“[...] assim, verificada a inexpressividade da lesão ao bem jurídico protegido e a baixa censurabilidade do comportamento do agente, além da ínfima inofensividade da conduta humana não há porque da intervenção do Direito penal nessas questões ínfimas, e se não há tipicidade penal, por via de consequência não há que se falar em crime, devendo esse fato ser reconhecido de plano quando da apreciação jurídica por parte da autoridade policial, agente público essencial na promoção de justiça, comprometido com os ideais de justiça e escudo protetor da sociedade com dedicação em questões equânimes e fundamentais na permanência dos ditames da justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social[...]”
“[...] e por fim, cabe o mesmo entendimento para possibilitar a aplicação do princípio da insignificância própria nos casos de crime militar, onde se verificam a baixa lesividade ofensiva, a reduzidíssima reprovabilidade do comportamento social e o grau mínimo na conduta humana, devendo o encarregado do IPM – Inquérito Policial Militar, verificando as hipóteses de cabimento assegurar o seu reconhecimento por ser medida reveladora de interesse da justiça[...]”
RESUMO. O presente texto tem por escopo primordial analisar, sem pretensão exauriente o princípio da insignificância ou bagatela no Direito penal pátrio, notadamente, a sua aplicação ou não nos crimes definidos no Código penal e na legislação especial. Visa analisar ainda a proposta de codificação do indigitado princípio no Projeto de Lei nº 236/2012 e a possibilidade do Delegado de Polícia reconhecer e aplicar o princípio da insignificância na fase pré-processual.
Palavras-Chave. Direito penal. Leis Especiais. Princípio da Insignificância. Fase pré-processual. Aplicação. PLS nº 236/12.
Resumen. Este texto tiene el objetivo principal de analizar, sin agotar la pretensión, el principio de insignificancia o de escaso en el derecho penal, en particular, su aplicación o no en los delitos definidos en el Código Penal y en la legislación especial. También tiene por objeto analizar la propuesta de codificar el principio designado en el proyecto de ley No 236/2012 y la posibilidad del Delegado de Policía de reconocer y aplicar el principio de insignificancia en la fase preprocesal.
Palabras clave. Derecho penal. Leyes Especiales. Principio de Insignificancia. Fase preprocesal. Aplicación. PLS no 236/12.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Sabe-se que o direito não nasce e nem brota da fértil imaginação de cada pessoa, mas a sua construção é feita pela união de esforços da sociedade.
O Direito penal tem caráter seletivo, eis que elege os bens jurídicos mais importantes da sociedade que somente poderá ser protegido eficazmente por meio da atividade penal, e por isso, não se pode conceber um aparato tão repressiva se ocupando de questões pequenas, insignificantes e desproporcionais que podem ser salvaguardadas por outros ramos do direito.
Nesse sentido, o Direito Penal é o último soldado da guerra a ser abatido, aquele treinado em operações policiais, considerado o Rambo da Tropa acostumado a enfrentar situações adversas, homem dotado de habilidades extraordinárias, de reconhecida aptidão em progressão em terreno hostil e capaz de vencer batalhas das mais beligerantes.
Em nossa obra TRÁFICO E USO ILÍCITOS DE DROGAS – ATIVIDADE SINDICAL COMPLEXA E AMEAÇA TRANSNACIONAL, estabeleceu-se oportunidade única de tecer comentários acerca do princípio da insignificância, mormente, no crime de posse proibida de drogas para uso pessoal, e agora, um estudo mais aprofundado, enfrentando a sua aplicação ou não também nos crimes ambientais, nos crimes contra a Fé Pública, crimes contra a Administração Pública, nos crimes previdenciários e a proposta de codificação do citado princípio no Projeto de Lei nº 236/2012, que propõe reforma do Código penal.
Todo estudioso das Ciências Jurídicas, sabe que o direito penal é informado por modernos princípios reitores, em especial, a intervenção mínima, fragmentariedade, adequação social, lesividade, exclusiva proteção da lei penal, taxatividade, legalidade, insignificância e outros, necessários para a afirmação de um direito penal visto com mantas do garantivismo.
Todos esses princípios têm por função principal impor limites à atividade punitiva estatal e proteger os direitos fundamentais da pessoa humana. Este último princípio, da insignificância, foi introduzido por Claus Roxin, e tem por finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela.
O princípio da insignificância, desiderato do presente ensaio, segundo Claus Roxin, tem por finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela.
Consoante o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico, conforme preleciona Assis Toledo.
Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico.
O princípio da insignificância, como foi dito, nasceu de elucubrações de Claus Roxin na Alemanha, tendo sido objeto de várias decisões na nossa doutrina e jurisprudência, como exemplifica o acórdão abaixo:
TACrim SP - CRIME DE BAGATELA – Agente que furta bicicleta em péssimo estado de conservação, inclusive sem os pedais – Reconhecimento – Necessidade – Atipicidade da conduta – Ocorrência: – É atípica a conduta do agente que subtrai bicicleta em péssimo estado de conservação, inclusive sem os pedais, pois, tal conduta, por sua insignificância, não obstante formalmente típica, não merece, em razão do desvalor do resultado, a atenção do Poder Público que só deve ir até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico, não se ocupando de bagatelas.
Apelação nº 1.278.997/5 - Birigüi - 10ª Câmara - Relator: Vico Mañas - 21/11/2001 - V.U. (Voto nº 5.198)
Da mesma forma discorre o ex-Ministro do STF, excelso professor Francisco de Assis Toledo:
Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas. Assim, no sistema penal brasileiro, por exemplo, o dano do art. 163 do Código Penal não deve ser qualquer lesão à coisa alheia, mas sim aquela que possa representar prejuízo de alguma significação para o proprietário da coisa; o descaminho do art. 334, parágrafo 1º, d, não será certamente a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a de mercadoria cuja quantidade ou cujo valor indique lesão tributária, de certa expressão, para o Fisco; o peculato do art. 312 não pode estar dirigido para ninharias como a que vimos em um volumoso processo no qual se acusava antigo servidor público de ter cometido peculato consistente no desvio de algumas poucas amostras de amêndoas; a injúria, a difamação e a calúnia dos arts. 140, 139 e 138, devem igualmente restringir-se a fatos que realmente possam afetar significativamente a dignidade, a reputação, a honra, o que exclui ofensas tartamudeadas e sem conseqüências palpáveis; e assim por diante. (Princípios Básicos de Direito Penal, p. 133)
Assim também ensinam Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 549-550 e 562), em sua teoria da tipicidade conglobante:
Havíamos estabelecido ser o tipo legal a manifestação de uma norma que é gerada para tutelar a relação de um sujeito com um ente, chamado ‘bem jurídico’. A norma proibitiva que dá lugar ao tipo (e que permanece anteposta a ele ‘não matarás’, ‘não furtarás’ etc.) não está isolada, mas permanece junto com outras normas também proibitivas, formando uma ordem normativa, onde não se concebe que uma norma proíba o que outra ordena ou aquela que outra fomenta. Se isso fosse admitido, não se poderia falar de ‘ordem normativa’, e sim de um amontoado caprichoso de normas arbitrariamente reunidas.
Pois bem: pode parecer que o fenômeno da fórmula legal aparente abarcar hipóteses que não são alcançadas pela norma proibitiva, considerada isoladamente, mas que, de modo algum, podem incluir-se na sua proibição, quando considerada conglobadamente, isto é, fazendo parte de um universo ordenado de normas. Daí que a tipicidade penal não se reduz à tipicidade legal (isto é, á adequação à norma legal), e sim que deva evidenciar uma verdadeira proibição com relevância penal, para o que é necessário, que esteja proibida à luz da consideração conglobada da norma. Isto significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o âmbito da proibição aparente, que surge da consideração isolada da tipicidade legal.
A insignificância da afetação [do bem jurídico] exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à luz de sua consideração isolada.
2. CONCEITO
De plano, pode conceituar princípio a insignificância, como sendo a possibilidade de afastamento do crime, em função de inexistência de um dos seus elementos, a tipicidade, visto no seu conceito analítico, em razão da inofensividade da conduta do agente, importando reduzido grau de censurabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai onde seja necessário para a proteção do bem jurídico, conforme preleciona Assis Toledo.
Discorre com tamanho brilhantismo o Dr. Joseli de Lima Magalhães, advogado em Teresina/PI, que o princípio da insignificância, auxiliado pelo princípio da intervenção mínima, almeja, pois, desafogar a máquina judiciária, onde processos sem o menor potencial jurídico de importância ocupam tempo, gerando ainda grandes despesas processuais. Em contrapartida, outros, que comovem bem mais a sociedade, permanecem inertes, sem qualquer celeridade.
Os adeptos da aplicabilidade do princípio da insignificância no direito penal entendem haver uma séria desproporção entre o fato delituoso praticado pelo agente e sua correspondente pena em determinados delitos. Sustentam esses estudiosos que, ao se aplicar citado princípio da insignificância, estar-se-ia distribuindo justiça mais equitativamente. Daí, verbi gratia, não poderia ser computada a mesma pena a uma pessoa que furta coisa alheia móvel, no valor de 1.000 reais, e outra que furta, nas mesmas condições, coisa alheia móvel de apenas 3 ou 4 reais.
Os opositores ao princípio da insignificância no direito penal expõem, primeiramente, não se poder aferir o que venha a ser insignificante, quais, verdadeiramente, são os delitos de bagatela (do alemão bagatelldelikte). Nesse aspecto, deve-se atribuir à capacidade intelectual e jurídica de nossos magistrados, bem como na jurisprudência que, ainda que timidamente, já está se firmando, o que são delitos de pouca importância, a ponto de não afetarem seriamente o ordenamento jurídico-punitivo, considerando-se como atípica a conduta praticada pelo agente.
Essa medição levará em conta todas as circunstâncias ocorridas ao tempo da conduta, observando, contudo, o resultado provocado por esse comportamento. A valoração não pode ser apenas no aspecto normativo – há de se dar ao juiz um poder, não absoluto, logicamente, que o faça crer estar juridicamente correto em suas decisões –limitações exatamente na obrigação que tem o julgador de motivá-las.
Por outro lado, esses opositores sustentam a inaplicabilidade do princípio, quando o legislador incrimina expressamente condutas de pouca relevância. Ora, são contraditórios esses doutrinadores ao fazerem essa consideração. Devem-se interpretar essas normas restritivamente, da mesma maneira que se interpretam outras normas que expressam condutas relevantes.
3. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA
Sabe-se que fé pública é a confiança que se tem em atos emanados de agentes públicos no exercício de sua função ou de servidores autorizados em relação à sua legitimidade e verdade.
Os Tribunais Superiores têm decidido a questão de forma oscilante, mas tem prevalecido pela inaplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes contra a Fé Pública.
No julgamento em sede de HC 126.285 - Minas Gerais, um paciente foi absolvido da prática do crime previsto no art. 289, § 1º do CP pelo juízo Federal da 9ª vara Criminal de MG, que entendeu que a introdução de uma nota falsa de R$50 não produziu nenhum perigo concreto.
O TRF da 1ª região deu provimento ao apelo do MP, concluindo pela inaplicabilidade do princípio da insignificância no crime de moeda falsa, pois interesse jurídico protegido tutelado é constituído pela fé pública na moeda como unidade de valor do meio circulante, “que não deixa de ser ofendido em razão do pequeno valor da cédula posta em circulação, ou que se tenta pôr em circulação”.
Ao analisar o caso, a 6ª turma do STJ negou provimento ao agravo:
“O bem jurídico tutelado pelo artigo 289 do Código Penal (moeda falsa) é a fé pública, a credibilidade da moeda e a segurança de sua circulação. Independentemente da quantidade e do valor das cédulas falsificadas, haverá ofensa ao bem jurídico tutelado, razão pela qual não há que se falar em mínima ofensividade da conduta do agente, o que afasta a incidência do princípio da insignificância. ”
Interposto o habeas, no STF, o relator Marco Aurélio indeferiu a liminar, afirmando:
"Ao contrário do afirmado pela Defensoria, em se tratando de moeda falsa, os pronunciamentos do Supremo são no sentido de atentar, seja qual for o valor, para o dano ao bem protegido – a regular circulação, a fé pública nas cédulas."
4. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA LEI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O Título XI do Código penal define os crimes contra a Administração Pública, artigo 312 a 359.
Administração Pública em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo.
Em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral.
Por sua vez, em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade e numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.
Existem quatro capítulos definindo os crimes contra a Administração Pública, sendo o capítulo I, os crimes cometidos por Funcionários Públicos contra a Administração Pública em geral, com rol importante de delitos, a saber:
1. Art. 312 - Peculato
2. Art. 313 - Peculato mediante erro de outrem
3. Art. 313-A - Inserção de dados falsos em sistema de informações
4. Art. 313-B -Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações
5. Art. 314 - Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento
6. Art. 315 - Emprego irregular de verbas ou rendas públicas
7. Art. 316 -Concussão
8. Art. 317 - Corrupção passiva
9. Art. 318 - Facilitação de contrabando ou descaminho
11. Art. 319 - Prevaricação
11. Art. 320 - Condescendência criminosa
12. Art. 321 - Advocacia administrativa
13. Art. 322 - Violência arbitrária
14. Art. 323 - Abandono de função
15. Art. 324 - Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado
16. Art. 325 - Violação de sigilo funcional
17. Art. 326 - Violação do sigilo de proposta de concorrência
Pode aplicar o princípio da insignificância, por exemplo, nos crimes graves praticados por servidores públicos como peculato, concussão, corrupção passiva, facilitação de contrabando ou descaminho?
Existe Súmula do STJ proibindo a sua aplicação nos crimes contra a Administração Pública.
Assim, a Súmula 599 do Superior Tribunal de Justiça tem enunciado segundo o qual:
“O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA É INAPLICÁVEL AOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ”
Não obstante, existem decisões e Portarias Normativas do Ministério da Fazendo fixando valores máximos para incidência do princípio da insignificância no caso de crimes tributários federais e de descaminho, inclusive decisão de 2018, tomada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que decidiu revisar o Tema 157 dos recursos repetitivos, consoante artigo 20 da Lei nº 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.
5. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES PRATICADOS CONTRA A MULHER NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS
O Brasil se comprometeu a proteger os diretos das mulheres e por isso ratificou Convenções Internacionais de proteção dos direitos das Mulheres, fez inserir no texto constitucional normas programáticas com objetivo de tutelar esses direitos e aprovou diversas leis com essa finalidade.
Assim, a nível internacional, aparecem com maior relevância a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.
A Constituição da República de 1988, em seu artigo 226, § 8º, estabelece que:
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Por meio do Decreto nº 1.973/1996, o Brasil ratificou a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.
Com o fito de atender às determinações previstas na referida Convenção, foi publicada a Lei nº 11.340/2006, conhecida pela população como Lei Maria da Penha, a qual estabeleceu instrumentos de defesa contra a violência doméstica e familiar contra a mulher, buscando também atender às normas internacionais e internas.
Logo em seu artigo 1º, a Lei Maria da Penha já anuncia a sua real finalidade.
Art. 1º Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.
Desde a edição da Lei Maria da Penha, o legislador infraconstitucional fez publicar diversas leis com a finalidade de aprimorar a tutela dos direitos das mulheres.
Assim, foram editadas leis que modificações temas como a dogmática da ação penal, criou o rótulo do homicídio qualificado pelo feminicídio, elevou à categoria de crime o descumprimento de medidas de proteção, proteção de mulheres com filhos estudantes, a possibilidade de aplicação de algumas medidas protetivas diretamente pela Autoridade policial, a proibição da condução de agressor e vítima no mesmo compartimento da viatura policial, além de outras leis e decisões de Tribunais Superiores.
Sobre a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância na Lei Maria da Penha, recentemente, o STJ editou a Súmula 589, com o seguinte teor:
SÚMULA 589 – STJ – É INAPLICÁVEL O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES OU CONTRAVENÇÕES PENAIS PRATICADOS CONTRA A MULHER NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS.
6. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES DE TELECOMUNICAÇÕES
Os serviços de telecomunicações são de competência da União, tendo em vista a previsão do artigo 21, incisos XI e XII, da Constituição da República que preceitua, compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens
A Lei de Telecomunicações, Lei nº 9.472/96, em seu artigo 183, prevê a conduta criminosa, consistente em desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação, com pena de detenção de dois a quatro anos, in verbis:
Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:
Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime.
Art. 184. São efeitos da condenação penal transitada em julgado:
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda, em favor da Agência, ressalvado o direito do lesado ou de terceiros de boa-fé, dos bens empregados na atividade clandestina, sem prejuízo de sua apreensão cautelar.
Parágrafo único. Considera-se clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofrequência e de exploração de satélite.
Art. 185. O crime definido nesta Lei é de ação penal pública, incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.
Acerca da conduta típica do artigo 183 da Lei das Telecomunicações, recentemente o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 606, com o seguinte enunciado:
SÚMULA 606 – STJ – NÃO SE APLICA O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CASOS DE TRANSMISSÃO CLANDESTINA DE SINAL DE INTERNET VIA RADIOFREQUÊNCIA QUE CARACTERIZAM O FATO TÍPICO PREVISTO NO ARTIGO 183 DA LEI 9.472/97”
7. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA LEI SOBRE DROGAS
Talvez o caminho seja mais árduo. A fantasia é sempre mais fácil e mais cômoda. É mais simples para os pais de um menino envolvido com drogas culpar o traficante que supostamente induziu seu filho ao vício, do que perceber e tratar dos conflitos familiares latentes que, mais provavelmente, motivam o vício.
Também é mais simples para a sociedade eximir-se do conflito, tranferindo-o para o Estado, esperando a enganosa salvadora intervenção do sistema penal.
Todavia, neste estudo, o princípio da insignificância é focado à luz do crime de posse de droga para uso pessoal, previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 c/c artigo 14, parágrafo único, da Lei 23.737/89. O ponto de partida é o direito penal brasileiro. Assim, aplica-se o princípio em questão a fatos relacionados com a posse de substância de drogas para uso pessoal.
A Jurisprudência brasileira já decidiu acerca da pequena quantidade de droga como forma de caracterizar ou não o princípio da insignificância ou delito de bagatela:
Há duas posições acerca do assunto:
1ª – a insignificância da gravidade objetiva do fato conduz à inexistência de crime por atipicidade ou ausência de ilicitude (TJRS, HC 25.832, RJTJRS, 89:28);
2ª – não há exclusão do delito (STJ, REsp 2.179, 5ª Turma, DJU, 28 maio 1990, p. 4738). Para essa teoria, que é prevalente, o texto legal não faz limitação de ordem quantitativa do objeto material (STF, RECrim 109.435, RT, 618:407; STF, HC 71.073, 2ª Turma, DJU, 4 ago. 1995, p. 22441; TJSP, ACrim 151.143, JTJ, 152:310).
Entorpecente. Quantidade ínfima. Atipicidade. “O crime, além da conduta, reclama um resultado no sentido de causar dano ou perigo ao bem jurídico (...); a quantidade ínfima informada na denúncia não projeta o perigo reclamado”[1]. “Sempre é importante demonstrar-se que a substância tinha a possibilidade para afetar ao bem jurídico tutelado”[2] . A pena deve ser “necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito. Quando a conduta não seja reprovável, sempre e quando a pena não seja necessária, o juiz pode deixar de aplicar dita pena. O Direito moderno não é um puro raciocínio de lógica formal. É necessário considerar o sentido humanitário da norma jurídica. Toda lei tem um sentido teleológico. A pena conta com utilidade”.
Penal. Entorpecentes. Princípio da insignificância. Sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não repercussão na seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância. Habeas corpus concedido (STJ, HC 17956-SP, rel. Min. Vicente Leal).
Analisando ainda a tipicidade do antigo artigo 16 da Lei nº 6.368/76, o STF assim decidiu:
Conforme reiterados precedentes do STF, a circunstância de ser mínima a quantidade de maconha encontrada em poder do réu não prejudica a configuração da tipicidade do crime previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, que está vinculada às propriedades da droga, ao risco social e de saúde pública e não à lesividade comprovada em cada caso concreto (STF – 651/372).
O art. 16 da Lei nº 6.368/76 não distingue, na configuração do delito, a posse de quantidade maior ou menor de maconha. A posse de pequena quantidade não o descaracteriza (STF – RT, 613/434).
A quantidade ínfima de droga não desnatura o ilícito. O crime de uso de entorpecente é contra a saúde pública, e a porção mínima utilizada pelo agente é irrelevante para a configuração do delito (STJ – JSTJ, 68/384).
O Superior Tribunal de Justiça também firmou entendimento acerca do princípio da insignificância:
STJ – “Penal. Recurso Especial. Tóxicos (art. 16 da Lei nº 6.368/76). Pequena quantidade. Princípio da insignificância. Perigo presumido. I - O delito previsto no art. 16 da Lei de Drogas é de perigo presumido ou abstrato, possuindo plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo. II - O princípio da insignificância não pode ser utilizado para neutralizar, praticamente in genere, uma norma incriminadora. Se esta visa as condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo tóxico para exclusivo uso próprio é porque alcança, justamente, aqueles que portam (usando ou não) pequena quantidade de drogas (v.g., um cigarro de maconha) visto que dificilmente alguém adquire, guarda ou traz consigo, para exclusivo uso próprio, grandes quantidades de droga (v.g., arts. 12, 16 e 37 da Lei nº 6.368/76). A própria resposta penal guarda proporcionalidade, no art. 16, porquanto apenado com detenção, só excepcionalmente e, em regra, por via de regressão, poderá implicar em segregação total (v.g., art. 33, caput, do Código Penal).
Recurso desprovido (STJ, 5ª turma, REsp 612064/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 1º/6/2004, DJ, 1º/7/2004, p. 273. No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, REsp 510486/RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 25-11-2003, DJ, 15-12-2003, p. 375; STJ, 5ª Turma, HC 24.314/ES, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 7-10-2003, DJ, 19-12-2003, p. 514; STJ, 6ª Turma, REsp 550653/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16-12-2003, DJ, 9-2-2004, p. 218; STJ, 5ª Turma, REsp 605616/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 9-3-2004, p. 298; STJ, 6ª Turma, RHC 14268/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 9-12-2003, DJ, 2-2-2004, p, 364; STJ, 5ª Turma, REsp 604076/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-8-2004, DJ, 20-9-2004, p. 326; STJ, 5ª Turma 612064/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 1º-6-2004, DJ, 1º-7-2004, p. 273; STJ, 5ª Turma, REsp 521137/RS, Rel. Felix Fischer, j. 6-5-2004, DJ, 1º-7-2004, p. 258; STJ, 5ª Turma, HC 27.713/SP, Rel. Min. Felix Ficher, j. 10-2-2004, DJ, 8-3-2004, p. 298.
Vários julgados da Justiça argentina inclinam pela inadmissibilidade do princípio da insignificância em matéria de posse para uso pessoal:
La teoría de la “insignificância” atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante (Corte Sup., 11/12/1990 – Montalvo; Fallos 313:1333; y 24/10/1995 – Caporale, Susana; Fallos 318:2103).
No corresponde aplicar el “principio de insignificancia” por cuanto es extraño al sistema jurídico vigente y su solo postulado encierra, en si mismo, un contrasentido ontológico, que, por outra parte, tampoco cabe utilizar como un recurso dialéctico que encubre la declaración de inconstitucionalidad de la norma o el apartamiento de su recta aplicación. La “teoría de la insignificancia” – sostenida a veces por doctrinarios y sustento de algunos pronunciamientos judiciales – atenta el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante (Fallos 313:133). (C. Fed. La Plata, sala 3ª, 18/1/1995 – Kiffel, Oscar; Lexis nº 34/878)
La posibilidad de tratar a los consumidores quedaria truncada si se aceptara la teoría de la insignificância en aquellos casos en que no sea factible la cuantificación de la droga o sea ínfima la cantidad de sustancia estupefaciente; en tanto quedarían fuera del sistema instituído por la ley, cuando no hace ninguna referencia a la cuantificación de la droga, lo que es lógico si lo que se pretende es abarcar todos los supuestos posibles y cumplir adecuadamente con el objetivo de proteger la salud pública a partir de un tratamiento individual del iniciado. Por outro lado, los motivos esgrimidos por los legisladores para incriminar la tendencia de estupefacientes remiten a cuestiones de política criminal que involucran razones de oportunidad, mérito o conveniência, sobre las cuales está vedado al Poder Judicial inmiscuirse, ya que cabe el riesgo de arrogarse ilegitimamente la función legislativa. Y si bien los jueces tienen el deber de formular juicios de validez constitucional, les está inhibido basarse em juicios de conveniência. (C. Nas. Casación Penal, sala 2ª, 5/10/2004 – Espínola, Juliana L.; reg. nro 6997.2, causa nro 5251).
8. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS
“Levantem os olhos sobre o mundo e vejam o que está acontecendo à nossa volta, para que amanhã não sejamos acusados de omissão, se o homem, num futuro próximo, solitário e nostálgico de poesia, encontrar-se sentado no meio de um parque forrado com grama plástica, ouvindo cantar um sabiá eletrônico, pousado no galho de uma árvore de cimento armado” (Manoel Pedro Pimentel – Revista de Direito Penal – 24;91)
A Constituição Federal de 1988, no seu Art. nº 225, trouxe um grande avanço ao estabelecer, que:
"Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações".
A Constituição Federal de 1988 previu diversas regras distribuídas em quatro grupos distintos:
a) regras de garantia, quando a norma confere legitimidade a qualquer cidadão para propor ação popular, visando a anulação de ato lesivo ao meio ambiente (CF, art 5º, LXXIII).); b) regras de competência, onde a CF/88 confere à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a competência comum na proteção do meio ambiente (CF/88, art. 23);
c) regras gerais, onde a Norma Maior confere difusamente regras relacionadas à preservação do meio ambiente.
d) regras específicas, estabelecendo a Carta Magna um capítulo específico, art. 225, para ampla “proteção do meio ambiente, proclamando que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida...”.
Existem inúmeras normas de proteção do meio ambiente, máxime, a Lei nº 9.605 de 1998.
Desta feita, a lei em epígrafe estabelece como crimes contra o meio ambiente, aqueles:
a) contra a fauna, ao matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente;
b) contra a flora, ao fazer fogo, provocar queimaduras, derrubar, destruir, danificar, ou cortar árvores em floresta, mata ou vegetação de preservação permanente, sem autorização ou licença;
c) que provocam a poluição e outros crimes contra o meio ambiente, ao causar poluição, de qualquer natureza, ao ar, ao solo, às águas interiores, de superfície ou subterrâneas, ao estuário, ao mangue, à águas jurisdicionais brasileiras, ou aos demais componentes do meio ambiente, em níveis que resultem ou possam resultar em danos ou perigo ao meio ambiente, ou à incolumidade humana, animal ou vegetal.
Neste item inserem-se, dentre outros, os atos de executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização; produzir, processar, embalar, comercializar, etc., produto de substância tóxica em desacordo com as exigências estabelecidas nas leis ou nos seus regulamentos; produzir sons, ruídos ou vibrações em desacordo com as prescrições legais ou regulamentares; disseminar doença ou pragas que possam causar dano à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora ou aos ecossistemas.
d) contra o ordenamento urbano e patrimônio cultural, ao destruir, inutilizar ou deteriorar bens protegidos por lei, alterar o aspecto da estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, promover construção em solo não edificável em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, etc., sem autorização da autoridade competente; pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano (três meses a um ano e multa);
e) contra a administração ambiental, quando o funcionário público fizer afirmação falsa ou enganosa, etc., em procedimentos de autorização ou de licenciamento ambiental. Quando (o funcionário público) deixar de promover as medidas determinadas pela autoridade competente necessárias à prevenção, interrupção ou minoração do agravamento do dano ambiental;
f) que infringem a administração ambiental, referindo-se a toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.
Quanto à aplicação do princípio da insignificância nos crimes ambientais, os Tribunais Superiores dividem opiniões.
9. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES PREVIDENCIÁRIOS
Aplica-se o princípio da insignificância em casos de crimes previdenciários, conforme julgado abaixo:
Jur. ementada 3636/2002: Penal. Crime previdenciário (CP, art. 168-A). Valor até R$ 5.000,00. Princípio da insignificância (portaria 4.190/99-MPAS).
TRF 4ª REGIÃO – RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº 2000.72.01.003148-6/SC (DJU 10.06.02, SEÇÃO 2, P. 495, J. 25.06.02)
EMENTA
PENAL. PROCESSO PENAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PORTARIA Nº 4.910/99. MPAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. APLICAÇÃO. PRECEDENTES. QUARTA SEÇÃO DESTE TRIBUNAL. APLICA-SE O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA JURÍDICA COMO CAUSA EXCLUDENTE DE TIPICIDADE, QUANDO O CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO NÃO ULTRAPASSAR O VALOR EQUIVALENTE A R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) CONFORME EXPLICITA A PORTARIA Nº 4.910, DE 04 DE JANEIRO DE 1999, DO MPAS, TENDO EM VISTA A INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E POR NÃO OFENDER OU COLOCAR EM PERIGO O BEM JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO, NÃO PODENDO POR ISSO, SER CONSIDERADO COMO FATO PENALMENTE TÍPICO.
Nesse sentido, conclui-se que o princípio da insignificância encontra balizas sólidas no caráter subsidiário do Direito Penal, isto é, todas as vezes que um dos ramos do ordenamento jurídico se furta a atuar, assim também será, com muito mais razão, no Direito Penal. Portanto, no exemplo acima, todas as apropriações indébitas previdenciárias que não ultrapassarem R$ 5.000,00 serão consideradas fatos atípicos e não o crime descrito no art. 168-A do Código Penal.
10. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA PROPOSTA DE REFORMA DO CÓDIGO PENAL
O Anteprojeto de Lei nº 236/2012, que propõe a tão esperada reforma do Código penal e tramita no Congresso Nacional prevê expressamente o princípio da Insignificância em seu artigo 28, § 1º, a saber:
Princípio da Insignificância.
§ 1º Também não haverá fato criminoso quando cumulativamente se verificarem as seguintes condições:
a) mínima ofensividade da conduta do agente;
b) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;
c) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
11. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL MILITAR
A legislação penal militar, cujos instrumentos normativos são o Código Penal Militar, Decreto-Lei nº 1.001/69 e Código de Processo Penal Militar, Decreto-Lei nº 1.002/69, além de outras leis ordinárias em vigor, ainda é pouco conhecida no meio jurídico e acadêmico do Brasil.
A Constituição da República, em seu artigo 124, textualmente define que:
Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.
Assim, em regra, crime militar são condutas descritas no Código Penal Militar – CPM, Decreto-Lei nº 1.001 de 21 de outubro de 1969, regulamentando com o definido na Constituição Federal.
Crime militar é aquele previsto no artigo 9º do Código Penal Militar, a saber:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;
II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;
b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;
f) revogada. (redação dada pela Lei nº 9.299, de 1996);
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.
1o Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri.
2o Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto:
I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa;
II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou
III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais:
a) Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica;
b) Lei Complementar nº 97, de 09 de junho de 1999;
c)Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969 - Código de Processo Penal Militar; e
d) Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965 - Código Eleitoral.
A vida militar é regida por dois grandes princípios: HIERARQUIA e DISCIPLINA.
Assim, a Constituição da República define em seu artigo 142 esses princípios basilares:
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
Salienta-se que em Minas Gerais, existe a Lei Estadual nº 14.310, DE 19 DE JUNHO DE 2002, que dispõe sobre o Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais.
No Capítulo II, desta Lei, o artigo 6º define os conceitos de disciplina e hierarquia, a saber:
Art. 6° – A hierarquia e a disciplina constituem a base institucional das IMEs.
§ 1° – A hierarquia é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das IMEs.
§ 2° – A disciplina militar é a exteriorização da ética profissional dos militares do Estado e manifesta-se pelo exato cumprimento de deveres, em todos os escalões e em todos os graus da hierarquia, quanto aos seguintes aspectos:
I – pronta obediência às ordens legais;
II – observância às prescrições regulamentares;
III – emprego de toda a capacidade em benefício do serviço;
IV – correção de atitudes;
V – colaboração espontânea com a disciplina coletiva e com a efetividade dos resultados pretendidos pelas IMEs.
Sobre a aplicação do princípio da insignificância nos crimes militares, pode-se afirmar que não existem decisões abalizadas sobre a sua incidência.
Nesse sentido, é possível enfrentar a questão fazendo jogo de balanceamento de bens em rota de colisão.
Antes da pergunta característica, é de bom alvitre que a Constituição Federal assegura a todos, indistintamente, a igualdade de direitos e obrigações, e mesmo quando a Carta Magna faz a distinção, como no caso do não cabimento do habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, artigo 142, § 2º, ainda assim, é possível de questionamentos.
Agora, sim, no conflito entre interesses e bens constitucionais, como hierarquia e disciplina e isonomia constitucional, qual direito deve prevalecer?
Antes da reposta, é bom ressaltar importante previsão normativa constante em diversas passagens pelo Código Penal Militar, em que o juiz em determinadas circunstâncias poderá considerar o crime em transgressão disciplinar.
Assim, podemos citar os seguintes dispositivos geais:
a) Furto atenuado (artigo 240, §§ 1º e 2º) -
§ 1º Se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou considerar a infração como disciplinar. Entende-se pequeno o valor que não exceda a um décimo da quantia mensal do mais alto salário mínimo do país.
§ 2º A atenuação do parágrafo anterior é igualmente aplicável no caso em que o criminoso, sendo primário, restitui a coisa ao seu dono ou repara o dano causado, antes de instaurada a ação penal.
b) Apropriação indébita (artigo 250);
Art. 250. Nos crimes previstos neste capítulo, aplica-se o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 240
c) Estelionato e outros tipos de fraude (previstos nos artigos 251 e 252);
Art. 253. Nos crimes previstos neste capítulo, aplica-se o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 240.
d) Receptação simples (artigo 254);
Art. 254. Adquirir, receber ou ocultar em proveito próprio ou alheio, coisa proveniente de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:
Pena - reclusão, até cinco anos.
Parágrafo único. São aplicáveis os §§ 1º e 2º do art. 240.
e) Perdão judicial no caso de receptação culposa (artigo 255, § único);
Parágrafo único. Se o agente é primário e o valor da coisa não é superior a um décimo do salário mínimo, o juiz pode deixar de aplicar a pena.
f) Dano atenuado (artigo 260);
Art. 260. Nos casos do artigo anterior, se o criminoso é primário e a coisa é de valor não excedente a um décimo do salário mínimo, o juiz pode atenuar a pena, ou considerar a infração como disciplinar.
g) Emissão de cheque sem fundos (artigo 313);
§ 2º Ao crime previsto no artigo aplica-se o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 240.
f) Lesão corporal (artigo 209, caput), conta com seu § 6º, do artigo 209.
§ 6º No caso de lesões levíssimas, o juiz pode considerar a infração como disciplinar.
Destarte, acreditamos que a melhor opção para dirimir os conflitos entre disciplina e hierarquia e princípio constitucional da igualdade, é a prevalência da isonomia entre as pessoas para possibilitar a aplicação do princípio da insignificância na justiça militar.
E mais que isso. Se a prática de um crime pode ser rotulada como transgressão disciplinar nos casos permitidos em lei, logo nos casos insignificantes, de reduzidíssima potencialidade lesiva, ainda que previsto no Código Penal Militar, é razoável reconhecer e aplicar o princípio da bagatela própria pela Autoridade Militar competente.
12. O DELEGADO DE POLÍCIA PODE APLICAR O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA?
Questão tormentosa na doutrina é perquirir de forma isenta acerca da possibilidade ou não do Delegado de Polícia, no exercício de sua função essencial, reconhecer e aplicar o princípio da insignificância na fase exordial do processo.
A responda para essa indagação não nos parece tão simples. Mas dois pontos merecem destaques para o esclarecimento da questão.
O primeiro ponto é afirmar que o Direito penal se fundamenta no princípio da justiça. Nesse sentido, a evolução da tipicidade penal se mostra fundamental para explicar as raízes do moderno Direito penal. Antes, a tipicidade penal se resumia a um mero enquadramento e ajustamento de conduta humana à hipótese legal, aquilo que se chama de tipicidade formal.
Nos dias hodiernos, a tipicidade penal possui colorido constitucional, e não se exige mera subsunção do fato ao tipo legal, mas a conduta deve constituir-se numa ameaça séria de lesão ou efetiva lesão ao bem juridicamente protegido.
Importante reportar um caso concreto registrado na década de 1990 na cidade de Teófilo Otoni/MG, no Vale do Mucuri.
Estando de plantão, um jovem Delegado de Polícia recebeu da Polícia Militar um cidadão conduzido preso por crime de furto.
A imputação penal dava conta do furto de uma Uva. O fato se deu em razão do suposto autor de crime de furto qualificado pela destreza, pela extrema habilidade de ter subtraído uma uva de uma bandeja que se encontrava na prateleira de um Hipermercado da cidade, localizado na BR-418, tendo chupado a uva logo em seguida. Acontece, que o Segurança do Hipermercado percebeu o fato, aproximou-se do autor e lhe deu voz de prisão por crime de furto qualificado, art. 155, § 4º, II, do Código penal, com previsão de pena de reclusão de 02 a 08 anos, e multa.
O jovem autor do crime tentou justificar para o Segurança e aos policiais que a bandeja de uva já se encontrava aberta, e que realmente chupou uma unidade de uva, mas se propôs a contar a quantidade de uvas do cacho e efetuar o pagamento do valor da unidade subtraída, ao que não houve acordo no local, tendo os policiais argumentado que teriam que conduzi-lo até mesmo para justificar o acionamento do COPOM – Centro de Operações da Polícia Militar, e fundamentar o deslocamento da viatura da zona sul para a zona norte da cidade.
Pergunta-se. O jovem Delegado de polícia deveria cegamente ratificar a voz de prisão, lavrar o auto de prisão em flagrante e conduzir o autor ao sistema prisional?
Ou o jovem Delegado de Polícia poderia reconhecer a atipicidade do fato, em razão do reconhecimento do princípio da insignificância ou bagatela?
Acredita-se que se trata de ponto pacífico o reconhecimento da bagatela em razão do “furto” de uma uva. Não se pode movimentar toda a máquina estatal, envolvendo policiais militares, civis, Ministério Público, Defensoria Pública, Advogado, Poder Judiciário, para se ocupar da solução jurídica de uma uva. A persecução penal é muita onerosa para ficar resolvendo questões ínfimas, de pequena monta.
Se existe algum problema na subtração da uva da bandeja de um estabelecimento comercial, seguramente, não se trata de direito penal. Pode até ser problema de educação, mas de direito penal, acredito que jamais.
E agora o Delegado pode reconhecer a insignificância e mandar liberar o preso, arquivar o procedimento, sem maiores implicações com o Ministério Público e Poder Judiciário?
Abstraindo-se as tensões conflitantes de autoridades por conta de disputas de vaidade, do jogo pueril do poder, a resposta é no sentido de o Delegado de Polícia reconhecer o princípio da insignificância em casos concretos como este da subtração da uva.
E as razões são muito simples. O Delegado de Polícia é um dos agentes públicos responsáveis pela promoção de justiça.
A Lei nº 12.830, de 2013, dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia.
O comando normativo em apreço preceitua que as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado e que ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.
E mais que isso. O cargo de delegado de polícia é privativo de bacharel em Direito, devendo-lhe ser dispensado o mesmo tratamento protocolar que recebem os magistrados, os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público e os advogados.
Além do mais, o artigo 304 do Código de Processo penal prevê que apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.
Ora, existe fundada suspeita contra o conduzido pela prática de crime de furto de uma uva? Ou existe prova concreta de que o conduzido não cometeu nenhum crime?
Aliás, em Minas Gerais, existe a Lei Complementar nº 129, de 08 de novembro de 2013, que contém a Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais - PCMG -, o regime jurídico dos integrantes das carreiras policiais civis e aumenta o quantitativo de cargos nas carreiras da PCMG.
O artigo 2º desta Lei Complementar dispõe:
Art. 2º A PCMG, órgão autônomo, essencial à segurança pública, à realização da justiça e à defesa das instituições democráticas, fundada na promoção da cidadania, da dignidade humana e dos direitos e garantias fundamentais, tem por objetivo, no território do Estado, em conformidade com o art. 136 da Constituição do Estado, dentre outros, o exercício das funções de:
I - proteção da incolumidade das pessoas e do patrimônio;
II - preservação da ordem e da segurança públicas;
III - preservação das instituições políticas e jurídicas;
IV - apuração das infrações penais e dos atos infracionais, exercício da polícia judiciária e cooperação com as autoridades judiciárias, civis e militares, em assuntos de segurança interna.
A norma complementar ainda prevê que a função de polícia judiciária consiste, precipuamente, no auxílio ao sistema de justiça criminal para a aplicação da lei penal e processual, bem como nos registros e fiscalização de natureza regulamentar.
E sobre o tema em testilha, arremata:
Art. 10. A função de polícia judiciária compreende:
I - o exame preliminar a respeito da tipicidade penal, ilicitude, culpabilidade, punibilidade e demais circunstâncias relacionadas à infração penal;
Com autoridade, assegura CASTRO[3], que “uma vez que não pode transigir com direitos fundamentais do cidadão, o delegado de Polícia não pode ser coagido a levar adiante uma investigação policial temerária. Garantir a liberdade fundamentada de ação da Polícia Judiciária significa ampliar as possibilidades de preservação do princípio da dignidade da pessoa humana. Mais do que um poder do delegado de Polícia, a aplicação do princípio da insignificância é um dever no desempenho da sua missão de garantir direitos fundamentais, devendo ser repelidas eventuais interferências escusas em detrimento do interesse público. Entendimento diverso reduziria a autoridade Policial a mero instrumento repressivo focado em ninharias, reforçando o viés seletivo do Direito Penal”
Assim, é razoável afirmar que o Delegado de Polícia não tem apenas um poder de reconhecer a hipótese do princípio da insignificância, mas além disso, ele tem a obrigação de reconhecer a aplicar o princípio da bagatela própria, em nome da dignidade da pessoa humana e, sobretudo, da promoção de direitos humanos como agente promotor de justiça.
13. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O direito penal é informado por princípios e regras com a finalidade de proteger os bens jurídicos mais importantes da sociedade, e que somente por meio da repressão penal se pode tutelar eficazmente os bens e interesses sociais.
Logo de plano é importante salientar que o princípio da insignificância ou bagatela não é positivado no direito pátrio, e somente se aplica em casos pontuais segundo orientações emanadas dos Tribunais Superiores.
Alguns tipos penais definidos no Código penal brasileiro, artigos 121 a 359, como no crime de furto a doutrina e alguns julgados têm inclinado pela aplicação do princípio da insignificância, seguindo regras de cabimento do STF, como importante instrumento de aprimoramento do Direito Penal, quais sejam, mínima ofensividade da conduta, a inexistência de periculosidade social do ato, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão provocada.
Há decisões de Tribunais que estipulam um teto econômico de prejuízo da vítima para a caracterização do princípio da bagatela.
Ainda na legislação codificada, existe a Súmula 599 do STJ disciplinando o assunto para os crimes contra a Administração Pública, segundo a qual, o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.
Mesmo nos crimes contra a Administração Pública, é possível encontrar julgados inclinando pela sua aplicabilidade, inclusive, Portarias Normativas de Órgãos Tributários determinado valores de aplicação da bagatela nos crimes de descaminho, artigo 334 do Código penal.
Na legislação esparsa, é comum encontrar julgados discutindo acerca da aplicação ou não do princípio da insignificância ou bagatela.
Assim, para fins de aplicação com efetividade da Lei Maria da Penha, foi editada a Súmula 589 do STJ, segundo a qual é inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais, praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas.
A Lei nº 9.472, de 1997 dispõe sobre o Código de Telecomunicações, e em seu artigo 183 previu o crime de desenvolvimento clandestinamente de atividades de telecomunicação.
O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 606, estatuindo que não se aplica o princípio da insignificância aos casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência que caracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da lei 9.472/97.
É sabido que as questões de justiça devem se apresentar em posição de supremacia aos interesses meramente corporativistas e vaidades pessoais.
Assim, verificada a inexpressividade da lesão ao bem jurídico protegido e a baixa censurabilidade do comportamento do agente, além da ínfima inofensividade da conduta humana não há porque da intervenção do Direito penal nessas questões ínfimas, e se não há tipicidade penal, por via de consequência não há que se falar em crime, devendo esse fato ser reconhecido de plano quando da apreciação jurídica por parte da autoridade policial, agente público essencial na promoção de justiça, comprometido com os ideais de justiça e escudo protetor da sociedade com dedicação em questões equânimes e fundamentais na permanência dos ditames da justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social.
E por fim, cabe o mesmo entendimento para possibilitar a aplicação do princípio da insignificância própria nos casos de crime militar, onde se verificam a baixa lesividade ofensiva, a reduzidíssima reprovabilidade do comportamento social e o grau mínimo na conduta humana, devendo o encarregado do IPM – Inquérito Policial Militar, verificando as hipóteses de cabimento assegurar o seu reconhecimento por ser medida reveladora de interesse da justiça.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BOTELHO, Jeferson Pereira. Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: uma Atividade Sindical Complexa e Ameaça Transnacional. São Paulo: Editora JHMizuno, 2012.
BOTELHO, Jeferson Pereira. Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: uma Atividade Sindical Complexa e Ameaça Transnacional. Belo Horizonte: Editora DPlácido.
BOTELHO, Jeferson Pereira. O crime organizado com ênfase no Tráfico ilícito de drogas. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/49771/o-crime-organizado-com-enfase-no-trafico-ilicito-de-drogas. Acesso em 19 de janeiro de 2020, às 21h30min.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 19 de janeiro de 2020, às 21h28min.
BRASIL. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em 19 de janeiro de 2020, às 21h25min.
BRASIL. Código de Processo penal. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em 19 de janeiro de 2020, às 21h23min.
BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em 19 de janeiro de 2020, às 21h29min.
BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 2013. Disponível em https://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa-nova-min.html?tipo=LCP&num=129&ano=2013. Acesso em 19 de janeiro de 2020, às 21h24min.
BRASIL. Lei nº 12.830, de 2013. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12830.htm. Acesso em 19 de janeiro de 2020, às 21h27min.
CASTRO, Henrique Monteiro. O Delegado pode e deve aplicar o princípio da insignificância. Disponível em https://www.conjur.com.br/2015-ago-18/academia-policia-delegado-aplicar-principio-insignificancia. Acesso em 20 de janeiro de 2020, às 09h23min
CRUZ, Rogerio Schietti e outros. Crimes Federais. Editora DPlácido, Belo Horizonte: Editora Dplacido, 2015.
[1] Cf. decisão de 18.12.1997, relator Luiz Vicente Cernicchiario, DJU 06.04.1998, p. 175. Cf: Mendes, Carlos Alberto Pires. O Princípio da insignificância e a ínfima quantidade de entorpecente, Justiça & Poder nº 3, 1988. P. 65. Veja também Franco, Alberto Silva ‘et alii’. Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial. 6. ed., São Paulo: RT. P. 1.096 e ss.
[2] Cf. decisão de 30.03.1998, rel. Anselmo Santiago, DJU 01.06.1998, p. 191.
[3] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro. O Delegado pode e deve aplicar o princípio da insignificância. Disponível em https://www.conjur.com.br/2015-ago-18/academia-policia-delegado-aplicar-principio-insignificancia. Acesso em 20 de janeiro de 2020, às 09h23min.
