A DECISÃO CONFIRMATÓRIA DA CONDENAÇÃO PENAL E A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO
Rogério Tadeu Romano
Como revela Júlio Fabbrini Mirabete a prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso de tempo.
A prescrição, tema de direito penal, é matéria de ordem pública, podendo ser objeto de pronunciamento judicial, em qualquer tempo: no inquérito, na ação penal, na primeira ou outra superior instância.
A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação criminal(Súmula 241 do extinto TFR).
No passado, decidiu o Supremo Tribunal Federal que ¨a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva acarreta a proibição de fornecimento de certidões e de menção do fato na folha de antecedentes, salvo requisição de juiz criminal, tal como acontece na reabilitação¨(CPP, art. 748).
Na contagem do ano em matéria penal devem-se considerar dois princípios que são determinados, no artigo 10 do CP: o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo prescricional; contam-se os anos pelo calendário comum.
O artigo 109, caput, disciplina a chamada prescrição antes de transitar em julgado a sentença final. É a prescrição da pretensão punitiva,que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença e cujo prazo tem como base de cálculo o máximo da pena cominada no crime.
Por sua vez, os prazos referentes à prescrição da pretensão executória estão previstos no artigo 110 do Código Penal, no que concerne à prescrição depois de transitada em julgado a sentença condenatória. Tal ocorre após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação e cujo prazo tem por base de cálculo a pena aplicada.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, contém dois casos em que a pretensão executória não é alcançada pelo decurso do prazo prescricional: crime de racismo(artigo XLII); ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático(inciso XLIX).
As causas de aumento e de diminuição da pena, previstos na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal, alteram o prazo prescricional da pretensão punitiva. Por outro lado, as circunstâncias legais genéricas, sejam agravantes(artigos 61 e 62) e atenuantes(artigo 65), não são consideradas na fixação do prazo prescricional da pretensão punitiva.
São reduzidos de metade os prazos da prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 anos, ou, na data da sentença, maior de 70 anos(artigo 115 do CP).
O artigo 111 do CP dispõe sobre o inicio do prazo da pretensão punitiva. Por sua vez, o termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível é fixado pelo artigo 112 do Código Penal.
As causas interruptivas da prescrição estão traçadas, taxativamente, no artigo 117 do Código Penal , já as de suspensão do prazo,no artigo 116 do Código Penal.
A teor do artigo 110, § 1º do Código Penal, a prescrição depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido o seu recurso, regula-se pela pena aplicada. É a chamada prescrição intercorrente, que é, na verdade, prescrição da pretensão punitiva.
Por outro lado, por suas razões óbvias, corretos estão o Supremo Tribunal Federal(RE 602.527, QO/RS, Relator Ministro Cézar Peluso, 19.11.2009) e o Superior Tribunal de Justiça, ao não reconhecerem a aplicação da chamada prescrição virtual, como se lê da Súmula 438 do STJ, sob o fundamento em pena hipotética, independente da existência ou sorte no processo. Tal instituto não está previsto em lei penal.
O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou no dia 5 de fevereiro o julgamento de tema de repercussão geral que definirá se o acórdão confirmatório de sentença condenatória interrompe ou não o prazo prescricional. Dos 11 ministros, 7 votaram pela fixação da tese que prevê a interrupção do prazo prescricional mediante acórdão confirmatório de sentença condenatória, inclusive aquelas que aumentem ou diminuam a pena imposta.
A norma do artigo 117, inciso IV do Código do Processo Penal (CPP), a qual prevê que “o curso da prescrição interrompe-se pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis”. O efeito substitutivo ocorre independentemente do provimento ou não do recurso da defesa. Além disso, o dispositivo em questão, incluído no CPP por meio da Lei 11.596/2007, não faz distinção entre os acórdãos inicial e confirmatório, nem sequer àquele que reforma a decisão anterior, sendo todos eles instrumentos interruptivos do prazo prescricional.
O relator do caso, ministro Alexandre de Moraes, afirmou que, diante dos marcos observados, não houve a prescrição. Ele votou pela denegação do HC e pela fixação da tese de que “nos termos do inciso IV do art. 117 do CPP, o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de primeiro grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta”. Ele foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luis Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Marco Aurélio Mello. Vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Com a maioria já estabelecida, o presidente do STF, Dias Toffoli, pediu vista para aguardar o retorno do ministro Celso de Mello, que está de licença médica, para que este dê o seu voto e seja proclamado o resultado, pacificando a questão.
Para o relator, o instituto da prescrição da pretensão punitiva foi elaborado como uma espécie de punição ao Estado por sua inércia ou omissão porque, assim como a sociedade tem direito à persecução penal, o réu também tem o direito de não aguardar a atuação estatal indefinidamente. No entanto, observou que a defesa, ao recorrer, pretende que o Estado juiz confirme ou afaste a decisão condenatória em segundo grau. “Em qualquer dessas hipóteses, confirmação ou afastamento da condenação, o Estado atuou”, assinalou.
O ministro ressaltou que as hipóteses de interrupção da prescrição previstas no artigo 117 do Código Penal demonstram as situações em que o Estado não ficou inerte. “O Código não faz qualquer distinção entre acórdão condenatório inicial ou acórdão que confirma a condenação”, afirmou.
Na conclusão do seu voto, o relator propôs a seguinte tese: “Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de primeiro grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta”.
A matéria em tela é objeto de discussão no HC 176.473.
