
A presente obra visa salientar a importância do árbitro na atual temática jurídica. Com o advento do novo código processo civil – Lei 13.105/2015 o legislador processual civilista numa visão mais constitucional e também numa visão de utilização de métodos extrajudiciais de resolução de conflitos buscou enaltecer três figuras extrajudiciais com o fito de solucionar conflitos sem a intervenção do embate judicial, esses três atores são o mediador, conciliador e a arbitragem, isto é os responsáveis pelo novo código processo civil propuserem para que as partes em litígios pudessem optar pela solução extrajudicial. Contudo, teceremos com mais afinco a figura do árbitro jurídico e sua atuação de solucionar os conflitos sem a intervenção da jurisdição comum, demonstrando através da lei norteadora arbitral que é a Lei 9.307/96 suas obrigações e deveres e como pode ser eficaz a sua atuação dentro do atual ordenamento jurídico.
Teceremos também como será a vinculação do arbitro em certos litígios, pois o árbitro será limitado a contendas que dizem respeito a direitos disponíveis, sendo que esses objetos serão discorridos mais a frente.
O PAPEL DO ÁRBITRO NO ATUAL ORDENAMENTO JURIDICO.
Ao mencionar arbitragem muitos podem achar que se trata de um fenômeno ou ferramenta jurisdicional nova e que somente teve seu destaque com a aparição da Lei 13.105/2015 - Novo Código Processo Civil.
Antes de mais nada é importante frisar que a arbitragem é um instituto muito mais antigo, porém ainda muito tímido por parte da comunidade jurídica e também dos meios midiáticos.
Para discorrer a figura do árbitro no atual momento do ordenamento jurídico, precisamos nos remeter, primeiramente, ao seu embasamento histórico mesmo que em linhas rápidas, para depois discutir o seu papel no pensamento jurídico atual.
Primeiramente, desde que o mundo é entendido por mundo sempre existiam conflitos, aliás, os conflitos faz parte do “DNA” do ser humano, pois através delas são criadas: soluções, punições, descobertas e etc. logo, o papel dos conflitos não só esses que destacamos, mas o seu papel crucial, se não o mais caracterizador é o sentimento de inconformismo, tendo em vista o conflito entre duas ideias ou opiniões, aguisa de exemplo podemos citar o famoso caso milenar em que duas mães brigaram pela quem iria ficar com o bebê e o Rei Salomão decide de maneira sábia quem ficaria com a criança. Grandes civilizações destacavam pessoas de notórios conhecimentos para decidir através de uma decisão o que for melhor para um determinado caso.
A arbitragem se mostra tão valiosa que ela foi um importante instrumento para o impedimento de alguns conflitos bélicos, ou seja, a arbitragem se mostra como um poder de grande relevância que muita das vezes não recebe o crédito que por direito deveria.
Ademais é bom lembrar que na obra de Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme (2015, p. 32) expõe de maneira brilhante que há tempos a figura da arbitragem já fora muito usada, onde destacamos:
A arbitragem é uma das formas de resolução de controvérsias mais antiga do mundo. Foi utilizada na antiguidade e na idade média, pois representava um caminho certo para evitar-se uma confrontação bélica, isso na esfera do direito internacional publico, já nos demais ramos do direito, pode-se falar que a solução de conflitos por meio de árbitros é utilizada há muitos anos, tendo em vista que o próprio platão escreveu sobre juízes eleitos como se fosse a forma mais justa de decisão.
Dessa forma percebemos que a arbitragem não apareceu tão somente com a aparição da Lei 13.105/2015 e nem tampouco com o advento da Lei 9.307/96 a referida tentativa saneadora de conflitos já é utilizada bastante tempo.
Ainda em sua acepção histórica, a arbitragem sendo ela um instituto ou uma ferramenta usada com o intuito exclusivo de resolver um litigio, onde a figura ou o ator principal desse procedimento, ou seja, o árbitro era a pessoa encabeçada para tentar achar uma solução mais justa dado ao caso em debate. Um ser humano em conflito com o outro fica impossível ambas as partes chegarem a um denominador comum, ou seja, o conflito entre duas pessoas precisa ser decidido por um terceiro que não esteja envolvido diretamente com a questão ora debatida, alias é importante destacamos os dizeres de Zenilda Paida ao mencionar na sua obra Mediação e arbitragem como forma de solução de conflitos:
Nessas condições de abalo emocional, por ser característica do ser humano, o individuo conflitante não possui condições psicológicas para encontrar a melhor solução para seu problema. Assim, para amenizar essas situações conflitantes o Estado colocou à disposição da sociedade, pessoas capacitadas munidas de entendimento jurídico para apresentar a melhor solução para o conflito das pessoas envolvidas.
A par disso, percebe-se até nas sociedades mais antigas já propunham uma solução mais célere e eficaz na tentativa de resolver um litigio e não buscando acionar a figura da justiça comum ou justiça formal na tentativa de resolver a lide em questão.
Ainda provando que a arbitragem possui raízes a tempo em nossas legislações o código comercial – Lei 556 de junho de 1850 – já dispunha em seu art. 294 que: em caráter obrigatório, que no juízo arbitral eram decididas as causas entre sócios e sociedades comerciais, durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha.
Não só o código comercial contemplava o juízo arbitral, a guisa de exemplo podemos citar o Regulamento n. 737 no ano de 1850 em seus seguintes dispositivos: art. 37. No ato conciliatório poderão as partes sujeitar-se a decisão do mesmo juiz conciliador; e neste caso o termo por eles assinado e pelo juiz terá força de compromisso. O juiz como árbitro dará sobre ele sentença, que, depois de homologada, será pelo juiz competente executada, com recurso ou sem ele, se assim o convencionarem as partes, art. 411 que diz: o juízo arbitral ou é voluntario ou necessário eart. 418 que também diz: a escolha do terceiro, que tem que decidir as diferenças e divergências dos árbitros entre si, será feita pelas partes simultaneamente com a dos outros, ou seja, voluntário ou necessário ao juízo arbitral.
Como se depreende o papel da arbitragem funciona como uma espécie de “atalho” onde a principal característica é solucionar conflitos o que prova que a arbitragem é sim um instituto muito eficaz não só para desobstruir a maquina estatal, mas também possui uma função social que é solucionar lides.
Ao discorrer, mesmo que em linhas pequenas a historicidade da arbitragem, tentaremos aos poucos demonstrar a sua evolução para depois discorrer a figura do árbitro no atual ordenamento jurídico.
Mencionamos que a arbitragem fora muito usada por sociedades bastante antigas, posto que nessas sociedades eram rotineiros os conflitos e as populações elegiam árbitros com notório conhecimento para tentar solucionar o conflito aparente.
Pois bem! Ao passear pelo tempo verificamos que a arbitragem teve sua aparição na Constituição Imperial de 1824, onde previa o seguinte no seu art. 160: nas cíveis, e nas penais civilmente intentadas, poderão as partes nomear juízes árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recursos, se assim o convencionarem as partes. Também citamos a fim de não perder o raciocínio cronológico o código comercial de 1850 no seu art. 294, já citado em linhas passadas, o regulamento n. 737 de 1850 no seu art. 411 encabeça a função do arbitro, contudo, infelizmente com o advento da lei 1350 de 1866 veio a revogar o instituto da arbitragem, talvez por esse instituto a arbitragem até então muito usada antes da digesta lei aos poucos foi se enfraquecendo.
Realizando um salto temporal nos deparamos no século XX onde como é peculiar em sociedades mais avançadas a arbitragem voltou a ser um costume amplamente usado, onde mais uma vez quem a procura tenta por solucionar com mais celeridade possível a sua lide contenciosa.
Convém notar diante desse quadro já inserido o Brasil na temática da arbitragem o então Presidente da Republica na época Getúlio Vargas aderiu o protocolo de Genebra incorporando através do Decreto 21.187/1932 a validade dos compromissos ou cláusulas compromissórias onde os Estados - partes se obrigam contratualmente em matéria comercial ou outra suscetível de ser resolvida mediante arbitragem, a submeter suas divergências ao juízo de árbitros, ainda que a arbitragem se verifique num pais de jurisdição diferente.
A importância desse ato, ora exercido pelo Presidente Republica a época foi crucial para a aparição da principal lei arbitral – Lei 9307/96 – também faz mister elenca que o Brasil também faz parte da Convenção Interamericana sobre Arbitragem comercial, documento esse datado no Panamá em 1975, entretanto é valiosa a menção da Lei – Modelo arbitral sobre Arbitragem Internacional – UNCITRAL de 21 de junho 1985, essas respectivas leis foram cruciais para o aparecimento da lei norteadora arbitral.
Analisando o prisma temporal da arbitragem onde destacamos importantes documentos que enraizaram o instituto arbitral, assim como elencamos alguns dispositivos que robustecem o juízo arbitral, agora passaremos a uma analise da arbitragem já no seu aspecto legal internamente, isto é, sob um prisma das leis regentes do ordenamento jurídico brasileiro e começamos desde logo com a nossa Constituição Federal de 1988 que encabeça o árbitro como um elemento saneador de um conflito em âmbito trabalhista, onde a mesma vem a tratar do árbitro em âmbito constitucional assim: artigo 114 da CF/88: compete à justiça do trabalho processar e julgar:(...) §1º. Frustrada a negociação coletiva as partes poderão eleger árbitros. Convém notar na perspectiva trabalhista uma inovação legislativa com o advento da Lei 13.467/2017, a chamada Reforma Trabalhista, agora a legislação trabalhista prevê no artigo 507 –A da Consolidação Leis Trabalhistas que o árbitro atuará em contratos de trabalho, onde não havia tal disposição antes da Lei 13.467/2017, onde preconiza a seguinte informação: nos contratos de individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Percebe-se que a nossa atual Constituição Federal de 1988, ou seja, a Constituição cidadã apresenta a arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro através de postulados ou documentos internacionais, vide os decretos e as convenções já demonstradas no presente trabalho, porém ainda carecia de uma normatividade pura ou uma normatividade norteadora sobre o assunto arbitragem.
Com o advento da Lei 9.099/95 a lei intitulada de Juizados especiais cíveis e criminais primou em contemplar contendas jurídicas mais pequenas, isto é, lides de pequena importância para o poder judiciário ordinário, inclusive demostrando através dos seus princípios que são: oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação a aparição dessa lei propôs aos poucos que determinadas lides não fossem resolvidas pelo poder jurisdicional estatal formal, onde as figuras dos conciliadores e juízes leigos funcionam como uma forma de facilitar o entendimento das partes adversárias a chegarem a um denominador comum.
Oportuno se torna mencionar como ilustração os artigos referentes a tais atores:
Art.7 da lei 9.099/95: os conciliadores e juízes leigos são auxiliares da justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em direito, e os segundos, entre advogados com mais de 5 cinco anos de experiência.
Paragrafo único. Juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia perante os juizados especiais, enquanto no desempenho de suas funções.
É importante destacar que os conciliadores e os juízes leigos foram cruciais para a aparição da figura do árbitro, já que o legislador observando a importância de um procedimento mais célere e eficaz tornou por bem não só criar os conciliadores, os juízes leigos e mediadores, mas também, encabeçou e registrou com certeza a figura do árbitro jurídico no ordenamento jurídico na própria lei 9.099/95 em seu artigo 24 que passa a escrever assim: não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta lei. §1º o juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não estiver presente, o juiz convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a audiência de instrução. §2º o árbitro será escolhido dentre os juízes leigos. Oportuno também a descrição do artigo 25 da referida lei que o árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do juiz, na forma dos artigos. 5º e 6º desta lei, podendo decidir por equidade.
Com o apelo social bastante grande, por bem o legislador criou uma lei especial criando detalhadamente as funções, as obrigações, deveres e responsabilidades do árbitro, só então assim nasceu a Lei 9.307/96, a lei que rege a arbitragem.
Ao iniciar o tema, agora numa perspectiva bem interna, devemos entender o árbitro como uma pessoa capaz e que tenha a confiança entre as partes, na teia no art. 13 da Lei 9.307/96: pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes, entretanto, impede observar a importante conceituação do que é a arbitragem ou procedimento arbitral e adotando um conceito em síntese a mesma significa que é uma solução extrajudicial de conflitos onde a lide é decidida por um terceiro ou terceiros, que nada mais é do que o árbitro ou árbitros.
A confiança sem duvidas é a força motriz para qualquer tipo relação e a relação jurídica mais precisamente a arbitral não foge a essa regra antiga, por isso o procedimento arbitral é pautado no principio da confidencialidade, exceto em tratamento de demandas que envolvem a administração publica, inclusive é de bom tamanho mencionar que o procedimento arbitral é formado por alguns princípios inerentes que são: Economia e celeridade, tal principio preconiza a rapidez e redução na prestação jurisdicional (seis meses); simplicidade e informalidade, diz respeito que o procedimento arbitral não exige as formalidades da justiça comum; confidencialidade trata o procedimento arbitral de forma confidencial (exceto com a administração publica); autonomia e eficácia dos julgamentos prima que os julgados são independentes de homologação do poder judiciário e aconfiabilidade: as partes escolherem a forma que seu litigio será resolvido. Sobre o tema é importante citarmos Thiago Rodovalho (2017, p.12):
“o crescente interesse pela arbitragem no Brasil esta diretamente associado aos seus quatro principais atrativos, quais sejam: especialidade do julgador, celeridade, flexibilidade procedimental e confidencialidade”.
Em apartada síntese, o legislador propositalmente ao criar tanto a lei dos juizados especais como a lei arbitral teve por escopo engajar ambos os institutos como um todo os tornando mais célere, entretanto tal ambição não fora alcançada, pois os institutos deveriam ser usados conjuntamente, ou seja, presenciamos no que tange a celeridade processual que a lei dos juizados especiais pegou para si esse trabalho e aos poucos deixando de lado a lei arbitral, tendo em vista que hoje os processos de cunho de juizados especais estão demorando no mínimo 4 a 5 anos, onde uma audiência de chega a ser marcada para daqui 2 a 3 anos, diante dessa situação preocupante, faço a pergunta onde esta a celeridade processual e o mais importante onde esta a razoável duração do processo ?
Entende-se que na década de 90 e inicio dos anos 2000 a população é muito diferente que nas épocas atuais, onde os Tribunais de pequenas causas aguentavam as contendas judiciais, contudo tal premissa não é mais verdadeira, pois a população ficou mais informada nos seus direitos gerando conflitos de interesses o que é normal, contudo culminou numa procura maior tanto nos juizados especais cíveis como na justiça comum e é nesse sentido que os tribunais do Brasil não estão mais aguentando as demandas judiciais por serem muitas.
Impede observar que com o advento do novo código processo civil o árbitro finalmente ganha a publicidade que merece onde o novo diploma processual civil encabeça como postulados incentivadores a mediação, conciliação e a arbitragem, este por ultimo descrito no art. 3º, §1º da Lei 13.105/2015 se não vejamos: não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. §1º é permitida a arbitragem, na forma da lei.
Como forma de deixar o entendimento mais claro e mais sedimentado preliminarmente apresentamos o conceito de mediador, conciliador e árbitro para só depois adentrarmos finalmente na figura deste último no ordenamento jurídico. Começamos com o conciliador que nada mais é do que uma forma extrajudicial de resolução de conflitos, nesta forma de solução extrajudicial o conciliador propõe soluções para as partes e cabe às partes decidirem se aceitam ou não, tal figura adota a forma de autocomposição onde as partes podem ser utilizar, espontaneamente, para encontrarem uma solução para o objeto litigioso. Pode ocorrer dentro ou fora do processo, e, para que se permita a composição entre as partes, estas devem ser maiores e capazes e a contenda deve girar em torno de direitos disponíveis, porém o conciliador não deve ter vínculos com as partes, sendo que na busca da solução o conciliador não poderá utilizar qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem, na teia do artigo 165, §2º do novo código processo civil que passa a escrever assim: os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. §2º o conciliador, que atuara preferencialmente nos casos em que não houver vinculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litigio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
A figura do mediador, que também adota a regra da autocomposição, configura que o responsável pela mediação tenha um envolvimento mais aprofundado seja afetivo ou emocional no trato resolutivo do conflito e através dessa relação que ele direcione as partes possam chegar a uma solução comum, também na teia do artigo 165 (...), §3º o mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vinculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que geram benefícios mútuos. Tal preceito deve ser combinado com artigo 1º da Lei 13.140/2015 que dispõe: esta lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsia entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração publica. Parágrafo único considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estipula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.
O árbitro onde seu conceito e entendimento estão muito bem explicados pelos autores Rinaldo Mouzalas, João Otavio Terceiro Neto e Eduardo Madruga (2016, p. 78):
Na arbitragem, regulada pela Lei 9307/96, a solução do conflito se dá, tal qual na jurisdição, pela intervenção de terceiro imparcial. Este porém, é estranho ao poder judiciário. Trata-se de atividade jurisdicional exercida pelo particular, com permissão legal do Estado (art. 3ª, §1º do CPC/2015). Prova disso é que a sentença arbitral faz coisa julgada, apenas podendo ser desconstituída, judicialmente, se presente algum dos vícios previstos no art. 32 da lei arbitragem. A decisão final do árbitro é considerada título executivo judicial (art. 515, VII do CPC/2015), equiparada, assim, à sentença transitada em julgada. Além disso, Superior Tribunal Justiça já reconheceu a natureza jurisdicional da arbitragem, admitindo a instauração de conflitos de competência entre juízo estatal e câmara arbitral (STJ. CC 111.230/DF. DJe 03.04.14).
O papel do árbitro na atual temática jurídica é de suma importância, já que com a evolução tanto da justiça como também da sociedade, onde a globalização sedimentou que quanto menos tempo for à discussão de um litigio mais é célere a sua resolução. A parti desse pressuposto o árbitro ou a arbitragem passeia por todo ou quase todo o ordenamento jurídico, contudo o procedimento arbitral, isto é o árbitro somente atuará quando a lide envolver direitos disponíveis, sendo que, em um conceito mais apertado diz respeito a um direito que esta ligado a um patrimônio onde as partes poderão gozar, reaver, usar e dispor, ou seja, o árbitro atuará em lides temerárias onde envolver bens em que as partes podem transacionar, realizar acordos e etc. conforme atesta o artigo 1º da Lei arbitral: as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
A arbitragem vem sendo muito procurada, já que a mesma traz em seu bojo muitas vantagens, quais sejam: a especialidade do julgador, celeridade, flexibilidade procedimental e confidencialidade, nessa esteira mencionando por menor a especialidade do julgador, onde estar uma das características mais marcantes do procedimento arbitral junto com a celeridade claro, mas sabemos que se formos comparar a justiça arbitral com a justiça comum percebemos que em certas lides o Juiz de direito pode não atuar de forma positiva por desconhecer a matéria ora debatida, claro que tal desconhecimento não é fruto da falta de interesse do juiz, longe disso, entretanto o juiz também é um ser humano e não um livro, isto é ele não sabe de tudo, pensando nisso as partes caso adotem um Tribunal Arbitral ambas podem escolher um árbitro que seja especializado naquela causa que ambas discutem, por exemplo, se ambas as partes tem um conflito que configure assuntos correlatos a bens imóveis, respectivo tribunal arbitral convocará um árbitro atuante somente nessas questões imobiliárias. Ademais é bom lembrar que com o advento da Reforma Trabalhista estima-se que a arbitragem será muito usada em lides trabalhistas, logo as partes caso optem pela Corte Arbitral poderão escolher árbitros que atuem somente em casos justiça trabalhistas, sendo que tais profissionais geralmente descendem de carreiras jurídicas trabalhistas ou são advogados. Aliás, Thiago Rodovalho (2017, p.12) escreve:
“na justiça estatal, por razões inerentes à sua estrutura organizacional, o magistrado acaba por ser, naturalmente, um generalista. Isso não é um demérito, ao contrario, é necessário, ante a pulverizada gama de conflitos que chegam cotidianamente ao nosso judiciário. Contudo, para certos conflitos mais específicos ou mais complexos, essa qualidade generalista pode não ser positiva”.
Logo, percebe-se que a arbitragem se mostra bastante dinâmica até por que sua missão principal é solucionar litígios de forma mais célere, por isso, será bastante normal citarmos algumas áreas do direito que envolve direitos disponíveis, onde começamos com o direito civil mais precisamente ao tema que rege aos contratos.
O inicio do procedimento arbitral, além de começa a eleger um árbitro o referido procedimento começa com a convenção de arbitragem, que nada mais do que uma formalização da escolha de um tribunal arbitral e sendo presidida por um árbitro a sua submissão na solução de tentar resolver o litigio, inclusive tal procedimento esta descrita no artigo 3º da lei 9.307/2015: as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
Também é oportuno mencionar o conteúdo descrito no artigo 4º da lei arbitral: a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
É importante frisarmos que a convenção de arbitragem e a cláusula arbitral são regidas pelo direito contratual e são clausulas aderentes, ou seja, é quando uma das partes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente estipuladas pela outra, diante disso entende-se que o procedimento arbitral não possui a impetração de peças recursais.
Nota-se que o papel das partes a escolha do árbitro deve obedecer também aos princípios norteadores do contrato que são: principio da autonomia privada que preconiza que as partes são totais responsáveis pelos seus direitos, ou seja, sua atuação deve lograr na busca de interesses próprios através da sua plena liberdade contratar que no caso tem a total autonomia de optar por um juízo arbitral; principio da obrigatoriedade da convenção (pacta sunt servanda) também preconiza a liberdade e autonomia de contratar, contudo o que ficou acordo e estipulado pelas partes é o que vale, logo se as partes escolherem uma corte arbitral X e um árbitro X serão essas figuras que valem no contrato ou clausula arbitral; principio da relatividade dos efeitos dos contratos, aqui funciona o entendimento de que não há um terceiro estranho protegendo as partes de um individuo estranho no contrato e por fim, princípios da função social dos contratos e o principio da boa fé.
Além disso, percebe-se que em negócios jurídicos a celebração dos contratos com valores vultosos, desde que sejam direitos disponíveis já dispõe que se caso algum conflito for suscitado durante o cumprimento do contrato já existe uma cláusula elencando que se caso houver tal fenômeno o árbitro poderá atuar com o intuito de dirimir o conflito, onde o entendimento do artigo 4º da lei 9307/96 deve ser combinado também com o art. 853 Código Civil.
Art. 4. Lei 9307/96: a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
Art. 853 CC: admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial.
Nessa esteira é imperioso destacar que a cláusula compromissória é a própria convenção que vincula os contratantes a um juízo arbitral futuramente se caso houver conflito no tocante ao cumprimento do contrato, contudo o compromisso arbitral moldasse na temática de que os contratantes estão ou já existe um litigio, resumidamente a cláusula arbitral vincula as partes a um juízo arbitral futuramente já o compromisso arbitral atua num prisma onde o conflito já existe.
Saindo da esfera cível e agora adentrando no direito tributário percebe-se que o árbitro também possui o seu grau importância no que tange agora a lides tributárias mais precisamente sob um enfoque nos créditos tributários, aliás, é bom lembrarmos o que estatui o art. 139 e 142 do Código Tributário Nacional:
Art. 139 CTN: o credito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.
Art. 142 CTN: compete privativamente à autoridade administrativa constituir o credito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passível e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Paragrafo único: a atividade administrativa é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Nesta seara esta patente que o árbitro também poderá exercer o seu mister, já que de acordo com o art. 142 e 139 CTN é justamente uma obrigação de pagar um tributo. Em tempos de crise onde muitas pessoas jurídicas e físicas não estão conseguindo adimplir com suas obrigações o árbitro atua de maneira cirúrgica justamente no intuito de aproximar o contribuinte e o fisco, sobre o tema é impossível não salientarmos os dizeres da Dra. Priscila Faricelli de Mendonça (2014, p.114):
“a arbitragem seja viável preventivamente à constituição do credito tributário, na medida em que a complexidade da legislação e até mesmo das obrigações acessórias dos contribuintes merece sejam incrementados meios de diálogos entre o contribuinte e fisco como forma de conferir segurança as praticas tributarias”
Sabemos que o processo tributário atua bipartidamente no que tange a cobrança dos tributos onde primeiramente à mesma atua num prisma administrativo que obedece as seguintes etapas com a aparição da Hipótese incidência, fato gerador, obrigação tributária, lançamento e constituindo um crédito tributário, no que tange a cobrança judicial temos a inscrição, constituição da divida ativa e por fim a execução fiscal.
Não é segredo para ninguém que o dialogo entre o fisco e o contribuinte não é das mais amigáveis possíveis, ora, estamos falando de cobrança de valores e valores altíssimos, partindo desse pressuposto o árbitro possui autonomia nessa esfera quando a discussão envolve valores que podem ser negociados, tendo em vista que se os valores forem discutidos na esfera judicial poderá se alastrar por anos. Visando a solução mais célere do referido problema o árbitro poderá atuar nessa esfera. Inclusive é de bom tom descrever que em questões de ordem tributária os arbitraristas poderão atuar em contendas que envolvam: fixação e definição de preço de mercado, valor venal, valor da terra nua, ou seja, conceitos amplos e abstratos, mas que possuem extrema relevância para definição de base imponível de exações, respectivamente impostos sobre a renda (casos de preços de transferências), impostos sobre a propriedade territorial urbana e imposto territorial rural.
Cumpre obtemperar que a arbitragem também atua na esfera do direito administrativo, ou seja, na administração publica no que toca aos serviços públicos – Lei 8.987/95 ao formular contratos de concessão que em apartada síntese significa uma celebração de contrato administrativo ora realizada pela concessionaria de serviço, onde é importante expor os dizeres do doutrinador Matheus Carvalho em sua obra Manual de Direito Administrativo (2016, p. 616):
“a concessionaria de serviço publico é particular que celebra contrato administrativo, tornando-se executor do serviço publico descentralizado. Contrato de concessão de serviço públicos somente pode ser celebrado com pessoas jurídicas ou consórcios de empresas, não se admitindo a assinatura da avença com pessoa física”.
Como a concessionaria de serviços públicos atua mediante contrato, contrato esse sob a égide da administração a Lei n º 11.196/2005 alterou a Lei que rege os serviços públicos – Lei 8.987/95 e inseriu o artigo 23 –A, cabendo a sua descrição assim:
O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei 9307/96.(grifo nosso)
Ademais, cumpre salientar que dispositivo acima deve ser entendido em consonância com o art. 3º e 4º da lei arbitral, ou seja, tem que haver a clausula arbitral ou compromisso arbitral na hora da elaboração do contrato.
No caso acima sabemos que o principio da confidencialidade não é adotado, tendo em vista que há certo interesse publico envolvido, ademais impede observar que o direito publico abraçou também o procedimento arbitral, já que em demandas como essa que envolve o trato da coisa publica onde esses procedimentos possuem uma carga burocrática bastante grande, logo o procedimento arbitral sendo feita antecipadamente com cláusula e o compromisso arbitral essas lides poderão ser solucionadas de maneira mais célere e não prejudicando não só a coisa publica, mas também não prejudicando a população.
Provando que a arbitragem é um procedimento cujo custo e beneficio é vantajoso para as partes além do procedimento adotado pela lei arbitral, também a lei vislumbra um outro tipo de procedimento arbitral ainda mais célere que no caso chama-se arbitragem expedita que em seu conceito significa um procedimento arbitral simplificado, isto é um procedimento cujo único árbitro é quem decidira, logo o tribunal arbitral não ficara sob a responsabilidade do caso, e sim um único árbitro é quem tomara a decisão, esses tipos de procedimento são para contendas jurídicas menos complexas, ou seja, são demandas que não precisam ter uma analise não muito criteriosa, aliás a própria lei arbitral já expõe tal regra em seu artigo 21, §2º da Lei 9.307/96:
Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.
§2º. Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
Tal modalidade pode ser bastante vantajosa, posto que os custos do procedimento arbitral na modalidade arbitragem expedita chega-se ao seu patamar mínimo.
É sabido pela comunidade jurídica que o processo civil esta sofrendo uma crise, pois a mesma não esta aguentando as tantas demandas judiciais que ela recebe todos os dias, por isso que com o advento do novo código processo civil em que enfatiza logo em seus primeiros artigos que as partes poderão adotar juízos arbitrais para solução dos conflitos.
É imperioso destacar que as câmaras arbitrais possuem árbitros altamente capacitados com relação ao exercício de seu mister, a primeira vista as partes podem até sentir-se inseguras por achar que o árbitro pode ser “qualquer pessoa”, apesar da lei arbitral expor tal descrição, porém na prática, os árbitros na grande maioria das vezes são pessoas dotadas de conhecimento técnico aprofundado, isto é são pessoas que possui nível superior acadêmico ou até mais, por isso seu papel no ordenamento jurídico atual é bastante importante, já que vai decidir uma lide, ademais é bom lembrar que em 90 % dos árbitros descendem de carreiras jurídicas demonstrando uma certa intimidade não só com o trato das leis, mas também que suas sentenças se equivalem a de juízes de direitos. Contudo, é importante mencionar que a decisão dos árbitros dar-se-á por uma sentença arbitral como se fosse uma sentença judicial, mas lembrando que não é, com fulcro no artigo 23 da Lei 9.307/96 no seguinte teor: a sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado o prazo para apresentação é de 6 (seis) meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.
Neste interim, é correlato o entendimento de que a sentença arbitral também se dará nos mesmos moldes de uma sentença judicial comum, ou seja, a sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do poder judiciário e, sendo condenatória, constitui titulo executivo, conforme o artigo 31 da Lei arbitral. Inclusive é imperioso destacar uma decisão a respeito do assunto:
“Arbitragem – lei nº 9.307/96 – inconstitucionalidade por violação ao artigo 5º, XXXV da Constituição Federal – afastamento – preceito constitucional que não impede a renuncia das partes a submeter-se a questão litigiosa à apreciação judicial, a qual não excluída, porem, a manifestar-se sobre a validade do ato – direito patrimonial disponível – obediência ao pacta sunt servanda – transação entre as partes que atribui à decisão do laudo arbitral efeitos de ato jurídico perfeito” (TJSP, AI 124.217-4/SP, Rel. Rodrigues de Carvalho, 5ª Câmara de Dir. Priv., jul. 16.09.1999).
Neste diapasão a função do árbitro dentro do ordenamento jurídico se equivale a uma importância igualmente do juiz de direito, por isso as partes devem estar pleno de acordo com a procura do árbitro, já que uma vez escolhida à justiça arbitral e a decisão sendo ela ora orquestrada por uma sentença arbitral a mesma não poderá suscitada por via recursal, conforme depreende-se na luz da jurisprudência:
“é cediço que o juízo arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrario, implica realiza-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o ‘risco’ de serem derrotadas na arbitragem (precedente: REsp 450881 de relatoria do Ministro Castro Filho, publicado no Dj 26.05.2003). Destarte, uma vez convencionado pelas partes clausula arbitral, o árbitro vira juiz de fato e de direito da causa, e a decisão que então proferir não ficara sujeita a recurso ou à homologação judicial, segundo dispõe o art. 18 da Lei 9.307/96, o que significa categoriza-lo como equivalente jurisdicional, porquanto terá os mesmos poderes do juiz togado, não sofrendo restrições na sua competência. 18. Outrossim, vige na jurisdição privada tal como sucede naquela publica, o principio do Kompetenz – Kompetenz, que estabelece ser o próprio juiz quem decide a respeito de sua competência” (STJ, MS 11.308/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª seção, jul. 09.04.2008, Dj 19.05.2008, p.1).
No que toca a Lei 8.078/90 – código de defesa do consumidor – o procedimento arbitral também é adotado, contudo devemos fazer uma breve ponderação ao juízo consumerista, posto que apesar do assunto arbitragem esta inserida na seção ‘cláusulas abusivas’, vide o art. 51, VII, CDC a jurisprudência é uníssona em mencionar que a arbitragem poderá ser sim inserida na relação de consumo, ou seja, o que o dispositivo legislativo quis dizer é que a norma não pode obrigar as partes a inserir na cláusula do contrato de consumo a arbitragem compulsória, de acordo a jurisprudência: “o art. 51, VII do CDC se limita a vedar a adoção previa e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante de eventual litigio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral. As regras dos art. 51, VIII do CDC e 34 da lei 9514/97 não são incompatíveis. Primeiro porque o art. 34 não se refere exclusivamente a financiamento imobiliários sujeitos ao CDC e segundo porque, havendo relação de consumo, o dispositivo legal não fixa o momento em que deverá ser definida a efetiva utilização da arbitragem” (STJ, REsp 1.169.841/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª turma, jul. 06.11.2012, Dje 14.11.2012).
Ainda dentro da analise da arbitragem no plano consumerista tal entendimento de que arbitragem não pode ser imposta e gerando uma cláusula abusiva é que a arbitragem precisa ou ser facultativa ou voluntaria, ou seja, nesse ramo do direito o papel árbitro só é invocado caso ele for ou escolhido pelas partes ou se as partes concordarem com tal juízo privado.
Reiterando que o papel do árbitro é de suma importância no ordenamento jurídico é que possui num mesmo patamar do juiz de direito a valiosa e mais importante decisão que é dizer o direito, atestam-se que o árbitro descende de carreiras jurídicas, logo reforçando a ideia de que os árbitros possuem conhecimento na matéria, a guisa de exemplo podemos citar que o novo código ética e disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil preconiza em casos de cobranças de honorários profissionais são aplicadas a mediação, à conciliação, à arbitragem ou qualquer outros meio adequado de resolução de conflitos e também que as disposições deste código aplicam-se no que couber, também a mediação, à conciliação e à arbitragem, quando exercidas por advogados, vide os artigos 48 §4º e 77 do novo código ética e disciplina da Ordem dos Advogados Brasil, ou seja, o árbitro não só responderá pelo código ética é disciplina da sua respectiva Câmara arbitral, mas também responderá nos moldes do código de ética e disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil se caso ele exercer a profissão de advogado.
Dessa forma, conclui-se que a função do árbitro é bastante dinâmica é funciona como uma espécie de ‘parceiro’ do Poder Judiciário estatal, onde nitidamente percebemos que os Tribunais do Brasil não estão aguentando as demandas judiciais que todos os dias aparecerem, o estado das demandas judiciais é bastante preocupante, já que as várias semanas da conciliação ora realizada pelos Tribunais do Brasil não estão surtindo o efeito esperado, pois os conflitos são muitos. A população brasileira, ainda não possui o costume de acionar a arbitragem seja por falta de conhecimento do procedimento arbitral seja mesmo por falta de informação. A arbitragem precisa ser espalhada precisa ser divulgada conjuntamente com os outros métodos de resoluções de conflitos, vide a conciliação e mediação, contudo a arbitragem possui uma certa vantagem, pois não há uma burocracia ao atendimento do conflito, pois o que o árbitro almeja é a resolução do conflito. Logo a função da arbitragem dentro da justiça é buscar uma eficiência ligada à rapidez na tentativa de solucionar o conflito e com a aparição do novo código de processo civil e com as mídias digitais a arbitragem finalmente será uma rotina na vida dos brasileiros e tentara pelo menos desafogar o poder judiciário que anda muito assoberbado de processos.
Por fim, a figura do árbitro precisa ser enaltecida com mais rigor apresentando suas competências e finalidades e demonstrando ser um meio bastante eficaz e eficiente na resolução de conflitos jurídicos, por isso essa figura passeia pelo ordenamento jurídico, ou seja, possui atuação nas mais diversas áreas do direito para justamente não só reduzir a carga de processos do poder judiciário, mas também exercer um papel essencial que é resolver o conflito.
CONCLUSÃO.
Ao longo desta obra discutimos a importância inestimável do árbitro no ordenamento jurídico, demonstramos que a figura do árbitro já é muito usada desde civilizações muito antigas e que sua prática esta provada ser eficaz.
Debatemos a evolução do procedimento arbitral nas mais variadas ordenações jurídicas onde citamos suas contribuições no âmbito civil, no que tange a contratos, mostramos sua atuação em âmbito tributário e também demonstramos no aspecto do direito publico envolvendo a administração publica, nas relações consumeristas, mostramos também a sua atuação na reforma trabalhista, onde o legislador deixou patente sua atuação no artigo 507 – A da Consolidação das Leis Trabalho.
Destacamos também a importância das mais variadas leis que permearam o ordenamento jurídico brasileiro sem deixar de lado as disposições legislativas internacionais que culminaram no enrijecimento do procedimento arbitral. Onde citamos código comercial – Lei 556 de junho de 1850, Regulamento n. 737 no ano de 1850, Constituição Imperial de 1824, Convenção Interamericana sobre Arbitragem comercial, Decreto 21.187/1932 – Decreto esse assinado pelo Presidente Republica Getúlio Vargas e também mencionamos a Lei Modelo da UNCITRAL sobre a arbitragem comercial internacional de 21 de junho de 1985.
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