Felizes as nações entre as quais o conhecimento das leis não é uma ciência.
(Marquês de Beccaria)
RESUMO
Tem por objeto a (in)aplicabilidade da Teoria do Direito Penal do Inimigo em um Estado Democrático de Direito. Realizou-se uma pesquisa bibliográfica a respeito dos aspectos fundamentais da ciência e da doutrina penal que se relacionam diretamente com o Direito Penal do Inimigo no intuito de se trazer a maior compreensão possível sobre o tema. Foram apresentadas as principais características, a base filosófica e as críticas mais relevantes envolvendo a referida teoria, fazendo-se uma análise acerca da violação das garantias individuais que alicerçam a Democracia.
Palavras-Chaves: Direito Penal; Direito Penal do Inimigo; Estado Democrático de Direito; Garantias Individuais.
SUMÁRIO
2 A CIÊNCIA DO DIREITO PENAL.. 8
3 a evolução doutrinária do direito penal.. 12
3.4.1 Funcionalismo Penal Teleológico, Dualista ou Moderado.. 15
3.4.2 Funcionalismo Penal Sistêmico, Radical ou Monista.. 16
3.5 as velocidades do direito penal. 16
4 o direito penal do inimigo.. 17
4.1 a base filosófica para o conceito de inimigo.. 18
4.2 principais características.. 20
REFERÊNCIAS BIBLIOGRáFICAS.. 29
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho é uma análise da aplicabilidade da Teoria do Direito Penal do Inimigo em um Estado Democrático de Direito como meio de combate ao aumento constante da criminalidade. Serão apresentadas as principais características, bem como as críticas doutrinárias e as implicações relativas a possíveis violações às garantias individuais.
O Direito Penal do Inimigo, proposto pelo jurista alemão Günther Jakobs, começou a ser desenvolvido no final dos anos 80. De acordo com o professor da Universidade de Bonn, a utilização da teoria seria meio eficaz de repressão a criminosos de alta periculosidade.
No início dos anos 2000, com a escalada do terrorismo, Jakobs voltou a elaborar a teoria e, em 2003, publicou a obra Direito Penal do Inimigo, na qual, dentre outras coisas, discorreu acerca das características, da possível efetividade das medidas, bem como apresentou o conceito de inimigo. O conceito de inimigo proposto por Jakobs tem base filosófica na doutrina do contratualismo, ou seja, o indivíduo se torna inimigo quando, ao ameaçar a sociedade de forma reiterada, rompe o contrato social, e, consequentemente, deixa de ser cidadão.
Nesse contexto, o exame das ciências penais, como a Dogmática Penal, a Política Criminal e a Criminologia, se mostrará fundamental para a compreensão das características e métodos propostos por Jakobs, como também para a análise e previsão das consequências jurídicas e sociais da aplicação de medidas extremas com o intuito de se reduzir a violência.
A evolução da doutrina penal será estudada para que se compreenda o Funcionalismo Sistêmico, defendido por Jakobs, que tem o Direito Penal como sistema autônomo que objetiva a proteção integral da norma penal, e é nessa proteção integral que se fundamenta o Direito Penal do Inimigo.
As características da teoria – podendo-se citar como umas das principais a flexibilização de garantias individuais - também recebem inúmeras críticas, e é na análise dessas críticas que se pretenderá demonstrar a (in)aplicabilidade do Direito Penal do Inimigo em um Estado Democrático de Direito.
Neste trabalho, é utilizada metodologia essencialmente bibliográfica, de acordo com a pesquisa em livros, jurisprudência e artigos disponibilizados na Rede Mundial de Computadores.
Buscando-se garantir a melhor compreensão, o presente artigo foi balizado em quatro itens. Primeiramente, faz-se mister analisar as Ciências do Direito Penal. Posteriormente, estuda-se a evolução doutrinária do Direito Penal. Em seguida, busca-se perceber a base filosófica e as características do Direito Penal do Inimigo. Por último, analisa-se a (in)compatibilidade da teoria com as garantias individuais do Estado Democrático de Direito.
2 A CIÊNCIA DO DIREITO PENAL
O estudo das ciências penais se mostra de extrema importância para a análise das características e dos efeitos da aplicação da teoria do Direito Penal do Inimigo, pois tem por objeto o crime, o criminoso e a sanção penal.
A quantidade de ciências penais existentes é controversa, uma vez que cada uma delas tende a possuir autonomia em relação às demais, diante disso, serão estudadas no presente trabalho aquelas que se apresentam como mais importantes: a dogmática penal, a política criminal e a criminologia.
2.1 DOGMÁTICA PENAL
A dogmática penal, como pode se inferir da própria nomenclatura, preceitua que as normas penais são absolutas, dogmas, e vinculam a interpretação dos princípios e regras do Direito Penal.
Nas lições do professor Cleber Masson:
A dogmática penal tem a missão de conhecer o sentido das normas e princípios jurídico-penais positivos e desenvolver de modo sistemático o conteúdo do Direito Penal. Tem as normas positivas como ponto de partida para solução dos problemas. O direito é parte componente da cultura humana e deve ser interpretado de modo que lhe permita cumprir as tarefas éticas, sociais e econômicas da atualidade. Nesse sentido, a dogmática penal é a interpretação, sistematização e aplicação lógico-racional do Direito Penal.[1]
Afirmam Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo, citando Luiz Flávio Gomes e Guilherme Jorge Yacobucci, que,
Visando interpretar e aplicar o Direito Penal, busca a dogmática penal elaborar um sistema de modo lógico e racional, mas aliada à Política Criminal. Nos dias atuais, fala-se de uma dogmática aberta, de sorte que a ciência penal não pode ser reduzida a um sistema fechado, pois deve procurar certos fins valiosos.”[2]
Entende-se, dessa forma, que dogmática penal é o imperativo indeclinável que impõe o cumprimento dos preceitos positivados.
2.2 POlÍTICa criminal
A política criminal foi inicialmente desenvolvida na Alemanha, sob a denominação Escola de Política Criminal, tendo como pioneiro o austríaco Franz Ritter von Liszt, professor de Direito Penal das Universidades de Giessen e de Marburgo.
Franz Ritter von Liszt era contrário à tese de existência de um criminoso nato, nem tampouco de um tipo antropológico de delinquente. Para Liszt, citado por Rogério Greco, a pena teria funções preventivas, tanto geral como especial.[3]
Segundo o professor Rogério Sanches Cunha, a política criminal tem como essência a precípua finalidade de trabalhar as estratégias e meios de controle da criminalidade, com caráter teleológico. E é caracterizada pela posição de vanguarda no que diz respeito ao Direito vigente, uma vez que, enquanto ciência, sugere e orienta as mudanças às normas penais em vigor.[4]
Rogério Greco, citando Edgard Magalhães Noronha, explica que são características dessa escola:
a) método lógico-jurídico para o direito penal e experimental para as ciências penais; b) distingue o imputável do inimputável, sem se fundar, porém, no livre-arbítrio, e sim na determinação normal do indivíduo; c) aceita a existência do estado perigoso; d) tem o crime como fato jurídico, mas também como fenômeno natural; e) a luta contra o crime far-se-á não só pela pena, mas também com as medidas de segurança.[5]
De acordo com Rogério Greco, é de Franz von Liszt a famosa frase: “O Código Penal é a Carta Magna do delinquente e o Direito Penal é a barreira intransponível da Política Criminal.”[6]
2.3 criminologia
Conforme assevera o professor Cleber Masson: “O Direito Penal é uma disciplina normativa que declara ‘o que deve ser’. Por sua vez, a Criminologia é uma ciência empírica que estuda ‘o que é’”[7]
Rogério Greco destaca que:
O papel do criminólogo mostra-se importantíssimo, podendo-se dizer indispensável na compreensão e na prevenção da delinquência. Sendo eleitas como objeto da criminologia a análise do comportamento delitivo e a reação social, deverá o criminólogo delimitar seu âmbito de estudo, sob pena de se perder ao longo de divagações extremamente abstratas que fogem à sua finalidade.[8]
Constata-se que a criminologia se presta à análise do comportamento delituoso e de todas as questões que lhe são inerentes, buscando assim a soluções que previnam ou diminuam a ocorrência de infrações penais.
Sobre as áreas de estudo do criminólogo, Rogério Greco afirma que: “Podemos destacar como suas principais áreas de estudo: a) o delito; b) o delinquente; c) a vítima; e d) o controle social.”[9]
De acordo com Luiz Flávio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina, trata-se de uma ciência empírica que tem como objeto de análise o estudo do crime, da pessoa do infrator, da vítima, bem como do controle social do controle delitivo, e apresentar uma informação válida contrastada acerca da origem, dinâmica e variáveis do crime (levando-se em consideração este como problema individual e como problema social), assim como os programas de prevenção eficaz e técnicas de intervenção positiva no delinquente e nos diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito.[10]
Nota-se que as áreas de estudo da criminologia são compatíveis com as principais questões relacionadas à teoria do Direito Penal do Inimigo, o delito e o respectivo controle social, por exemplo, fazendo-se com que tais aspectos promovam, em muitos momentos, a interação entre os campos de aplicação de pesquisas realizadas pelos estudiosos que se debruçam sobres essas questões.
3 a evolução doutrinária do direito penal
3.1 positivismo jurídico
Originou-se na Alemanha, em 1870, a partir dos estudos de Karl Binding, o positivismo jurídico, que dava preferência à cientificidade, não levando em conta os juízos de valor e limitando o objeto de análise ao direito positivo. É considerada a doutrina responsável pelo conceito clássico de delito.
O formalismo conferido pelo positivismo jurídico aos comportamentos humanos era exacerbado, a partir do princípio de que a conduta seria apenas um movimento corporal que acarreta a modificação do mundo exterior.
Segundo Cleber Masson, o positivismo jurídico “pretendeu aplicar ao direito os mesmos métodos de observação e investigação que eram utilizados nas ciências experimentais o que rapidamente se percebeu inaplicável(...)”[11]
Nas precisas lições de Luiz Flávio Gomes, Antonio García-Pablos de Molina e Alice Bianchini:
O Direito positivo estuda-se em si mesmo, separado do resto da realidade, isolado desta, como se fosse uma realidade independente. Com o que acaba por se transformar em um formalismo normativista, que se ocupa exclusivamente da norma, afastando-se o jurista (completamente) do social e do valorativo. Em um mimetismo fiel ao métodos próprios das ciências da natureza procura-se apenas a ligação formal dos conceitos jurídico-positivos; com base neles, por indução, constrói-se o sistema; depois podem ser extraídos novos conceitos e se obter as lógicas consequências por via dedutiva, fechando-se assim o ciclo: indução-dedução, que caracteriza todos os métodos das ciências experimentais.[12]
No positivismo jurídico, os princípios da legalidade e da segurança jurídica eram respeitados de forma excessiva, posicionando-se de maneira extremamente formal e normativista.
3.2 neokantismo penal
A Teoria Neokantista possui estrutura causalista, sendo desenvolvida nas primeiras décadas do Século XX. O maior representante do neokantismo é Edmund Mezger, com visão neoclássica, destacando a superação do positivismo por meio da introdução da racionalização no método.
No neokantismo, não há alteração da estrutura do conceito analítico de crime. A conduta permanece como elemento do fato típico, no entanto, de forma mais abrangente, não como ação, mas como comportamento, alcançando também a omissão.
Segundo Cleber Masson, o neokantismo substituiu o método puramente jurídico-formal do positivismo, e acolheu como objetivo fundamental o entendimento dos fenômenos e categorias jurídicas, indo além da simples definição formal ou explicação causal.[13]
O neokantismo, conforme leciona ainda Masson:
Permitiu, ainda, a introdução de elementos normativos e subjetivos nos tipos penais. A ilicitude passou a ser uma concepção material, sendo aceita como lesividade social, com o auxílio do conceito de bem jurídico. Por sua vez, adotou-se a teoria psicológico-normativa, revestindo a culpabilidade com o juízo de reprovabilidade.[14]
Pelo neokantismo, a conduta passou a possuir significação social e deixou de ser considerada como simples movimento corpóreo. A teoria possibilitou a graduação do delito conforme a gravidade da lesão provocada.
3.3 garantismo penal
Nas brilhantes lições de Bobbio, citado por Rogério Greco:
As normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que encontram-se mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento possui uma norma fundamental, que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado de ordenamento.[15]
É nessa hierarquia de normas que Luigi Ferrajoli baseia o modelo garantista por ele proposto. As normas que contrariam a constituição padecem do vício de inconstitucionalidade e não podem desrespeitar os direitos constitucionalmente estabelecidos pelo Estado Democrático de Direito.
O sistema garantista de Ferrajoli é assentando em 10 axiomas fundamentais, que são: Nulla poena sine crimine: princípio da retributividade; Nullum crimen sine lege: princípio da reserva legal; Nulla lex (poenallis) sine necessidade: princípio da economia do Direito Penal; Nulla necessitas sine injuria: princípio da lesividade; Nulla injuria sine actione: princípio da exterioridade da ação; Nulla actio sine culpa: princípio da culpabilidade; Nulla culpa sine judicio: princípio da jurisdicionaridade; Nullum judicium sine probatione: princípio acusatório; Nulla accusatio sine probatione: princípio do ônus da prova; Nulla probatio sine defensione: princípio do contraditório e da ampla defesa.
Para Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo, Ferrajoli dá à expressão garantismo três significados diferentes, o primeiro designa um modelo normativo de direito, o segundo designa uma teoria jurídica e o terceiro uma filosofia política.[16]
Nesse sentido, Luigi Ferrajoli, aludido por Rogerio Greco, aduz que: “garantismo -entendido no sentido do Estado Constitucional de Direito, isto é, aquele conjunto de vínculos e de regras racionais impostos a todos os poderes na tutela dos direitos de todos-, representa o único remédio para os poderes selvagens.”[17]
3.4 funcionalismo penal
O Funcionalismo Penal, também chamado de pós-finalismo, nas lições de Rogério Sanches Cunha, é um movimento da atualidade, uma corrente doutrinária que tem por objeto a análise da real função do Direito Penal e que se divide em dois segmentos mais importantes: o Funcionalismo Teleológico, de Claus Roxin, e o Funcionalismo Sistêmico, de Günther Jakobs.[18]
3.4.1 Funcionalismo Penal Teleológico, Dualista ou Moderado
O Funcionalismo Teleológico, Dualista ou Moderado tem como maior representante o jurista alemão Claus Roxin, que buscou a reestruturação do Direito Penal como principal meio de proteção aos bens jurídicos.
O Funcionalismo Teleológico buscou uma ruptura com o Finalismo. De acordo com os ensinamentos de Luis Greco:
O finalismo pensa que a realidade é unívoca (primeiro engano), e que basta conhecê-la para resolver os problemas jurídicos (segundo engano – falácia naturalista); o funcionalista admite serem várias as interpretações possíveis da realidade, de modo que o problema jurídico só pode ser resolvido através de considerações axiológicas, isto é, que digam respeito à eficácia e a legitimidade da atuação do Direito Penal. [19]
De acordo com Rogério Sanches cunha:
“Para o funcionalismo teleológico (ou moderado), que tem como maior expoente Claus Roxin, a função do Direito Penal é assegurar bens jurídicos, assim considerados aqueles valores indispensáveis à convivência harmônica em sociedade, valendo-se de medidas de política criminal.”[20]
3.4.2 Funcionalismo Penal Sistêmico, Radical ou Monista
Já o Funcionalismo Sistêmico, Radical ou Monista tem como maior expoente Günther Jakobs, que defende o Direito Penal como sendo um sistema autônomo, que tem como fundamento a defesa da norma penal, assegurando-se assim a vigência desse sistema.
Segundo Rogério Sanches Cunha, as premissas sobre as quais se fundamenta o Funcionalismo Radical deram azo ao desenterramento da Teoria do Direito Penal do Inimigo, representando a construção de um Direito próprio para o tratamento do indivíduo considerado “infiel ao sistema”, ou seja, o inimigo.[21]
3.5 as velocidades do direito penal
O conceito de velocidades do Direito Penal foi proposto pelo doutrinador espanhol Jesús-Maria Silva Sánchez e diz respeito ao tempo pelo qual o Estado conduz a ação penal até a efetiva aplicação da pena àquele que pratica determinada infração penal.
Nas lições do professor Rogério Sanches Cunha:
A 1ª velocidade enfatiza as infrações penais mais graves, punidas com penas privativas de liberdade, exigindo, por este motivo, um procedimento mais demorado, que observa todas as garantias penais e processuais penais. [...] Já a 2ª velocidade relativiza, flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punição mais célere, mas, em compensação, prevê como consequência jurídica do crime sanção não privativa de liberdade (penas alternativas). [22]
A doutrina classifica o Direito Penal do Inimigo como sendo de 3ª velocidade, pois há uma combinação da 1ª velocidade, na qual se pune com penas privativas de liberdade, com a 2ª velocidade, onde há flexibilização ou eliminação de direitos e garantias fundamentais.
Contudo, analisando-se por outra perspectiva, observa-se que a doutrina, quando assim o faz, incorre em equívoco, uma vez que o Direito Penal do Inimigo, na realidade, propõe a existência de apenas uma única velocidade desde a ação penal até a respectiva punição. Desse modo, a Teoria do Direito Penal do Inimigo não se enquadra à noção de “velocidade” proposta por Silva Sanchez, pois não há distinção entre as espécies de pena e sempre se buscará o procedimento mais célere possível, isto é, o Direito Penal do Inimigo impõe a existência de apenas uma única velocidade penal.
4 o direito penal do inimigo
O Direito Penal do Inimigo foi desenvolvido pelo professor alemão Günther Jakobs (Mönchengladbach, 26 de julho de 1937), a partir do Funcionalismo Penal Sistêmico, buscando-se a total proteção da norma penal.
O primeiro esboço proposto pelo Professor da Universidade de Bonn começou a ser escrito na segunda metade da década de 1980, na Alemanha, que teve como fato marcante a queda do Muro de Berlim, em 09 de novembro de 1989, resultante na unificação das Alemanhas Ocidental e Oriental.
Jakobs vivia na Alemanha Ocidental, capitalista, que, com a queda do muro, foi unificada à Oriental, socialista, e que possuía realidade social completamente diferente, ou seja, um mundo diametralmente oposto àquele ao qual ele estava acostumado.
Por isso, o Direito Penal do Inimigo surgiu como um Direito Penal do Medo, medo dos problemas sociais que a integração com o Povo da Alemanha Oriental poderia causar. No entanto, a teoria, repleta de conceitos considerados autoritários, não prosperou, pois o Mundo, naquele momento, seguia rumo à Democracia, que se mostra incompatível com tais conceitos.
Na década de 1990, Jakobs voltou a escrever sobre o assunto, sem, no entanto, propor conclusivamente a teoria. Foram os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001 - nos quais radicais islâmicos integrantes da Al-Qaeda (organização fundamentalista baseada no Afeganistão) lançaram aviões comerciais contra o World Trade Center e o Pentágono, localizados nos Estados Unidos da América - que trouxeram novamente ao meio jurídico o debate sobre ser o Direito Penal o principal instrumento de controle dos “inimigos” da sociedade.
Diante desse cenário, em que se iniciou a chamada Guerra ao Terror, Jakobs publicou, em 2003, a obra Direito Penal do Inimigo, consolidando definitivamente a teoria de mesmo nome, que vem sendo, desde então, amplamente debatida e criticada, não só pelos estudiosos do Direito, como também por aqueles que estudam as formas mais eficazes de redução da criminalidade.
4.1 a base filosófica para o conceito de inimigo
A teoria e o próprio conceito de inimigo propostos por Jakobs baseiam-se filosoficamente na doutrina do contratualismo, que tem como expoentes os filósofos Jean-Jacques Russeau, Imannuel Kant, Johann Fichte e Thomas Hobbes.
De acordo com Jakobs, Russeau e Fichte são especialmente aqueles autores que fundamentam o Estado de modo estrito, mediante um contrato, e que entendem o delito no sentido de que o delinquente infringe o contrato social, de maneira que já não participa dos benefícios deste e, a partir desse momento, já não vive com os demais cidadãos dentro de uma relação jurídica.[23]
No entanto, defende Jakobs que o ordenamento jurídico deve manter também o criminoso dentro do Direito. Ele aduz que isso se dá devido a uma dupla razão, porque, por um lado, o delinquente tem direito a voltar a ajustar-se com a sociedade e, para que isso ocorra, deve manter a condição de pessoa, por outro lado, o delinquente tem o dever de proceder à reparação do bem lesado e não pode despedir-se arbitrariamente da sociedade por meio do ato praticado.[24]
Hobbes, segundo Jakobs, tinha consciência dessa situação e fazia distinção apenas para a hipótese de rebelião ou de alta traição(crimes contra o Soberano), pois a natureza desse tipo de delito causaria ao delinquente a recaída ao estado de natureza, sendo que aquele que incorresse em tal violação penal seria castigado não como súdito, mas como inimigo.[25]
Na visão de Jakobs, Kant, assim como Hobbes, também não fundamentava o Estado de modo estrito, e considerava inimigo apenas aquele que permanentemente ameaça a sociedade. Nesse sentido, segundo Kant, citado por Jakobs, o Direito Penal do Cidadão é o Direito de todos, já o Direito Penal do Inimigo se aplicará somente àqueles que se constituem contra inimigo do Estado, e, frente ao inimigo, é só coação física, até chegar ao estado de guerra.[26]
Defende ainda Jakobs que essa coação pode ficar limitada a um duplo sentido. Primeiramente, o Estado não necessariamente excluirá do inimigo todos os direitos. E, em segundo lugar, o Estado não tem que fazer tudo o que é permitido fazer, mas pode conter-se, em especial, para não fechar a porta a um posterior acordo de paz. Mas isso em nada altera o fato de que a medida executada contra o inimigo não significa nada, mas só coage. Segundo ele, o Direito Penal do Cidadão mantém a vigência da norma, o Direito Penal do Inimigo (em sentido amplo, incluindo-se as medidas de segurança) combate perigos.[27]
É do contratualismo que surge, portanto, segundo Rogério Sanches Cunha, as inspirações de Jakobs, em pleno século XXI, para quem o inimigo moderno caracteriza-se como sendo o terrorista, o traficante de drogas, de armas e de seres humanos, os membros de organizações criminosas transnacionais.[28]
4.2 principais características
Dentre as principais características do Direito Penal do Inimigo, pode-se citar a antecipação da punibilidade, a falta de proporcionalidade entre a pena prevista para a infração penal consumada e para aquela que antecipa a punibilidade, bem como a flexibilização de garantias individuais como forma de enfretamento à delinquência.
A antecipação da punibilidade consiste na tipificação dos atos preparatórios, nos quais ainda não houve, no iter criminis, a exteriorização de condutas, ou seja, o agente pode ser punido sem praticar qualquer ato de execução, basta somente que esteja planejando a prática de um delito considerado grave.
Sobre o iter criminis, Zaffaroni e Pierangelli, mencionados por Rogério Greco, ensinam que:
Desde que o desígnio criminoso aparece no foro íntimo da pessoa, como um produto da imaginação, até que se opere a consumação do delito, existe um processo, parte do qual não se exterioriza, necessariamente, de maneira a ser observado por algum espectador, excluído o próprio autor. A este processo dá-se o nome de iter criminis ou “caminho do crime”, que significa o conjunto de etapas que se sucedem, cronologicamente, no desenvolvimento do delito.[29]
Rogério Greco afirma que “O iter criminis, assim, é composto pelas seguintes fases: a) cogitação (cogitatio); b) preparação (atos preparatórios); c) execução (atos de execução); d) consumação (summatum opus); e) exaurimento.”[30]
Preleciona ainda professor mineiro que:
O inciso II do art. 14 do Código Penal assevera que o crime é tentado quando, iniciada a sua execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. A lei penal, com a redação dada ao aludido inciso, limitou a punição dos atos praticados pelo agente a partir de sua execução, deixando de lado a cogitação e os atos preparatórios. Regra geral é que a cogitação e os atos preparatórios não sejam puníveis. Em hipótese alguma a cogitação poderá ser objeto de repreensão pelo Direito Penal, pois cogitationis poenam nemo patitur. Contudo, em determinadas situações, o legislador entendeu por bem punir de forma autônoma algumas condutas que poderiam ser consideradas preparatórias, como nos casos dos crimes de associação criminosa (art. 288 do CP) e a posse de instrumentos usualmente destinados à prática de furtos (art. 25 da LCP).[31]
Pode a punição pela prática dos atos preparatórios ser desproporcional em relação à do delito consumado, pois é levada em consideração a periculosidade do agente, e não somente a culpabilidade pela eventual conduta delituosa.
Nesse contexto, para que haja o efetivo combate àqueles que adquiriram o status de inimigo, necessita-se do enrijecimento das leis penais, estabelecendo-se, desse modo, o Direito Penal do Cidadão, aplicável aos que infrinjam a lei penal de forma não habitual, e o Direito Penal do Inimigo, destinado aos que, devido à insistente violação do ordenamento jurídico, perdem a condição de cidadãos. Diante disso, o inimigo não tem direito a usufruir de todas as garantias fundamentais constitucionalmente previstas.
O Direito Penal do Inimigo tem um caráter prospectivo, pois se baseia na periculosidade, constituindo-se como o Direito Penal do Autor. Diferentemente do Direito Penal do Cidadão, que se fundamenta na culpabilidade, sendo chamado pela doutrina de Direito Penal do Fato.
Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo explicam que:
A expressão Direito Penal do fato significa que as leis penais somente devem punir fatos causados pelo homem e lesivos a bens jurídicos de terceiro. Não se pune o pensamento, mas sim as manifestações exteriores do ser humano.”[32]
Acerca do Direito Penal do autor, os ilustres mestres ensinam claramente que: “O Direito Penal do Autor é marcado pela punição de pessoas que não tenham praticado nenhuma conduta. Pune-se alguém pelo seu modo de ser ou pela sua característica ou condição pessoal e não pelo seu fato.”[33]
O Direito Penal do Cidadão mostra-se garantista, conforme o modelo proposto por Luigi Ferrajoli, pois impõe a preservação de todos os direitos fundamentais da pessoa humana. Por outro lado, o Direito Penal do Inimigo tem por escopo a supressão de garantias individuais, visando à efetividade da aplicação da sanção ao agente criminoso que não reconhece a autoridade do Estado.
A descrição vaga dos tipos penais aplicáveis ao inimigo se apresenta como uma forma de mitigação do princípio constitucional da legalidade penal, e tem por objetivo o enquadramento de todas as condutas que eventualmente possam apresentar perigo à sociedade, implicando assim na possibilidade de maior abrangência da lei penal.
De forma precisa, Manuel Cancio Meliá preceitua que:
O ponto de partida de qualquer análise do fenômeno, que pode denominar-se a “expansão” do ordenamento penal, está, efetivamente em uma simples constatação: a atividade legislativa em matéria penal, desenvolvida ao longo das duas últimas décadas nos países de nosso entorno, tem colocado, ao redor do elenco nuclear das normas penais, um conjunto de tipos penais que, vistos desde a perspectiva dos bens jurídicos clássicos, constituem hipóteses de “criminalização no estado prévio” a lesões de bens jurídicos, cujos marcos penais, ademais, estabelecem sanções desproporcionalmente altas. Resumindo: na evolução atual, tanto do Direito Penal Material, como do Direito Penal Processual, pode constatar-se tendências que, em seu conjunto, fazem aparecer no horizonte político- criminal os traços de um “Direito Penal da colocação em risco” de características antiliberais.[34]
Para a efetivação do controle da criminalidade objetivada pelo Direito Penal do Inimigo, devem ser ampliados os poderes de polícia. Além disso, a legislação penal aplicável ao inimigo deve também prever o controle judicial posterior dos atos policiais, isto é, a autoridade policial está autorizada a praticar todos as diligências que entender necessárias à investigação, e só então, em momento posterior, é que haverá a apreciação judicial (uma espécie de homologação) dos atos praticados.
Outra característica marcante do Direito Penal do Inimigo é a possibilidade de que se use qualquer meio de prova e também qualquer tipo de método para se obter a prova do delito. Nesse ponto é que se apresenta uma das partes mais controvertidas do Direito Penal do Inimigo, pois, quando se passa a desconsiderar determinado indivíduo como sendo um cidadão, levando-se em conta a mitigação de direitos fundamentais, é possível que se utilize até mesmo a tortura como modo coativo de se conseguir a prova cabal da existência de uma infração penal.
Tem-se ainda que o Direito Penal do Inimigo busca também o endurecimento da execução penal, diante do fato de considerar o inimigo precisa ser rigidamente punido e que só uma punição severa é capaz de fazê-lo pôr fim à reincidência delituosa, além do fato de que dificilmente o inimigo volta a ser cidadão.
Em resumo, conforme demonstra o Professor Rogério Sanches Cunha:
“As principais características do Direito Penal, para esse inimigos, são: (i) antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios; (ii) condutas descritas em tipos de mera conduta e de perigo abstrato (flexibilizando o princípio da ofensividade); (iii) descrição vaga dos crimes e das penas (flexibilizando o princípio da legalidade); (iv) preponderância do direito penal do autor em contraposição ao direito penal do fato (flexibilizando o princípio da exteriorização do fato); (v) o surgimento das chamadas “leis de luta ou combate”; (vi) o endurecimento da execução penal; (vii) restrição de garantias penais e processuais, característica do Direito Penal de Terceira Velocidade.”[35]
5 CRÍTICAS AO DIREITO PENAL DO INIMIGO E A (IN)COMPATIBILIDADE DA TEORIA COM O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
O Direito Penal do Inimigo é considerado por grande parte da doutrina como sendo uma espécie de legislação simbólica, pois se enquadra às três características principais de tal conceito.
As três principais características de uma legislação simbólica, propostas pelo professor Marcelo Neves, são: Atividade lefigerante como forma de demonstrar a supremacia do grupo no poder, leis que trazem aparente resposta aos anseios sociais e legislação que somente adia a solução do problema.
Assumindo-se que o Direito Penal do Inimigo pode ser usado pelo grupo que detém o poder, pode-se concluir que a teoria aqui estudada se tornará, em verdade, não meio de proteção da norma penal, mas sim instrumento de controle social e de manutenção do poder nas mãos daqueles que legislam, provocando, desse modo, a intensificação das desigualdades sociais.
A mídia, usando do sensacionalismo, canaliza as tensões e anseios sociais por segurança pública, na maioria das vezes, propondo e/ou apoiando que se realizem mudanças extremas na legislação penal (criação de mais tipos penais, aumento de pena, pena de morte) objetivando soluções rápidas para os problemas sociais relacionados ao aumento da criminalidade, mudanças essas que se baseiam na teoria do Direito Penal do Inimigo.
Não há estudos que demonstrem a efetividade da aplicação da teoria do Direito Penal do Inimigo, por isso, não há como afirmar se decerto tal teoria se concretizaria a longo prazo como eficaz no combate ao crime organizado e se as medidas nela baseadas não se constituam apenas em uma forma de adiamento da solução do problema.
O professor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni é um dos maiores críticos do Direito Penal do Inimigo, afirmando inclusive que, na realidade, o verdadeiro inimigo do Direito Penal é o próprio Günther Jakobs.
A respeito da problemática em torno da conceituação de inimigo, Zaffaroni assevera que, para Jakobs, todo delinquente é um inimigo.
Sobre a complicada distinção entre os indivíduos de uma sociedade entre cidadão e inimigos, Zaffaroni aduz que:
Na teoria política, o tratamento diferenciado de seres humanos privados do caráter pessoas (inimigos da sociedade) é próprio do Estado absoluto, que, por sua essência, não admite gradações e, portanto, torna-se incompatível com a teoria política do Estado de direito.[36]
Sobre as dificuldades sobre as questões do terrorismo, o professor argentino, argumenta que:
A rigor, sabemos muito poucas coisas e entre as que ignoramos está a resposta à pergunta sobre a solução do problema do terrorismo no mundo. A esse respeito, sabemos apenas o que o direito penal pode fazer e, é claro, sabemos também que isso não é o bastante e nem sequer podemos afirmar que tenha alguma eficácia. Por conseguinte, a pergunta correta – porque é a única que podemos fazer – é a seguinte: o que o direito penal pode fazer em relação aos terroristas? A resposta é bastante óbvia: se ninguém faz nada, o direito penal nada pode fazer; se delitos são cometidos, seus responsáveis devem ser individualizados, detidos, processados, julgados, condenados e levados a cumprir pena. É isso que o direito penal pode fazer.[37]
Parte da doutrina, nesse sentido Eugenio Raúl Zaffaroni e Rogério Greco, é firme ao associar a teoria de Jakobs à ideologia do Nacional-Socialismo alemão, mais conhecido como o Nazismo de Adolf Hitler, devido à distinção entre tipos de seres humanos e a supressão de garantias individuais. Mas essa associação, respeitando-se a eminência dos referidos doutrinadores, constitui-se em uma afirmação extremamente temerária e deriva da radicalização de argumentos, que deve ser afastada pelo bem do debate jurídico.
A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito que tem como um dos princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana, princípio esse que se mostra inconciliável com os preceitos propostos pela teoria do Direito Penal do Inimigo.
O caput do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é claro ao dispor que todos são iguais perante a lei, sem nenhuma distinção de qualquer natureza, o que impõe a inconstitucionalidade de normas penais que diferenciem as pessoas entre cidadãos e inimigos.
Dentre as medidas concebidas por Jakobs como necessárias à proteção integral da norma penal - proteção essa decorrente do Funcionalismo Radical - e que são expressamente vedadas pela CRFB/88, podemos citar a tortura; a inobservância do princípio da legalidade penal e do princípio da individualização da pena; a imposição das penas de morte, salvo em caso de guerra declarada; penas de caráter perpétuo; o descumprimento do devido processo legal; a obtenção de provas por meios ilícitos; e a incomunicabilidade do preso.
Quanto a essa temática, são precisas as lições de Manuel Cancio Meliá:
Quando se aborda uma valoração do Direito Penal do Inimigo como parte do ordenamento jurídico-penal, sobretudo se pergunta se deve ser aceito como inevitável segmento instrumental de um Direito Penal moderno. Para responder esta pergunta de modo negativo, em primeiro lugar, pode-se recorrer aos pressupostos de legitimidade mais ou menos externos ao sistema jurídico-penal no sentindo estrito: não deve haver Direito Penal do Inimigo porque é politicamente errôneo (ou: inconstitucional). Em segundo, pode argumentar-se dentro do paradigma de segurança ou efetividade no qual a questão é situada habitualmente pelos agentes políticos que promovem este tipo de normas penais: o Direito Penal do Inimigo não deve ser porque não contribui à prevenção policial-fática de delitos. Estes são, naturalmente, caminhos transitáveis, que de fato se transitam na discussão e que se devem transitar.[38]
O próprio Jakobs tem ciência de que o Direito Penal do Inimigo só é efetivo se for aplicado como um todo. É um mal a inserção de fragmentos de tal teoria em um Estado Democrático que não permita a distinção entre indivíduos, uma vez que todos os cidadãos poderiam ser tratados como inimigos, pois nem todo delinquente é um adversário do ordenamento jurídico.[39]
Diante das características apresentadas, tem-se que o modelo doutrinário concebido pela teoria do Direito Penal do Inimigo é evidentemente incompatível não só com a Ordem Constitucional Brasileira, como também com a ordem constitucional de qualquer Estado Democrático de Direito que tenha por escopo a preservação de garantias individuais mínimas.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho possibilitou o entendimento da base filosófica e das características determinantes da Teoria do Direito Penal do Inimigo, e, com isso, a constatação da incompatibilidade da aplicação das ideias propostas por Jakobs em um Estado Democrático de Direito.
Verificou-se que o Direito Penal do Inimigo tem o crime apenas como fato jurídico, e não como fato natural, desconsiderando como eficientes as estratégias de controle da criminalidade estudadas pela Política Criminal e pela Criminologia.
Fundamentado no Funcionalismo Radical, o Direito Penal do Inimigo ergue-se como instrumento de proteção integral da norma penal, e, para que essa proteção exista de forma infalível, constitui-se como Direito específico para aqueles que se opõem de forma permanente ao sistema penal.
No entanto, deve-se evitar esse tipo de ramificação do Direito, uma vez que, conforme se comprova pelos registros da História, podem assumir o poder de legislar grupos que objetivam a eliminação de outros grupos de indivíduos e, com a justificativa de erradicar a violência, promovem genocídios de consequências incomensuráveis.
Conforme pontuado no decorrer deste trabalho, o Direito Penal do Inimigo é classificado pela doutrina jurídica como a Terceira Velocidade do Direito Penal, devido à junção da primeira com a segunda velocidade, contudo, observou-se que, na realidade, a teoria proposta por Jakobs se desenvolve em única uma marcha processual, isto é, não há na teoria diferenciação entre os tipos de pena, sendo que o procedimento penal se desenvolve no ritmo mais acelerado possível para que se concretize a incolumidade da norma penal.
E é nessa temática que se tem um dos principais pontos de incompatibilidade do Direito Penal do Inimigo com o Estado Democrático de Direito, já que neste não é permitida a flexibilização de garantias individuais, como por exemplo a supressão do contraditório e da ampla defesa, quando se trata de ação penal capaz de infligir ao réu a pena de reclusão, sendo que, na realidade, o Estado Democrático de Direito tem como alicerce fundamental o respeito e a proteção às garantias individuais por ele insculpidas.
Resta evidente que o Direito Penal do Inimigo se firma como uma espécie de legislação simbólica, principalmente no que diz respeito à característica de normas que trazem aparente resposta aos anseios sociais. Quando aqueles que legislam se veem incapazes (em todas as acepções do termo) de resolver os problemas sociais, se apoiam nos traços mais marcantes da teoria de Jakobs e apontam medidas como o aumento desproporcional das penas como solução para a elisão da delinquência, desprezando o fato de serem essas medidas realmente efetivas ou não a longo prazo.
Outra questão relevante sobre o tema é a obscura conceituação de inimigo, pois tal conceito pode variar de acordo com as tensões sociais, o que se apresenta como um problema que pode acarretar consequências drásticas.
Do ponto de vista de uma sociedade politicamente instável, tem-se que qualquer pessoa que não se adeque ao prisma ideológico dominante pode ser considerada um inimigo e sofrer todas as medidas características do Direito Penal do Inimigo, e, dentre as mais radicais, pode-se citar a imposição de medida de segurança baseada somente na periculosidade do agente, mesmo que não se tenha havido qualquer ato lesivo a bem jurídico.
Ponto que também se mostrou de extrema importância para o tema estudado é o fato de que, conforme demonstrado, Jakobs alerta que o Direito Penal do Inimigo só pode ter eficácia se for implementado como um sistema inteiro. Sendo maléfica a inserção de fragmentos de tal teoria em um Estado Democrático que não permita a distinção entre indivíduos, uma vez que todos os cidadãos poderiam ser tratados como inimigos, pois nem todo delinquente é um adversário do ordenamento jurídico.
Por fim, de tudo que foi até aqui estudado, percebeu-se que a adoção de medidas extremas como forma de combate ao crime organizado, ao terrorismo, ou a qualquer outro tipo de prática que passe a ser considerada como excessivamente perigosa, se mostra sempre como meio mais rápido e tentador de se resolver o problema relativo à criminalidade desenfreada, mas os defensores do Direito Penal do Inimigo ignoram que esse tipo de problema tem raízes sociais imensamente profundas e complexas, ou seja, a longo prazo, medidas radicais como a eliminação de garantias fundamentais serão somente mais uma fonte de distúrbios sociais, e não a solução para se alcançar a paz social.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRáFICAS
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GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito Penal. Parte Geral. v. 2. Editora Revista dos Tribunais, 2007.
GRECO, Luis.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I / Rogério Greco. – 19. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017.
JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal no inimigo: noções c críticas / Günther Jakobs, Manuel Cancio Meliá; org. e trad. André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli. 2. ed. - Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral – vol. 1 / Cleber Masson. 11ª ed. rev. atual. Ampl. - Rio de janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.
SALIM, Alexandre; AZEVEDO, Marcelo André de. Direito Penal, Parte Geral / Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo– 9ª ed. rev, ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2019.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O Inimigo no Direito Penal. 2ª Edição. Rio de janeiro: Editora Revan, 2007. Coleção Pensamento Criminológico, volume 14. Tradução Sérgio Lamarão.
