CONCLUSÃO
O Direito brasileiro passa por uma crise de segurança jurídica que, em ultima análise, afasta investidores e gera descrédito em todo o sistema jurídico. Para mudar tal paradigma é essencial que as instituições passem a privilegiar, de modo mais eficaz, tal princípio.
A autonomia jurídica e patrimonial das empresas é princípio que deve ser respeitado, não só por ser uma conquista histórica, mas também pelos reflexos que ocasiona na interpretação das normas societárias e na possibilidade de restrição da responsabilidade exacerbada que vem sendo aplicada aos grupos econômicos.
Os grupos econômicos são uma realidade mundial que teve sua expansão após a segunda grande guerra. No Brasil, são aceitos os grupos econômicos de fato e os grupos econômicos de direito, sendo este último de pequena utilização no sistema brasileiro. Um dos maiores motivos para tanto é a falta de incentivo para a criação deste tipo de grupo empresarial.
A legislação brasileira é dissonante no que se refere à configuração dos grupos econômicos no direito brasileiro. Os critérios são os mais diversos possíveis, tais como: mesmo endereço, familiares, participação societária e poder de controle sem se atentar para a uma uniformidade ou consideração mais profunda a respeito de cada um deles.
Tal insegurança jurídica nos leva a sustentar que a falta de legislação uniforme sobre o tema pode ser considerada como uma impossibilidade relativa de responsabilização dos grupos econômicos no ordenamento pátrio. Não obstante, diante das fraudes e abusos, sustentamos duas hipóteses em que tal responsabilização poderia ser legitimada.
A primeira, uma proposta de alteração no direito positivo, criando, de forma coerente e integralizada, a figura dos grupos econômicos de direito no ordenamento brasileiro. A segunda, a possibilidade de responsabilização por meio da desconsideração da personalidade jurídica, por meio da aplicação da teoria do diálogo das fontes, para os hipossuficientes, em casos devidamente comprovados. Para tais casos, deve ser aplicado o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, para que sejam observados os princípios do contraditório, ampla defesa, segurança jurídica e autonomia dos entes.
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Notas
[1] HARARI, Yuval Noah. Sapiens – uma breve história da humanidade. Porto Alegre: L&PM, 2015. Parte 1. Item 1. (Livro digital).
[2] CANARIS, Claus-Wilhelm. Systemdenken und Systembegriff in Der Jurisprudenz. Berlin: Duncker & Humblot, 1969, p. 17.
[3] Neste sentido a doutrina de Ávila ao afirmar: “Em alguns casos há norma mas não há dispositivo. Quais são os dispositivos que preveem os princípios da segurança jurídica e da certeza do Direito? Nenhum. Então há normas, mesmo sem dispositivos específicos que lhes dêem suporte físico. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 30.
[4] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 133.
[5] BRASIL, Supremo Tribunal Federal, MS 34850 AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, D.J: 15/03/2019.
[6] WALD, Arnoldo. Direito civil: introdução e parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 205.
[7] COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle da sociedade anônima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 356.
[8] KRAAKMAN, Reinier; ARMOUR, John; HANSMANN, Henry; PARGENDLER, Mariana. The anatomy of corporate law. Oxford: University Press, 2017, p. 5. Livre tradução nossa, no original consta: “In virtually all economically important jurisdictions, there is a basic statute that provides for the formation of firms with all of these characteristics.
[9] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 339-340. v. 1.
[10] PIRES, Antonio Cecílio Moreira. A desconsideração da personalidade jurídica nas contratações públicas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 111.
[11] COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 2015; Capítulo 9, item 2.
[12] CHAGAS, Edilson Enedino das. Direito Empresarial Esquematizado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 209.
[13] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de, Direito Processual Civil Contemporâneo. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, item 4.2.12 (livro digital).
[14] BRASIL, Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br>. Acesso em 26 de julho de 2019.
[15] SILVA, Ilio Andrade. História econômica geral e formação econômica no Brasil. São Paulo: Estrutura, 1979, p. 171.
[16] SOBEL, Robert. The Rise and Fall of the Conglomerate Kings. Washington: Beradbooks, 1999, p. 11. Livre tradução nossa, no original consta: Conglomerates were the rage on Wall Street in the late 1960s, and their mangers among the most visible businessman in that high noon of post World War II American capitalism. Scarcely a week passed without reports that at least one old line, familiar corporation was being raided by what some euphemistically termed a “multiform company”, which didn’t even exist prior to the war and which now was high on Fortune’s list of 500 largest corporations.
[17] KENSY, Rainer. Keiretsu Economy – New Economy? Japan’s Multinational Enterprises from a Postmodern Perspective. Nova Iorque: Palgrave macmillan, 2001.
[18] KANG, Shul-Kyu. Diversification Process and the Ownership Structure of Samsung Chaebol. In Beyond the Firm, Business Groups in International and Historical Perspective. Coord. SHIMOTANI, Takao Shiba Masahiro. Oxford: Oxford University Press, 1997.
[19] FRANCESCHINI, José Inácio. Et al. Competition Law in Brazil. Bedforshire: Woltes Kluwer, 2017, p. 676. Livre tradução nossa, no original consta: “The economic concept of a conglomerate relates to a kind of oligopoly where many companies acting in different fields unite their effort in their attempt of dominating a certain supply of goods and/or services and are usually managed by a holding company, the purpose of which is to ensure managerial stability to the member companies. An example of a conglomerate is a group of large corporations that is engaged in business from the exploitation of a raw material to the transportation of the final industrialized product.”
[20] Jornal Valor Econômico. Disponível em:
<https://www.valor.com.br/valor1000/2018/ranking1000maiores.> Acesso em 20 de julho de 2019.
[21] COMPARATO, Fábio Konder. Direito empresarial. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 275.
[22] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à lei básica da previdência social. 7. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 446. Tomo I.
[23] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Artigos 206 ao 300. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 431. Neste sentido destaca: “Embora os grupos de fato existam em grande número, os grupos de direito não são muito utilizados. Assim, não se justifica maior esforço doutrinário na interpretação das normas que tratam do instituto.”
[24] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp nº 1.786.311 PR 2018. Rel. Min. Francisco Falcão. Data de Julgamento: 09/05/2019, Segunda Turma.
[25] RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial. Parâmetros dogmáticos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 330.
[26] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, REsp nº 1568084, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, D.J 09/08/2017.
[27] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Artigos 206 ao 300. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 431.
[28] PRADO, Viviane Muller. Conflito de Interesses nos Grupo Societários. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 161.
[29] Revista Exame, Disponível em: https://exame.abril.com.br/revista-exame/coser-versus-coser/. Acesso em 30 de julho de 2019.
[30] Disponível em: <https://coworkingbrasil.org/censo/2017/.> Acesso em 01 de Agosto de 2019.
[31] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. São Paulo: Elsevier, 2018, p. 20.
[32] Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
[33] Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2018/07/startups-fogem-da-burocracia-brasileira-e-abrem-firma-nos-eua.shtml. Acesso em 29 de julho de 2019.
[34] A aplicação simultânea de legislações ou microssistemas processuais, em conjunto, deriva da doutrina do diálogo das fontes, elaborada pelo Professor Erik Jayme da Universidade de Heildelberg, e introduzida academicamente no direito brasileiro por Cláudia Lima Marques. MARQUES, Claudia Lima (Org.). Diálogo das Fontes. Do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2014.
[35] HART, Hebert. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Oxford University Press, 1983, p. 26.
[36] Disponível em: <https://www.expansion.com/especiales/pwc/2018/11/14/5bec1e3b468aeb6d408b45e8.html.> Acesso em 29 de julho de 2019.
[37] Livre Tradução Nossa, na lei espanhola consta: “Régimen de consolidación fiscal. Artículo 55 Definición 1. Los grupos fiscales podrán optar por el régimen tributario previsto en el presente capítulo. En tal caso las entidades que en ellos se integran no tributarán en régimen individual. 2. Se entenderá por régimen individual de tributación el que correspondería a cada entidad en caso de no ser de aplicación el régimen de consolidación fiscal.”
[38] Livre tradução nossa, na lei espanhola consta: “Artículo 66 Compensación de bases imponibles negativas. Si en virtud de las normas aplicables para la determinación de la base imponible del grupo fiscal ésta resultase negativa, su importe podrá ser compensado con las bases imponibles positivas del grupo fiscal en los términos previstos en el artículo 26 de esta ley.”
[39] GONZÁLEZ, Begona Garcia-Rozado. Guía Impuesto sobre Sociedades. 2ª ed. Valencia: Wolters Kluwer, 2008, p. 916. Livre tradução nossa, no original consta: “Una de las principales ventajas que entranã la aplicacion del régimen especial de consolidacion fiscal es la compensacion, em el mismo período impositivo, de las bases imponibles negativas generadas por uma sociedade del grupo com las bases imponibles positivas que se generen por otras pertencientes al mismo. [...]”.
[40] NAVARRO, José Maria Lezcano. Piercing the Corporate Veil in Latin American Jurisprudence: A comparison with the Anglo-American method. New York: Routledge, 2016, p. 24. O autor esclarece que, não obstante o caso Salomon versus Salomon ser citado como o fundamento da autonomia e da personalização do ente juridico, ele também foi responsável por lançar as sementes que possibilitaram a desconsideração da personalidade jurídica.
[41] RICKET, Charles E. F.; GRANTHAM, Ross B. Corporate Personality in the 20th Century. Oxford: Hart Publishing, 1998, p. 13-17.
[42] “Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”
[43] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 7. ed. São Paulo: Método, 2017, p. 127.
[44] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, EREsp 1.306.553/SC, rel. Min. Maria Isabel Gallotti. DJe 12.12.14.
[45] JAYME, Erik. Internationales Privatrecht und postmoderne Kultur. ZfVR-Zeitscrift für die Rechtsvergleichung. Viena: 1997.
[46] MARQUES, Claudia Lima (Org.). Diálogo das Fontes. Do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2014.
[47] STF, ADI n 2.591 (ADI dos bancos).
[48] STJ, REsp n 1.037.759/RJ, e em diversos outros julgados.
[49] MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2014, primeira parte, item 2 (livro digital).
[50] MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2014, primeira parte, item 2 (livro digital).
[51] DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 529.
