RISCOS SOCIAIS ABARCADOS PELA PREVIDÊNCIA SOCIAL
O risco está atrelado a um fato futuro e incerto, nos casos dos riscos sociais de responsabilidade da previdência social não é diferente, tanto ocorrendo por meio de circunstancias laborais ou da própria vida, o benefício social tem o papel de amenizar a contingência social sofrida concedendo uma prestação, em regra financeira, correspondente ao fato gerador previamente determinado. No caso do Brasil, os riscos sociais foram estabelecidos no artigo 201 da Constituição Federal de 1988, como se pode observar:
"Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no§ 2º.
Desses contingentes sociais mencionados é importante que sejam destacados os eventos decorrentes de doença ou invalidez como consta no primeiro inciso do artigo 201 da Constituição federal, tendo em vista a necessidade de ilustrar o problema abordado e a hipótese levantada neste trabalho, no tocante a tal contingente social é possível se atribuir dois benefícios diferentes, O benefício assistencial de prestação continuada previsto no diploma legal 8742/93 intitulada de lei orgânica da assistência social (LOAS) e o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez instituído pela lei 8213/91, muito embora sejam regulados por legislações diferentes, suas concessões são de responsabilidade do INSS e mantém entre si uma relação de semelhança no que tange a condição de incapacidade, mas se opõem em relação as características de vinculo com a previdência social, vez que para a concessão do beneficio de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez existe a necessidade de comprovar além da incapacidade laboral, o vínculo com o INSS na qualidade de segurado, enquanto que no caso do benefício assistencial o postulante não necessita ser segurado da previdência social, devendo além da incapacidade de maior duração, semelhante ao que ocorre nos casos de aposentadoria por invalidez, também comprovar a sua situação de miserabilidade, conforme pode se observar nas legislações citadas abaixo:
Lei 8213/91
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Lei 8742/93
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
O ERRO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO COMO PRETENSÃO RESISTIDA
O dever geral de prestação de serviço do INSS, conforme já exposto na Instrução Normativa 77, faz da sua inobservância fundamento para formação da lide, configurando a pretensão resistida. Nesse sentido mesmo o INSS conhecendo dos fatos, conforme o argumento sustentado pelo relator do julgamento do RE 631240, o eminente ministro Luiz Roberto Barroso, de que “é necessário dar oportunidade do INSS conhecer dos fatos”, neste caso, bastaria o servidor optar por avaliar o segurado em relação a um tipo de benefício em detrimento de outro que não satisfaça os critérios legais para que ocorra a pretensão resistida, já que o INSS tem o dever de dar continuidade ao processo de instrução e oferecer o melhor benefício. Nesse sentido, a avaliação da IN 77 é o recorte legislativo fundamental para viabilizar a discussão do problema levantado por esse trabalho, conforme os argumentos seguintes:
O indeferimento administrativo é incapaz de vincular o objeto da demanda judicial, por carecer de fundamentação sob quais condições seriam ou não concedido o benefício tutelado pelo INSS, preceito estabelecido no artigo 691 da IN 77, conforme se pode observar;
Art. 691. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações em matéria de sua competência, nos termos do art. 48 da Lei nº 9.784, de 1999.
§ 1º A decisão administrativa, em qualquer hipótese, deverá conter despacho sucinto do objeto do requerimento administrativo, fundamentação com análise das provas constantes nos autos, bem como conclusão deferindo ou indeferindo o pedido formulado, sendo insuficiente a mera justificativa do indeferimento constante no sistema corporativo da Previdência Social.
§ 2º A motivação deve ser clara e coerente, indicando quais os requisitos legais que foram ou não atendidos, podendo fundamentar-se em decisões anteriores, bem como notas técnicas e pareceres do órgão consultivo competente, os quais serão parte integrante do ato decisório.
§ 3º Todos os requisitos legais necessários à análise do requerimento devem ser apreciados no momento da decisão, registrando-se no processo administrativo a avaliação individualizada de cada requisito legal.
A fundamentação genérica é contrária ao disposto no artigo 691 da IN 77 mencionado anteriormente, sendo incapaz de cumprir com os requisitos exigidos por lei, mas ainda assim tem vinculado o objeto da demanda judicial.
Quanto à instrução do processo administrativo, se pode observar que há uma imposição ao servidor público para que persista na avaliação do requerente em relação a outro benefício que possa ter direito;
Em relação aos demais artigos citados abaixo, fica mais explícita a viabilidade da hipótese levantada por esse trabalho, uma vez que pesa sobre a autarquia o dever de ser oferecido o benefício mais vantajoso, o mais compatível com o fato gerador ou contingência social sofrida pelo beneficiário do sistema;
Da fase decisória
Art. 687. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.
Art. 688. Quando, por ocasião da decisão, for identificado que estão satisfeitos os requisitos para mais de um tipo de benefício, cabe ao INSS oferecer ao segurado o direito de opção, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles.
§ 1º A opção deverá ser expressa e constar nos autos.
§ 2º Nos casos previstos no caput, deverá ser observada a seguinte disposição:
I - se os benefícios forem do mesmo grupo, conforme disposto no art. 669 , a DER será mantida; e
II - se os benefícios forem de grupos distintos, e o segurado optar por aquele que não requereu inicialmente, a DER será fixada na data da habilitação do benefício, conforme art. 669.
Art. 689. Se por ocasião do atendimento estiverem presentes as condições necessárias, será imediatamente proferida a decisão.
Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.
A POSSIBILIDADE DE AJUIZAR AÇÃO PREVIDENCIÁRIA COM REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DIVERSO DO PEDIDO FORMULADO NA VIA JUDICIAL
O Supremo Tribunal Federal (STF) em sessão plenária do dia 27 de agosto de 2014 entendeu pelo parcial provimento do recurso extraordinário (RE) 631240, em que o instituto nacional do seguro social (INSS) defendia a exigência de prévio requerimento administrativo antes de o segurado ajuizar ação para concessão de benefício previdenciário. Para o relator e para maioria do plenário, a exigência do requerimento administrativo não fere a garantia de livre acesso ao judiciário, com previsão no artigo 5º, inciso XXXV, da constituição, tendo em vista que diante da falta de pedido administrativo não se poderia caracterizar lesão ou ameaça a direito.
Para o ministro Barroso, relator do caso, não haveria interesse de agir do segurado que não tenha inicialmente protocolado seu requerimento administrativo junto à autarquia, fundamentando pela necessidade de oportunizar o INSS conhecer da necessidade do beneficiário, o Ministro Teori Zavascki acompanhou o voto do relator mencionando o fato do direito ao benefício previdenciário não poder ser concedido de ofício, por se tratar de um direito potestativo.
Todos os ministros que se pronunciaram em favor da tese do relator utilizaram como fundamento principal o contingente de demandas judiciais causado pela vulgarização das ações judiciais, posicionamento que revela a opção por uma jurisprudência defensiva. Com tudo, o RE 631240 trouxe alguns pontos positivos, aprimorando o procedimento administrativo do INSS, pois estabeleceu critérios e prazos que a autarquia se viu obrigada a cumprir, como o prazo de 45 dias para conclusão do processo administrativo sob pena de permitir o ajuizamento da ação sem a necessidade do requerimento administrativo, considerando o excesso de prazo como uma negativa tácita diante da má prestação do serviço público.
Vencidos o Ministro Marco Aurélio e a Ministra Carmen Lúcia que se posicionaram no sentido de desprover o recurso, por reconhecer o desrespeito ao princípio da inafastabilidade do poder judiciário, entendendo ser o requerimento administrativo barreira ao exercício do direito de ação, em seus votos mencionaram momentos históricos em que o ingresso ao judiciário era pautado por condições arbitrárias, até a evolução da constituição de 1988 que consagra atualmente não somente lesão bem como ameaça a lesão de direito.
A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que estabeleceu a necessidade de prévio requerimento administrativo para se ajuizar ações judiciais de natureza previdenciária não vincula o benefício analisado na esfera administrativa ao pedido pretendido na via judicial, constatação feita por meio da adoção de uma interpretação sistemática do acórdão proferido pela suprema corte no Re 631240, tendo em vista ser a forma mais apropriada dentre os mecanismos hermenêuticos disponíveis, já que sobre o tema recai uma perspectiva histórica em torno do Estado de bem estar social como fundamento de existência da seguridade social no Brasil e no mundo, prevista na Declaração Universal dos Direitos Humanos, ao qual o Brasil é signatário e com previsão constitucional na carta magna de 1988, bem como na legislação infraconstitucional, de modo que a matéria previdenciária se constitui em um verdadeiro sistema jurídico, não fazendo sentido que seja examinada de forma apartada, lógica acertada na doutrina de Juarez Freitas:
Destarte, assumindo uma ótica ampliativa e alargada,a interpretação sistemática deve ser definida como uma operação que consiste em pretender atribuir a melhor significação, dentre várias possíveis, aos princípios, às normas e aos valores jurídicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando antinomias, a partir da adequação teleológica, tendo em vista solucionar os casos concretos. ( FREITAS, Juarez, 1994. p 53)
O que se pretende evidenciar é que a avaliação na via administrativa, consoante aos parâmetros que lastreiam o processo administrativo, deve-se observar que o segurado quando busca o órgão da previdência tem a intenção de adquirir um bem da vida, um benefício previdenciário como objeto de uma prestação devida numa relação obrigacional, cabendo a autarquia avaliar qual desses benefícios seja o mais adequado e mais vantajoso, conforme estabelecido na jurisprudência e na normativa interna do próprio INSS respectivamente, como se pode ver:
Ementa: constitucional. Previdenciário. § 2º do art. 18 da lei 8.213/91. Desaposentação. Renúncia a benefício de aposentadoria. Utilização do tempo de serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária. Obtenção de benefício mais vantajoso. Matéria em discussão no re 381.367, da relatoria Do Ministro Marco Aurélio. Presença da repercussão geral da questão constitucional discutida.
Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de renúncia a benefício de aposentadoria, com a utilização do tempo se serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária para a obtenção de benefício mais vantajoso.
(RE 661256 RG, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 17/11/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012 )
IN 77/2015:
Art. 687. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.
Art. 688. Quando, por ocasião da decisão, for identificado que estão satisfeitos os requisitos para mais de um tipo de benefício, cabe ao INSS oferecer ao segurado o direito de opção, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles.
§ 1º A opção deverá ser expressa e constar nos autos.
§ 2º Nos casos previstos no caput, deverá ser observada a seguinte disposição:
I - se os benefícios forem do mesmo grupo, conforme disposto no art. 669 , a DER será mantida; e
II - se os benefícios forem de grupos distintos, e o segurado optar por aquele que não requereu inicialmente, a DER será fixada na data da habilitação do benefício, conforme art. 669.
Art. 689. Se por ocasião do atendimento estiverem presentes as condições necessárias, será imediatamente proferida a decisão.
Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os programou em momento posterior,deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.
Desse modo cabe ao servidor orientar e proceder com a avaliação da melhor escolha, sendo esse processo de avaliação passível de reavaliação judicial, pois não faz sentido que o segurado seja prejudicado por um duplo erro, vez que a vinculação dos parâmetros de avaliação administrativa no âmbito judicial acarretará em repetição de um erro que deveria ter sido alvo de rediscussão judicial, caso o servidor julgue que o benefício mais apropriado dentro da relação dos benefícios seja um em detrimento de outro esse erro seria repetido, condenando a parte autora a retornar por diversas vezes a autarquia federal, conforme ilustrado em anexo. Ocorrendo assim o desrespeito ao princípio da inafastabilidade do poder judiciário em face do objeto controverso, por um excesso de formalismo, ao vincular a pretensão resistida com o nome do benefício vinculado na seara administrativa, quando na verdade o que se busca é uma prestação do serviço público da autarquia gestora do sistema de previdência social, não importando para o segurado qual seja o benefício. Ademais o requerimento administrativo é incapaz de vincular o objeto da demanda judicial, posto não preencher os requisitos tanto de individualização de cada caso, quanto pela falta de motivação do ato público, explicito na instrução normativa 77 do próprio INSS em seu artigo 691, já mencionada na íntegra anteriormente e exigida também no artigo 50 da lei 9784/99 que regula o processo administrativo federal, como é possível observar:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V – decidam recursos administrativos;
VI – decorram de reexame de ofício;
VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
Ao contrariar requisitos previstos em lei em relação ao procedimento de avaliação do beneficiário, a administração pública pode ser passível de revisão dos seus atos por meio do poder judiciário, que tem o dever de atuar. No entanto, o que tem ocorrido é o esvaziamento do conteúdo da tutela jurisdicional, mitigando o princípio da inafastabilidade do poder judiciário sem ao menos existir nenhuma colisão com outro princípio, contrariando inclusive a lógica acertada pelo RE 631240, que impõem ao beneficiário apenas a necessidade de oportunizar ao INSS conhecer dos fatos para que possa se pronunciar. Na prática o referido acórdão aprimorou os mecanismos de atuação do INSS, que diante da oportunidade de conhecer a pretensão do segurado passou a ter a obrigação de se manifestar em prazo de 45, sob pena de ser conferido ao segurado poder de ajuizar ação sem o requerimento administrativo, o mesmo se estabeleceu em relação a justiça itinerante, tendo em vista a falta de agências do INSS capazes de abranger e oferecer o serviço público se constituírem em uma falha da gestão. A mesma lógica é aplicada em relação a possibilidade de revisão de benefícios, pois partem do pressuposto de uma má avaliação do serviço público, conforme o benefício mais favorável e adequado. Por fim também existe a possibilidade de ingresso na via judicial sem a necessidade de requerimento administrativo quando a autarquia de forma notória e reiterada negar o atendimento de determinado pedido, pressupondo posicionamento equivocado de avaliação da autarquia. Desse modo, a hipótese levantada por esse trabalho encontra coerência com todo o ordenamento que regulamenta a matéria previdenciária, mantendo o direito de acesso ao poder judiciário e a garantia de uma melhor prestação estatal administrativa, pois a necessidade de requerimento administrativo exigido pela decisão da suprema corte, como demonstração da pretensão resistida vincula o fato gerador de uma contingência social sofrida pelo beneficiário a má prestação do serviço público oferecido.
Conforme exposto ao longo do trabalho, o princípio da inafastabilidade do poder judiciário constantemente é mitigado em razão das relações de poder que envolvem determinados objetos e sujeitos no interesse de uma relação jurídica, tal realidade deveria ser estranha a concepção de Estado democrático de direito, vez que o princípio da inafastabilidade do poder judiciário, antes de tudo, decorre da satisfação do Estado em regular e interpretar as normas, substituindo as vontades individuais, portanto o posicionamento das instituições públicas em não oferecer as condições necessárias para uma boa prestação jurisdicional, pode significar romper pouco a pouco com o poder de decidir, tendo em vista que se para o Estado existe a prerrogativa de regular o sistema de normas, também recai sobre ele o ônus da efetividade dos mecanismos de cumprimento dessas normas.
Buscando viabilizar a hipótese discutida nesse trabalho, é que se propõe a ampliação da possibilidade do pedido judicial diante do tipo de benefício declarado em requerimento administrativo, respeitando o princípio da inafastabilidade do poder judiciário, sob o enfoque de uma interpretação sistemática sobre os desdobramentos do Re 631240, sendo necessário destacar que entre o INSS e seus beneficiários existe uma relação obrigacional em virtude de lei, que impõem à autarquia a prestação de um benefício, conforme o atendimento de critérios legais por parte do beneficiário, sendo garantido a este o mais adequado e mais vantajoso benefício, desse modo o objeto da pretensão do beneficiário é uma tutela do INSS feita sob a avaliação da autarquia. Com esse fundamento, a pretensão resistida se constituiria quando fosse oportunizado ao INSS conhecer dos fatos e este se mantivesse inerte ou quando oferecesse o serviço inadequado. Essa lógica deriva das exceções estabelecidas pelo STF em relação a exigência de requerimento administrativo, conforme seguem listadas, considerando suprido o interesse de agir.
