INTRODUÇÃO
Promulgada em 26 de dezembro de 2019, com vacatio legis de 90 dias, a Lei 13.966/2019 pretende disciplinar o sistema de franquia empresarial, revogando a lei anterior, que tinha a mesma finalidade.
A franquia constitui, hoje, um dos grandes motivadores da economia global e, no Brasil especialmente, responde por boa parte dos empreendimentos de grande porte. Basta ir a qualquer shopping center para constatar isso. Daí a importância de se ter uma lei que regulamente esse sistema, ligado essencialmente ao Direito Civil e Empresarial.
Por conta disso, propusemo-nos, neste pequeno ensaio, a analisar a referida Lei 13.966/2019, manifestando nossas primeiras impressões sobre ela.
Nossa pretensão, aqui, não é de esgotar o tema, mas apenas contribuir, inicialmente, com o debate e o estudo da nova lei.
1. O QUE É A FRANQUIA EMPRESARIAL?
A primeira coisa mais importante a fazer é estabelecer o entendimento do que é franquia empresarial e qual o seu conceito.
Ela surgiu nos EUA, após a 2ª Grande Guerra, como uma forma de incrementar os negócios empresariais, que estavam enfrentando uma grave crise econômica. Assim, alguns empresários que tinham um negócio economicamente interessante e estável passaram a oferecer a investidores uma parceria para expansão dos negócios. Por meio dessa parceria, o empresário licenciava sua marca, know-how e, eventualmente, forneciam produtos, mediante o pagamento, por parte do outro empresário, de royalties. Nascia, assim, a franchising.
A vantagem desse sistema de colaboração empresarial repousa em duas frentes: de um lado, o empresário franqueador aumenta o volume de seus negócios, abrindo lojas em várias regiões, o que promove um aumento das vendas e expansão da sua marca. De outro lado, possibilita a quem tem dinheiro para investir, iniciar um negócio já pronto e desenvolvido, eliminando boa parte dos riscos de começar um negócio partindo do zero.
Como pudemos definir em obra anterior, a franquia empresarial é o sistema pelo qual um empresário – o franqueador – cede a outro empresário – o franqueado – o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional, mediante remuneração direta ou indireta.
A Lei 13.966/2019, tal como o fazia a lei revogada, define o conceito de franquia, positivando-o, no art. 1º.
Art. 1º Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.
Assim, a partir de agora, a franquia passa a ser definida legalmente como sendo um sistema pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta.
2. AUSÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE O FRANQUEADOR E O FRANQUEADO OU OS EMPREGADOS DESTES.
Ponto interessante da nova lei de franquia é o expresso reconhecimento da inexistência de vinculo empregatícios entre o franqueador e franqueado ou os empregados deste. A parte final do art. 1º é categórica ao afirmar que o sistema de franquia se dá “sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento ”. Na lei anterior, a redação do art. 2º era lacônica, e dava margem a discussões em relação aos empregados do franqueado.
A inovação é salutar para espancar de vez qualquer dúvida que pudesse ser suscitada a respeito, embora a própria jurisprudência trabalhista já caminhava nesse sentido. Em artigo publicado no ano de 2012, já anotávamos a inexistência do vínculo empregatício em questão:
O traço principal que contorna a relação entre franqueador e franqueado é a autonomia. José Cretella Neto observa que a “característica marcante do contrato de franchising é a criação de relações de colaboração econômica e estratégica entre duas empresas independentes” (grifos não do original).
São, portanto, duas empresas distintas e autônomas entre si, cada qual com sua personalidade jurídica própria, ligadas apenas por um contrato mercantil. Não há entre elas nenhum tipo de envolvimento, seja por sociedade, seja por coligação ou participação.
[...]
O contrato de franquia estabelecido entre franqueador e franqueado é um contrato de colaboração, vale dizer, de parceria entre dois empresários, onde um destes – franqueador – ajuda na organização da empresa, transferindo tecnologia (know how), licenciando o uso de sua marca e, eventualmente, fornecendo produtos para serem vendidos.
Não há, todavia, o fornecimento de mão de obra, que é contratada diretamente pelo franqueado.
Em tal relação temos duas empresas distintas, cada qual com sua autonomia e personalidade jurídica própria, e a única relação que as une é o contrato de franquia. E assim, como define José Cretella Neto, “do ponto de vista contratual, considera-se o franqueado como empresário independente, proprietário de um fundo de comércio...”.
O contrato de franquia caracteriza-se, como bem disse Carlos Alberto Bittar, pela licença outorgada a empresa comercial autônoma, para colocação de produtos no mercado com o uso da marca do titular, que lhe presta assistência técnica e comercial, tudo mediante percentual incidente sobre o respectivo faturamento (grifos não do original).
Não há, pois, subordinação jurídica entre tais empresas. O contrato de franquia não produz nenhum tipo de controle jurídico do franqueador sobre o franqueado e não gera coligação ou participação de nenhuma forma entre as empresas contratantes.
Nesse ponto, a jurisprudência do TST já se inclinava no sentido de não reconhecer o vínculo empregatício:
CONTRATO DE FRANQUIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331, IV, DO TST. A jurisprudência se consolida no sentido de não enquadrar a hipótese de franquia, que se exaure porventura na transferência de marca, patente ou expertise, na regra que protege o trabalhador em casos de subcontratação de mão-de-obra. Por isso, não cabe a incidência da Súmula 331, IV, do TST, tendo em vista tratar-se de autêntico contrato civil, cuja relação direta se estabelece entre as empresas, franqueada e franqueadora, e, não, entre esta e o trabalhador, ressalvada, por óbvio, a hipótese de fraude. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST, RR 2581005620035020202 258100-56.2003.5.02.0202, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Julgamento: 06/06/2011, 6ª Turma).
O que a nova lei faz, agora, é positivar o entendimento já consolidado no âmbito do TST, de que não há relação de emprego entre os empregados do franqueado e o franqueador, o que vai contribuir para acabar de vez com essa discussão, dando maior segurança jurídica aos franqueadores.
3. A CIRCULAR DE OFERTA.
Uma das principais obrigações do franqueador consiste na entrega, ao interessado na franquia, da Circular de Oferta . Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de um sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado uma Circular de Oferta de Franquia no prazo de 10 dias antes de formalizado o contrato ou pré-contrato de franquia ou do pagamento de qualquer tipo de taxa (art. 2º, § 1º). A Circular de Oferta é um documento que deve se dar por escrito, em língua portuguesa e em linguagem acessível, devendo conter os requisitos estabelecidos no art. 2° da Lei 13.966/2019, não podendo omitir informações nem conter informações falsas (art. 4°).
O objetivo dessa Circular de Oferta é dar subsídios para o interessado na franquia poder avaliar a viabilidade do empreendimento, com informações essenciais da operação, vindo daí a sua importância para o instituto.
Em relação ao conteúdo da Circular de Oferta, a lei nova manteve basicamente os mesmos itens previstos na lei revogada, apenas acrescentando alguns outros, sobre regras de transferência do contrato, se houver; penalidades, multas e indenização; existência de cotas mínimas para compras; indicação sobre existência de Conselho de Franqueados e seus poderes; indicação sobre regras de concorrências entre os franqueados; especificação do prazo do contrato e forma de renovação.
3.1. Consequências pela não entrega da Circular de Oferta.
A Circular de Oferta é um documento obrigatório que o franqueador deve fornecer ao franqueado em até 10 dias antes da assinatura do contrato. A não observância dessa regra poderá implicar na anulação do contrato, com a restituição, ao fraqueado, das quantias pagas. Conforme prevê o § 2º do art. 2º, “na hipótese de não cumprimento do disposto no § 1º, o franqueado poderá arguir anulabilidade ou nulidade, conforme o caso, e exigir a devolução de todas e quaisquer quantias já pagas ao franqueador, ou a terceiros por este indicados, a título de filiação ou de royalties, corrigidas monetariamente ”.
Desta forma, a ausência da implica na possibilidade de o franqueado pleitear a anulação do contrato. Poderá, também, não fazê-lo, mantendo o contrato, se assim o preferir. O caso, aqui, nos parece de anulabilidade do ato e não nulidade. O contrato de franquia celebrado sem a entrega anterior da circular de oferta não é nulo, mas anulável, pois pode ser convalidado.
3.2. E a indenização?
A novel lei da franquia, ao tratar das consequências decorrentes da não entrega da Circular de Oferta, deixa de prever a indenização de perdas e danos, prevista na lei anterior.
O § 2º do art. 2º da Lei 13.966/2019 dispõe que “na hipótese de não cumprimento do disposto no § 1º, o franqueado poderá arguir anulabilidade ou nulidade, conforme o caso, e exigir a devolução de todas e quaisquer quantias já pagas ao franqueador, ou a terceiros por este indicados, a título de filiação ou de royalties, corrigidas monetariamente ”, ao passo que a Lei 8.955/1994, no parágrafo único do art. 4º, previa que “na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos ” (grifei).
O texto da nova lei da franquia suprimiu a expressão “mais perdas e danos ” constante da lei anterior revogada. Isso pode dar a falsa impressão de que o franqueado, ao pleitear a anulação do contrato pela falta de entrega prévia da Circular de Oferta, somente teria direito à devolução das quantias pagas, não lhe sendo lícito postular por eventual prejuízo financeiro. Mas não nos parece que essa é a melhor interpretação.
O prejuízo causado a outrem por descumprimento de regra legal ou contratual deve ser indenizado e isso é próprio do Direito, cuja função precípua é dar a cada um o que é seu. Se o franqueador descumpriu a lei, causando a anulação do contrato, e com isso causou um prejuízo financeiro ao franqueado é óbvio que terá de indenizá-lo. Ocorre, no entanto, que essas perdas e danos devem ser devidamente comprovados, pois não se indenizam danos hipotéticos.
Comprovados as perdas e os danos, o franqueador deverá indenizar o franqueado pelo prejuízo causado, de forma a retornar ao status quo ante, e pensar diferente significaria negar o próprio Direito.
Destarte, além da devolução de todas as quantias pagas, o franqueador deverá, também, indenizar o fraqueado por eventual prejuízo que comprovadamente tenha tido com a anulação do contrato na forma do § 2º do art. 2º.
4. O INSTRUMENTO CONTRATUAL DA FRANQUIA.
A franquia é um contrato de colaboração entre empresários, que exige, para sua formalização, um instrumento, ou seja, um documento escrito.
Assim é que, por força da lei, o contrato de franquia deve ser celebrado por escrito (art. 7º, I e II). Não se admite, para tanto, o contrato verbal.
Os contratos nacionais deverão ser escritos em língua portuguesa . Os internacionais serão escritos em português ou terão tradução para o português custeado pelo franqueador. O contrato de franquia será considerado internacional quando, pelos atos concernentes à sua conclusão ou execução, à situação das partes quanto a nacionalidade ou domicílio, ou à localização de seu objeto, tem liames com mais de um sistema jurídico (art. 7º, § 2º).
Para valer contra terceiros, o contrato de franquia deve ser registrado no INPI (art. 8º + Lei 9.279/1996 [LPI], art. 211).
No instrumento contratual, as partes poderão estabelecer uma convenção de arbitragem (art. 7º, § 1º), na forma prevista na Lei 9.307/1996 [LArb], arts. 3º ao 12.
Tratando-se de contrato internacional, havendo a escolha de foro (inclusive arbitral), as partes estão obrigadas a manter, no País da opção, representantes legalmente constituídos com poderes para representa-las perante as autoridades administrativas e judiciais, inclusive para receber citações (art. 7º, § 3º).
5. DA LOCAÇÃO E DA LEGITIMIDADE PARA A AÇÃO RENOVATÓRIA.
Item realmente novo e relevante na nova lei da franquia diz respeito aos contratos de locação. Como se sabe, a maioria dos empreendimentos no Brasil – incluindo as franquias – aviam-se em imóveis alugados de terceiros.
No que diz respeito aos contratos de franquia, duas situações podem ocorrer: a) o ponto é alugado diretamente pelo franqueado junto ao proprietário do imóvel, ou, b) o ponto é alugado pelo franqueador e sublocado ao franqueado.
Na primeira hipótese não há maiores problemas ou questões a serem dirimidas, razão pela qual a Lei 13.966/2019 se ocupa apenas segunda, em que ocorre a sublocação. Nesse caso, estabelecem-se duas previsões essenciais:
a) qualquer uma das partes contratantes terá legitimidade para propor a ação renovatória (art. 3º, caput): a ação renovatória, prevista na Lei 8.245/1991 [LI], art, 51 e seguintes, é a ação próprio para o inquilino em locação comercial obter a renovação do contrato, por igual período e condições, quando não for possível a renovação amigável, como forma de proteção do ponto comercial contra a retomada imotivada ou qualquer outro tipo de abuso por parte de locador. A legitimidade para propor a ação renovatória, nos casos de sublocação, sempre foi motivo de intenso questionamento. Para acabar de vez com isso, a lei em comento estabeleceu a legitimidade ativa tanto do franqueador-locatário quanto do franqueado-sublocatário para a propositura da ação.
b) o valor de aluguel cobrado pelo franqueador-sublocador ao franqueado sublocatário pode ser maior do que o aluguel original pago ao proprietário (art. 3º, parágrafo único): nos casos em que o imóvel onde o ponto será instalado é sublocado pelo franqueador ao franqueado, aquele poderá cobrar deste um valor de aluguel maior do que aquele pago ao proprietário pela locação original. Mas, para isso possa ocorrer, é necessário observar dois aspectos: 1) haja previsão expressa dessa cobrança a maior na Circular de Oferta , e, 2) o valor lançado a maior não seja tão alto que implique em onerosidade excessiva ao franqueado .
CONCLUSÃO
Numa análise preliminar, nossas impressões sobre a nova lei da franquia não foram das melhores. Pelo que pudemos observar, essa lei apenas repete a lei anterior, acrescentando alguns poucos itens. Para isso, não era necessário fazer uma lei inteiramente nova, bastando fazer uma lei para acrescentar tais itens à Lei 8.955/1994.
De qualquer forma, a lei nova pouco acrescenta, infelizmente, falhando na sua ambição de regular o contrato de franquia. Ela mais parece um mero up-grade da lei anterior. Em verdade, o que se vê aqui é que o legislador manteve, como era na vigência da lei anterior, à livre estipulação dos contratantes as regras do contrato de franquia, de sorte que a nova lei terá muito pouco utilidade na regulação e proteção dos contratantes, em especial do franqueado.
É uma pena, pois perdeu-se uma boa oportunidade de dar à franquia o tratamento legislativo que ela merecia, especialmente em estabelecer uma maior proteção ao franqueado.
BIBLIOGRAFIA
SALES, Fernando Augusto De Vita Borges. Direito empresarial contemporâneo. Araçariguama: 2018.
_____. O contrato de franquia e as relações de emprego. A ausência de responsabilidade do franqueador pelas obrigações trabalhistas do franqueado . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3210, 15 abr. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21506/o-contrato-de-franquia-e-as-relacoes-de-emprego>. Acesso em: 20 jan. 2020.
