1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como tema a doação de órgãos no sistema único de saúde no Brasil: desafios legais e a Lei 9434/97. Neste sentido procura responder ao seguinte problema: quais as responsabilidades penais previstas na Lei em casos de tráfico de órgãos, ou seja, a ofensa ao sistema de doação de órgãos pelo SUS que lesa a demanda de pacientes que aguarda doação de órgãos no setor público de saúde?
Tem-se como hipótese o fato de que, segundo dados do Ministério da Saúde o SUS não tem conseguido realizar os procedimentos cirúrgicos e tratamentos referentes a transplantes, visto que existe uma lista de espera onde constam inúmeros pacientes que aguardam, com urgência, doação de órgãos para melhoria de sua condição de saúde. Diante das dificuldades do SUS em oferta de doadores pode ocorrer o tráfico de órgãos, que implica em responsabilidades aos agentes.
A justificativa é que o Brasil está em segundo lugar no ranking de doadores e transplante de órgãos, segundo a Associação Brasileira de Transplante de Órgãos e o mesmo faz suas doações pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Nem o doador e nem o receptor precisam pagar pelos procedimentos. Porém, vários são os casos em que médicos cobram um valor simbólico alegando ser uma ajuda para a rede de saúde, devido à mesma estar passando por uma crise financeira, o que nada mais é do que o começo do tráfico de órgãos.
Como visto no caso em que aconteceu em Poços de Caldas-MG, no ano de 2001, os brasileiros desconhecem a Lei de transplantes, e com isto alguns médicos aproveitam deste desconhecimento e praticam atos ilegais, como por exemplo, neste caso houve uma cobrança na conta do hospital dos pais do menino Paulo Veronesi Pavesi em questão de alguns meios utilizados no transplante de órgãos do garoto, visto que o transplante é custeado pelo SUS, então além dos médicos terem recebido do SUS eles ainda estavam cobrando do pai do paciente, isto só ocorre por a lei ser desconhecida, então vários médicos aproveitam, não só neste lado, mais também em questão de como e quando poderá ocorrer o transplante, qual órgãos poderão ser removidos, à partir de qual momento poderá ocorrer o mesmo, como é constatado a morte do doador.
No caso em tela além de cobranças indevidas de procedimentos utilizados para os transplantes de órgãos os médicos ainda removeram as córneas para outro Estado, o que de acordo com a Lei não é permitido, notório também que os médicos devido a grande influência política não respeitavam nem uma Lei. Logo o presente trabalho vem para que possa ter um melhor conhecimento da Lei de transplante e também para servir de alerta a falta de fiscalização no nosso país.
O objetivo geral desse projeto é analisar a doação de órgãos no Brasil, considerando a Lei 9434/97 e a responsabilidade penal em casos de aquisição de órgãos que não se encontram em consonância com a legislação pertinente, considerados crimes de tráfico.
Como objetivos específicos: apresentar o SUS como plano de saúde universal ao cidadão brasileiro; estudar sobre a doação de órgãos, observando a lista de cadastro de pacientes que aguardam pela doação e os critérios que a lei determina para o doador; analisar a Lei 9434/97 que trata dos transplantes no Brasil e a responsabilidade criminal em casos de tráfico de órgãos.
Referente ao método utilizado, utilizou-se o método dedutivo visto que utiliza-se o raciocínio lógico e a dedução afim de obter uma conclusão que deve ser verdadeira.
Também ressalta-se que este trabalho tem natureza interdisciplinar, já que utiliza conteúdos de Direito penal, direitos humanos, direito civil, direito administrativo. Ainda, adotou a pesquisa bibliográfica, com a utilização de fontes primárias tais como a revista dos tribunais, a Lei 9434/97, livros a respeito do SUS (Sistema Único de Saúde), e de transplante de órgãos, jurisprudências; e como fontes secundárias livros, artigos, periódicos e monografias.
Este trabalho possui três capítulos. O primeiro capítulo trata da questão pertinente sobre a política de atendimento à saúde no Brasil. Onde o mesmo trata a respeito da saúde como sendo universal a todo indivíduo e dever do Estado, trata a respeito do SUS (Sistema Único de Saúde), tais como seus princípios orientadores, sua criação e forma de atendimento e como é realizado o transplante de órgãos.
O segundo capítulo aborda o assunto sobre A doação e o transplante de órgãos no Brasil e a Legislação brasileira. Traz o conceito de transplante de órgãos. Como é realizada a doação, como pode ser feita, de como é realizada a doação referente ao doador vivo e ao doador com a morte encefálica constatada, como é o procedimento de constatação da morte encefálica.
O terceiro capítulo explica a questão relacionada ao tráfico de órgãos humanos e a responsabilidade penal. O mesmo traz a respeito de jurisprudências sobre o crime de tráfico de órgãos, traz os documentos internacionais, que são o Protocolo de Palermo e a Declaração de Istambul, tal como os documentos internos que é a Lei 9434/97 e o CP (Código Penal). Traz também as responsabilidades penais em caso de ofensa ao ordenamento jurídico, as responsabilidades administrativas, relacionadas ao profissional que realiza o ato ilícito e as responsabilidades civis, que é a reparação do dano moral e mateira a vítima ou aos seus familiares.
2. A previsão de doação de órgãos e a consciência social
No Brasil existem vários pacientes na fila de espera para realizar o transplante de órgãos e várias dificuldades como, por exemplo, a falta de infraestrutura de hospitais, a falta de doadores, a recusa por parte de familiares em doar os órgãos do ente querido, por medo que ocorra algo e isto pode ser alterado explanando a estas pessoas quais os benefícios do transplante de órgãos. O fator limitante para doação de acordo com Maria Helena Itaqui Lopes: “A opinião pública favorável à doação de órgãos é essencial para solucionar esse problema. A recusa dos familiares é hoje o fator limitante principal dos programas de transplantes de órgãos em vários países do mundo.”[1]
A família de um doador ao se recusar em deixar os órgãos serem doados, acarreta um prejuízo enorme aos receptores, logo os mesmos se recusam na maioria das vezes, pelo fato de desconhecerem como é feito a doação e o método utilizado para retirada do órgão, logo com a explanação desses métodos a toda a população haverá uma aceitação maior, pois, a doação de órgãos é capaz de salvar várias vidas.
Outro fator que impede cada vez mais a chegada de novos doadores é que a nova lei, a respeito da doação de órgãos, retirou a possibilidade de doação presumida. Esta condição estava prevista na carteira de motorista ou na carteira de identidade que vinha escrito que o mesmo era doador de órgãos, não precisando da aceitação da família para doação, pois aquela pessoa já se alto declarava doador, ou seja, antes de morrer o mesmo declarava sua vontade de ser doador com o registro, ou em sua carteira de habilitação, ou identidade. Agora, só se pode realizar a doação de órgãos mediante aceitação da família.
Com a nova lei, o registro de ser ou não doador que constava na carteira de identidade civil ou na carteira nacional de habilitação perdeu a validade. Assim a doação de órgãos no Brasil depende hoje, exclusivamente, da autorização da família do doador.[2]
Só a família pode aceitar doar os órgãos de paciente com morte encefálica constatada.
A maioria da população que é contra a doação é porque teme um possível transplante ilícito, ou seja, forjar a morte do paciente para realização do transplante, ou porque não conhece o conceito da morte encefálica. De acordo com a lei, a morte encefálica é:
Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.[3]
Segundo Maria Helena Itaqui Lopes:
O indivíduo contrário à doação de órgãos aparece em estudos como sendo: homem ou mulher com idade acima de 45 anos, com baixo nível educacional, que não entende ou não conhece o conceito de morte encefálica, que tem parceiro contra a doação de órgãos, que não é favorável à doação de sangue e tem medo da manipulação do corpo (cadáver) após a morte.6,17,18 As razões principais para não ser doador foram o desconhecimento de como ser doador e o medo de diagnóstico errado de morte (morte aparente).[4]
Para que tenha um maior aceite, toda a população deve ser informada e nos dias atuais a melhor forma de espalhar informação é pelos meios de comunicações como: revistas, jornais, televisões, rádios. É preciso explicar sobre a doação de órgãos de como é feita, que é um procedimento gratuito por parte do doador e que a família do mesmo não precisa arcar com nenhuma despesa e, depois de retirado os órgãos o corpo do mesmo, este será devolvido para que se possa realizar a cerimônia de despedida do ente querido.
Também é preciso explicar como funciona a constatação da morte encefálica e demonstrar que todo o processo, tanto por parte do doador quanto por parte do receptor é um procedimento custeado pelo Estado, ou seja, os órgãos do doador estarão salvando vidas e não gerando lucro. Hoje há grande dificuldade de se conseguir doadores. Segundo Maria Helena Itaqui Lopes:
Apesar da atitude positiva da população mundial sobre doação de órgãos, existe uma grande diferença entre o número de pessoas em lista de transplante e o número de doadores. Muitos profissionais da área da saúde não têm conhecimento adequado sobre o tema, e assim deveriam ser incentivadas campanhas para educação destes profissionais. Uma vez que a doação no Brasil depende exclusivamente da vontade da família, campanhas que atuem sobre o esclarecimento da população, sobre o conceito de morte encefálica e especialmente que incentivem as pessoas a manifestar o desejo de ser doador e discutir sua decisão com a família parecem ser uma estratégia importante para amenizar este problema.[5]
O Brasil, ainda possui muita discrepância entre doadores e receptores, e cada vez mais a fila de espera está aumentando. É preciso que a população se conscientize da importância da doação de órgãos, pois somente um doador salva diversos receptores, já que o mesmo tem um coração, dois rins, dois pulmões, córneas, tecidos, fígado e, na maioria das vezes, os receptores necessitam apenas de um órgão.
3. Critérios estabelecidos na lei 9.434/97
No Brasil, a fila de espera para receber um órgão é muito extensa e essa extensão se dá devido a vários fatores, dentre eles a compatibilidade sanguínea, o tempo de espera, a gravidade da doença, a falta de estrutura hospitalar, a discriminação de uma minoria devido ao desconhecimento da Lei do transplante de órgãos. Esta conjugação de fatores contribui para o tráfico de órgãos. Segundo Alexandre Marinho: “Existiriam, em novembro de 2003, em torno de 56 mil pessoas aguardando transplantes no país, de acordo com o MS.” [6]
Nesta fila de espera para transplante de órgão quem está nela realmente necessita de algum órgão para poder colocar sua saúde em ordem e, às vezes, nos piores casos, estes estão ali para não cessar sua vida.
Porém, é uma realidade bastante difícil, tanto para a família do doador quanto para a família do receptor, pois nos dias atuais quase não existem doadores vivos e estes doadores que existem só podem doar determinados órgãos considerados duplos, como por exemplo, o rim. E com certeza, se houvesse a possibilidade de doação de vários órgãos em vida, muitos iriam realizar as doações. Se realmente fosse possível seria bem mais rápido e prático, porque não precisaria esperar a morte encefálica de uma determinada pessoa com o mesmo grupo sanguíneo do potencial receptor, para que pudesse ser realizado o transplante. Sara Luísa Gomes Ribeiro Sande Simões vem explicando sobre doações:
O dador cadáver é alguém que acaba de falecer, a quem são retirados os rins para transplante, neste caso são realizados os mesmos estudos a fim de se observar a compatibilidade do órgão com o receptor. Na maioria dos casos, quando a bjetiv do dador é feita de forma correcta, a doação de um rim tem poucos riscos e uma baixa taxa de insucesso. A oferta de rins de cadáver é pequena em relação ao número de candidatos. Quando existe um familiar que se predispõe a doar um rim em vida, o doente já não terá que ir para a lista de espera, e o transplante pode ocorrer assim que estejam reunidas todas as condições necessárias. Antes de efetuar o transplante o doente entra numa lista à espera que apareça um rim compatível com o seu organismo. O tempo de espera é difícil de prever e a sua posição na lista depende de vários fatores, tais como a compatibilidade (grupo sanguíneo, antigénios HLA, anticorpos) e o tempo, quanto mais tiver passado em espera, maior é a possibilidade de vir a receber o próximo rim compatível. Esta lista tem uma dimensão nacional (zona norte, zona centro e zona sul do país). Quando aparece um rim as suas características são disponibilizadas num programa de computador, que bjetivos, da lista de espera, o receptor/receptores mais compatíveis.[7]
Quando se trata de órgãos que podem ser doados por pessoas vivas, na maioria das vezes, os únicos que fazem a doação são familiares dos receptores, o que não agiliza a demanda.
Alexandre Marinho faz uma breve análise sobre a fila de espera:
O excesso de demanda (local ou global, momentâneo ou permanente) que causa as filas no SUS é determinado basicamente em três níveis:
a) no nível governamental, que decide o tamanho do orçamento geral da saúde;
b) no nível das autoridades individuais e das instituições médicas, científicas, jurídicas e empresariais atuantes no setor, que decidem os benefícios e custos das internações e determinam as respostas para as clássicas questões da economia: o que, como, de que forma, para quem, e especialmente no caso das filas, quando os procedimentos serão executados;
c) no nível dos profissionais de saúde, principalmente os médicos, que decidem quais são as necessidades clínicas dos pacientes.
Em muitos casos, a fila não se limita a uma fila de espera (waiting line) no sentido de agendamento para atendimento posterior, com espera fora do sistema, mas, pelo contrário, implica a presença física (queuing) do paciente, bjetivosiae em condições precárias, em macas ou leitos improvisados.[8]
Essa espera ocasiona uma maior dificuldade no tratamento do paciente, ou seja, o paciente que está esperando para receber um rim, por exemplo, pode ter o outro afetado durante essa espera, tornando as coisas piores. Vários são os pacientes que tem que aguardar na fila dentro de um hospital, pois o caso do mesmo pode ser grave, necessitado de equipamentos médicos para continuar com vida.
4. O TRÁFICO DE ÓRGÃOS HUMANOS E A RESPONSABILIDADE PENAL
O tráfico de órgãos ocorre por vários fatores e um deles é devido à longa fila de espera que existe no SUS (Sistema Único de Saúde), o tráfico de órgãos é crime, logo quem comete crime tem que ser responsabilizado pelo mesmo, e isso se dá por várias maneiras elencadas tanto em leis especificas, como Constituição Federal, quanto no Código Penal. O tráfico de órgãos pode ocorrer tanto no Brasil, tanto em países do exterior, ou seja, o brasileiro viaja a outro país com a finalidade de adquiri um órgão mais fácil.
4.1 Organização Criminosa na Violação dos Direitos Humanos e Contextualização Histórica
Geralmente o tráfico de órgãos humanos ou mesmo de pessoas com a finalidade de conseguir órgãos para transplante ocorre por meio de uma organização criminosa, pois é preciso concurso de pessoas para planejar o ilícito penal, atribuindo tarefas a cada uma delas até que o órgão conseguido, de forma ilícita chegue, às mãos daquele que encomendou. Neste sentido, é mister que se refira ao crime de organização criminosa como sendo base para o tráfico de órgãos.
Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.[9]
De acordo com o artigo primeiro da Lei 12.850/13, organização criminosa é a associação de quatros ou mais pessoas com estrutura ordenada e com divisão de tarefas. Logo no tráfico de órgãos há que se falar de organização criminosa visto que existe uma divisão de tarefas entre os médicos que são responsáveis por burlar o sistema e transplantar o órgão conseguido de maneira ilícita, envolve também o paciente que está ciente que o órgão transplantado será obtido de forma ilícita, e os donos dos hospitais que autorizam a realização desses procedimentos.
O tráfico de órgãos no Brasil é um meio de burlar a fila de espera existente no Sistema Único de Saúde, pois o paciente que necessita de um órgão para colocar sua saúde em dia está, a todo momento com sua vida em situação de risco, podendo falecer a qualquer hora
Devido a esse dilema que o paciente se encontra entre a vida e a morte, existem pessoas que aproveitam desse momento frágil das pessoas e, ao invés de tentarem solucionar o problema de forma legal, os mesmos partem para o lado ilegal, que no caso é o tráfico de órgãos.
Na história da humanidade diz-se ter havido duas vagas de mundialização: a primeira, na virada do século XV, revelou à Europa o resto do mundo; a segunda, mais atual, aproximou-nos todos, fazendo do planeta uma aldeia conectada em tempo real. Com objetivos dessas duas revoluções teve‑se um idêntico incremento exponencial no intercâmbio de pessoas. As redes criminosas tomaram partido das inovações tecnológicas e, no passado, organizaram complexas e poderosas redes de tráfico de pessoas para fins de escravidão. No presente, restabeleceram com avidez o tráfico de seres humanos em modalidades ditas “contemporâneas”, mas que nada mais são do que refinamentos da prática antiga. [10]
A globalização foi importante para muitas conquistas da humanidade, pois possibilitou a aproximação dos povos com o uso de tecnologias. Mas também propiciou que o crime organizado se utilizasse dessa mesma tecnologia para criar uma rede pela qual se pudesse cometer crimes, dentre eles, o tráfico de órgãos. Com essa revolução o mundo passou a se desenvolver melhor, pois existem recursos em alguns países que não existem em outros ou até mesmo que alguns possuem mais do que os outros e um país acaba ajudando o outro, porém como sempre existe o lado bom e o lado ruim, os criminosos também se juntaram e passaram a aumentar seus crimes, tais como o tráfico de pessoas, para vários fins, quer sejam eles para a escravidão e também para o tráfico de órgãos.
Obviamente, a comunidade internacional apressou-se em unir esforços no combate a essa prática, editando no âmbito das Nações Unidas o Protocolo Adicional à Convenção contra o crime organizado transnacional, relativo à prevenção, repressão e punição do tráfico de pessoas, em especial mulheres e crianças. Tal documento foi ratificado pelo Brasil e passou a integrar nosso ordenamento. Logo no preâmbulo, os Estados partem declaram ser sua intenção, “punir os traficantes e proteger as vítimas desse tráfico” (destaquei). O artigo 3º do Protocolo dá valioso conceito de tráfico de pessoa, e merece ser transcrito: “A expressão tráfico de pessoas significa o recrutamento, o transporte, o acolhimento (...) de pessoas, recorrendo à (...) fraude, ao engano, (...) ou à situação de vulnerabilidade, (...) para fins de exploração. A exploração incluirá (...) a remoção de órgãos”.[11]
Da mesma forma que a tecnologia possibilitou o aumento dos crimes, ela também possibilitou o seu uso para combatê-los e não só internamente, mas internacionalmente, através da cooperação entre os Estados. Logo, houve uma repreensão em questão desses crimes, pois os mesmos não poderiam ficar impunes, mesmo porque estavam violando a dignidade da pessoa humana, com a criação de documentos jurídicos internacionais no sentido de coibir a pratica criminosa do tráfico de órgãos.
4.2 Documentos Jurídicos Internacionais de Combate ao Tráfico de Órgãos
Na ordem internacional, dois importantes documentos jurídicos foram elaborados no sentido de se estabelecer normas a fim de estabelecer parcerias entre diversos países para que haja uma política de combate contra o tráfico de pessoas a fim de traficar órgãos. O Brasil é signatário desses documentos.
4.2.1 A Declaração de Istambul
A Declaração de Istambul foi formada devido à várias ocorrências do chamado turismo dos transplantes, foi firmada entre países da China, Israel, Filipinas e Paquistão e elaborada na cidade de Istambul, no ano de 2008.
Em face da ocorrência de diversos casos de pessoas com grande poder aquisitivo que se dirigiam a países pobres para aquisição de órgãos, praticando o chamado “turismo dos transplantes”, a Organização Mundial de Saúde (OMS) recomendou aos seus associados, em 2004, que tomassem providências no sentido de inibir tal conduta.[12]
O turismo dos transplantes nada mais é do que pessoas que possuem uma condição financeira mais elevada, viaje do seu país a outro menos desenvolvido e aproveite da fragilidade dos cidadãos, realizando a compra de seus órgãos com a finalidade de cessarem seu problema de saúde, o que é dificuldade pela longa fila de espera, já tratada no capítulo anterior. E aquele que está vendendo algum de seu órgão acha uma oportunidade de ter uma renda extra, pois as vezes seu corpo poderá funcionar normalmente sem determinado órgão e alguns até sacrificam sua própria vida para poder dar uma renda melhor para sua família.
A Declaração de Istambul (DI) sobre Tráfico de Órgãos e Turismo de Transplante incentiva os países participantes da OMS que promovam um enquadramento no aspecto jurídico e profissional que regrarão as atividades de doação e de transplantes de órgãos, promovendo a punição daqueles que se enquadrarem no tráfico de órgãos. Prevê a difusão e a implementação de um modus operandi para realizar a retirada dos órgãos e seu implante no paciente receptor, bem como as providências para a conservação dos órgãos durante o transporte até sua utilização. Também são oportunos o tratamento e a segurança dos doadores, para que o ato de doação de vida não se reverta em sua própria morte. [13]
O transplante de órgãos só pode ocorrer de forma gratuita e por hospitais cadastrados, onde pode ocorrer transplante entre vivos, e pessoas com a morte encefálica constatada, o transplante entre pessoas vivas ocorre na maioria das vezes entre parentes, pois o doador tem afetividade em fazer a doação afim de estabilizar a vida do receptor, já o transplante entre pessoas com a morte cerebral constatada, conta com a aceitação dos parentes e tem que ser constatada a morte encefálica por dois médicos que não sejam da equipe de transplante.
4.2.2 O Protocolo de Palermo
O Protocolo de Palermo foi aprovado em dezembro de 2000, discutido e criado no âmbito da Convenção Contra o Crime Organizado Transnacional. Para que um país seja signatário do Protocolo ele deve, antes, ser signatário da Convenção contra o Crime Organizado Transnacional, pois o Protocolo é um instrumento que só poderá ser interpretado em conjunto com esta Convenção. De acordo com Euclides:
A Convenção elaborada, conhecida por Convenção de Palermo, bem como o referido Protocolo Adicional mereceram rápida adesão de inúmeros Estados e foi, por isso, breve o prazo decorrido até à sua entrada em vigor (em 29/9/2003 no que respeita à Convenção e em 25/12/2003, no que concerne ao Protocolo)
O Protocolo foi criado a partir de um anseio dos Estados. Por um instrumento de responsabilidade criminal para os crimes transnacionais, incluindo o tráfico internacional de pessoas. E, por ser um texto adicional à Convenção, produzido pela Comissão de Crimes das Nações Unidas, o protocolo é um instrumento utilizado para promover a responsabilização legal[14] criminal para este tipo de crime.
3.1. O Protocolo tem por objetivos: a) a prevenção e o combate ao tráfico de pessoas, dando especial atenção às mulheres e crianças; b) a bjetivo e auxilio às vítimas do tráfico, com pleno respeito dos seus direitos fundamentais; c) e a promoção da cooperação entre os Estados Partes para o alcance desses bjetivos.[15]
4. O conceito de tráfico de pessoas está plasmado no art. 3.º, a), do Protocolo e abrange: - o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou ao uso da força ou a outras formas de coacção, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou de uma situação de vulnerabilidade ou, ainda, à entrega ou aceitação de pagamentos ou de benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tem autoridade sobre outra, para fins de exploração.
4.1. A “exploração” compreende, pelo menos, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, a escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a extracção de órgãos. Dos trabalhos preparatórios consta o esclarecimento de que a ‘extracção de órgãos” em crianças por razões médicas ou terapêuticas legítimas sem o consentimento de um dos pais ou do representante legal não deve ser considerada como uma forma de “exploração’.[16]
O Protocolo de Palermo tem como objetivo a repreensão do tráfico de pessoas, seja ele para escravidão, prostituição e inclusive para a extração de órgãos, pois os traficantes aproveitam das pessoas que vivem em países com baixa condição financeira e traficam as mesmas com diversas finalidades, conseguindo assim um lucro para eles, e tratando as pessoas da pior forma possível, sem garantir nenhum direito as mesmas.
O tráfico é uma conduta reprovável, pois as pessoas que necessitam de um órgão e tem uma condição financeira mais elevada, procuram o transplante ilegal para tornar o processo do transplante mais rápido, pois os traficantes conseguem os órgãos de diversas formas, sejam elas enganando os pacientes, constatando uma morte encefálica falsas para a retirada de órgãos, a compra de órgãos de pessoas que precisam de dinheiro em países pobres. Isso fere a dignidade da pessoa humana, pois os mesmos estão tirando vida e direitos de pessoas, com a finalidade de ficarem cada vez mais ricos,
A maioria das pessoas que são traficadas não possuem muito estudo e são facilmente exploradas, não sabendo da existência do tráfico, isso se dá, pois, os traficantes agem em países onde a escolaridade é baixa, onde as pessoas não tem condições para se manterem informadas, tornando assim a prática do crime mais fácil.
A Declaração de Istambul e o Protocolo de Palermo foram uma medida crucial para reduzir o tráfico de órgãos e informar as pessoas dos países menos desenvolvido da existência do tráfico e do turismo dos transplantes, fazendo com que os cidadãos não passassem por nenhum sofrimento, garantindo assim seus direitos.
4.3 Documentos Jurídicos Internos de Combate ao Tráfico de Órgãos
Da mesma forma que o Brasil assumiu o compromisso de combate ao tráfico de órgãos no âmbito internacional, internamente, a Constituição Federal/88 determinou que fosse criada lei específica que tratasse de transplante de órgãos, de forma legal, com respeito aos direitos individuais do cidadão.
Deu-se, assim, cumprimento à disposição inserta no artigo 199, § 4º da CF, que reza: ‘A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, [...] sendo vedado todo tipo de comercialização’. [17]
Aliada à esta determinação constitucional, o legislador providenciou a elaboração da Lei de Transplante de Órgãos, regulamentando todo o procedimento de transplante e, inclusive, a tipificação de condutas que vierem a transgredir a norma constitucional e penal. Nesta lei estão inseridos os tipos penais que imputam ao traficante, sanções correspondentes. Segundo a Lei 9434/97, configura tráfico de órgãos a seguinte conduta: “Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano: Pena- reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, de 200 (duzentos) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa”.[18]
A Lei 9434/97, regulamenta os transplantes de órgãos, tal como deve ser realizados, quem pode realizar, o local onde poderá ser realizado, quem pode ser beneficiado, qual a ordem de atendimento e, caso isso seja descumprido, incorre no crime de tráfico de órgãos e nela vêm expostas as sanções. O artigo 14 da Lei 9434/97, prevê as condutas criminosas ligadas aos transplantes.
Art. 14. Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com as disposições desta Lei:
Pena – reclusão, de dois a seis anos, e multa, de 100 a 360 dias-multa.
§ 1.º Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe:
Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa, de 100 a 150 dias-multa.
§ 2.º Se o crime é praticado em pessoa viva, e resulta para o ofendido:
I – incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;
II – perigo de vida;
III – debilidade permanente de membro, sentido ou função;
IV – aceleração de parto:
Pena – reclusão, de três a dez anos, e multa, de 100 a 200 dias-multa
§ 3.º Se o crime é praticado em pessoa viva e resulta para o ofendido:
I – Incapacidade para o trabalho;
II – Enfermidade incurável ;
III – perda ou inutilização de membro, sentido ou função;
IV – deformidade permanente;
V – aborto:
Pena – reclusão, de quatro a doze anos, e multa, de 150 a 300 dias-multa.
§ 4.º Se o crime é praticado em pessoa viva e resulta morte:
Pena – reclusão, de oito a vinte anos, e multa de 200 a 360 dias-multa.[19]
Este artigo trata de situação que envolve não só os cadáveres, mas também a lesão as pessoas vivas e, ainda, o motivo que pode levar alguém a ser doador, que é a torpeza, claramente repugnada pela sociedade.
O artigo 15 da Lei 9434/97, trata sobre o ilícito de compra, venda, intermediação, facilitação ou daquele que obtém vantagem envolvendo órgão ou partes do corpo humano.
Art. 15. Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano:
Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transação.[20]
Percebe-se que a compra e venda de tecidos, órgãos e partes do corpo humano é ilícita, logo possui pena de três a oito anos, fazendo com que o tráfico de órgãos seja altamente repreendido, diminuindo cada vez mais a fila de espera.
O artigo 16 da Lei 9434/97, trata o ilícito por obtenção de partes do corpo humano em desacordo com as normas da lei.
Art. 16. Realizar transplante ou enxerto utilizando tecidos, órgãos ou partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei:
Pena – reclusão, de um a seis anos, e multa, de 150 a 300 dias-multa.[21]
O médico que realiza o transplante de órgãos sabendo que o órgão foi obtido de forma ilegal, mesmo ele trabalhando de forma legal, está praticando crime, podendo ser punido com reclusão de um a seis anos, mais multa.
O artigo 17 da Lei 9434/97, trata sobre o ilícito de recolher, transportar, guardar ou distribuir órgãos sabidamente de forma irregular e o artigo 18 da Lei 9434/97, trata o ilícito dos transplantes ou enxertos em receptores que sejam juridicamente incapazes, e/ou que venham a manifestar a vontade considerada inválida.
Art. 17 Recolher, transportar, guardar ou distribuir partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei:
Pena – reclusão, de seis meses a dois anos, e multa, de 100 a 250 dias-multa.
Art. 18. Realizar transplante ou enxerto em desacordo com o disposto no art. 10 desta Lei e seu parágrafo único:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos.[22]
Esses artigos tratam a respeito de transplante e enxertos, recolhimento e transplante de órgãos obtidos de forma ilegais, onde quem for pego praticando algo dessa forma será punido. Já o artigo 19 da Lei 9434/97, trata sobre sanção caso não ocorra à recomposição do cadáver, preservando-lhe a dignidade humana para sepultamento.
Art. 19. Deixar de recompor cadáver, devolvendo-lhe aspecto condigno, para sepultamento ou deixar de entregar ou retardar sua entrega aos familiares ou interessados:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos.[23]
O cadáver tem que ser recomposto de forma a ser sepultado, pois é uma forma onde os familiares têm de se despedir do ente querido, que após o falecimento nunca mais poderá ser visto.
O artigo 20 da Lei 9434/97, trata sobre pena para publicidade promocional dos atos de transplantes e enxertos ou que faça apelo público.
Art. 20. Publicar anúncio ou apelo público em desacordo com o disposto no art. 11:
Pena – multa, de 100 a 200 dias-multa.
Art. 11. É proibida a veiculação, através de qualquer meio de comunicação social de anúncio que configure:
a) publicidade de estabelecimentos autorizados a realizar transplantes e enxertos, relativa a estas atividades;
b) apelo público no sentido da doação de tecido, órgão ou parte do corpo humano para pessoa determinada identificada ou não, ressalvado o disposto no parágrafo único;
c) apelo público para a arrecadação de fundos para o financiamento de transplante ou enxerto em benefício de particulares.
Parágrafo único. Os órgãos de gestão nacional, regional e local do Sistema único de Saúde realizarão periodicamente, através dos meios adequados de comunicação social, campanhas de esclarecimento público dos benefícios esperados a partir da vigência desta Lei e de estímulo à doação de órgãos.[24]
A publicação de anúncio a fim de conseguir um órgão é proibida, pois afeta aqueles que estão há mais tempo esperando na fila, ou seja, para que não ocorra favorecimento, o paciente que necessita de um órgão tem que ficar na fila de espera, aguardando os requisitos, que são compatibilidade e disponibilidade.
Qualquer pagamento ou promessa de recompensa ou no caso de a retirada do órgão implicar lesão ou morte, constitui agravante penal.
O Código Penal, vem também tratando a respeito do tráfico de órgãos, assim como a Lei 9434/97 e trouxe, no seu texto, uma tipificação acerca do tráfico de órgãos, responsabilizando o agente ou a organização com a respectiva sanção penal. O artigo que trata essa lei é o 149-A do CP:
Art. 149-A. Agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de:
I – remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo;
II – submetê-la a trabalho em condições análogas à de escravo;
III – submetê-la a qualquer tipo de servidão;
IV – adoção ilegal; ou
V – exploração sexual.
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 1o A pena é aumentada de um terço até a metade se:
I – o crime for cometido por funcionário público no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las;
II – o crime for cometido contra criança, adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência;
III – o agente se prevalecer de relações de parentesco, domésticas, de coabitação, de hospitalidade, de dependência econômica, de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício de emprego, cargo ou função; ou
IV – a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional.
§ 2o A pena é reduzida de um a dois terços se o agente for primário e não integrar organização criminosa. [25]
O artigo 149-A do Código Penal, traz a sanção para a pessoa que trafica órgãos, que varia de 4 a 8 anos, trazendo seus agravantes e atenuantes.
4.4 O Crime de Tráfico de Órgãos e a Responsabilidade Penal
O crime de tráfico de órgãos é considerado um crime grave e tem reflexos na política pública de saúde, visto que alguns pacientes acabam sendo levados para unidades públicas de saúde com a finalidade de ser prestada assistência médica hospitalar para aqueles que tiveram seus órgãos retirados de maneira inadequada, colocando em risco a vida do paciente.
Assim a forma da prática do crime de tráfico de órgãos exposto por David Augusto Fernandes, de acordo com a Declaração de Istambul:
O tráfico de órgãos consiste no recrutamento, transporte, transferência, refúgio ou recepção de pessoas vivas ou mortas ou dos respectivos órgãos por intermédio de ameaça ou utilização da força ou outra forma de coação, rapto, fraude, engano, abuso de poder ou de uma posição de vulnerabilidade, ou da oferta ou recepção por terceiros de pagamentos ou benefícios no sentido de conseguir a transferência de controlo sobre o potencial doador, para fins de exploração através da remoção de órgãos para transplante.[26]
Para aqueles que praticam o crime e colocam em risco a vida das pessoas há uma responsabilização, já que houve a motivação do ilícito. Além de haver uma reponsabilidade civil, onde terá a obrigação de reparação dos danos causados, materiais ou morais, a vitima ou a seus parentes.
As consequências penais se acrescentam à responsabilidade civil, com a obrigação da reparação dos danos causados, materiais ou morais, à vítima ou a seus parentes. A equipe médica responsável pelo transplante tem a obrigação de verificar, com hábil oportunidade, o cumprimento dessas exigências legais e procedimentais. O consentimento é um relevante requisito da existência do ato de doação, como fruto da vontade humana. É crime, portanto, a remoção de órgãos sem autorização, sendo esta imprescindível, na forma da lei (art. 14 da Lei 9.434/1997). [27]
Responsabilidade penal é um instituto jurídico que significa o dever jurídico de responder pela ação delituosa que recai sobre o agente imputável. Se alguém comete um crime, o indivíduo considerado responsável será submetido a uma pena.
Tais situações podem ser exemplificadas através de casos acompanhados pelas autoridades competentes e divulgados pela mídia nacional.
Os médicos são alvo de processos judiciais ou disciplinares por envolvimento na facilitação para obtenção de órgãos para transplantes. Sabe-se que há compra e venda de órgãos humanos ou de agências internacionais que colocam órgãos para venda ou intermedeiam pessoas que se oferecem para fornecê-los. São casos típicos de um comércio escabroso de órgãos.
A remoção de órgãos sem autorização incorre no crime de lesão corporal dolosa (art. 129 do CP (LGL\1940\2)). Será homicídio se sobrevier a morte do doador (art. 121 do CP (LGL\1940\2)). Será lesão corporal culposa (art. 129, § 6.º, do CP (LGL\1940\2)) ou homicídio culposo (art. 121, § 3.º, do CP (LGL\1940\2)) a remoção sem autorização ou sem manifestação livre de vontade, que venha a resultar em prejuízo da integridade física ou morte do doador.
Prevalece o princípio de que a lei especial derroga a lei geral. Quer dizer, se tipificado crime previsto na Lei de Transplantes de Órgãos, esta lei deverá ser aplicada, ainda que a conduta esteja prevista no Código Penal (LGL\1940\2).[28]
A Lei 9.434/1997 dispõe nos arts. 21 a 23 sobre sanções administrativas. Por elas as autoridades poderão desautorizar, temporária ou permanentemente, a prática de procedimentos de transplantes, nos estabelecimentos que incorrerem nos crimes a que aludem os arts. 14 a 17 da mesma lei. As sanções aplicáveis às instituições particulares poderão ser agravadas com a aplicação de multas de 200 a 360 dias-multa.
Em caso de reincidência, as atividades poderão ser suspensas, temporária ou definitivamente. No caso de a instituição particular ser alvo de sanções administrativas, fica-lhe proibida, por cinco anos, firmar contratos, convênios ou receber benefícios governamentais.
4.5- Casos de Tráfico de Órgãos e a Responsabilidade Penal
O tráfico de órgãos ocorre no Brasil pelo fato da fila de espera ser muito longa, logo o SUS, não consegue realizar os transplantes necessários devido a vários fatores, sejam ele a falta de doadores, a falta de infraestrutura nos hospitais e também a recusa da família na aceitação da doação de órgãos no post mortem.
Não é possível estabelecer o preço do órgão que é adquirido de forma ilícita com a finalidade de cessar a longa espera no SUS. Existem vários casos onde ocorreu o tráfico de órgãos, que até mesmo chegaram no STF, esse podem ocorrer no Brasil, ou até mesmo brasileiros que viajam a outros países com a finalidade de adquirirem órgãos.
4.5.1- Doação de órgãos mediante venda por integrante de organização criminosa.
O crime evolve várias pessoas, inclusive paciente e médicos, daí se dá a formação de quadrilha, onde ambos viajaram para África para realizar o transplante ilícito do órgão que seria um rim.
Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de José S. B. Silva condenado à pena de 07 anos e 04 meses de reclusão e ao pagamento de 350 dias-multa, pela prática dos crimes previsto no artigo 15, parágrafo único da Lei 9434/97 e 288 do Código Penal.
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. TRÁFICO DE ÓRGÃOS HUMANOS (RINS). CRIME PREVISTO NO ART. 15, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 9.434/97 (PROMOVER, INTERMEDIAR, FACILITAR OU AUFERIR VANTAGEM COM A TRANSAÇÃO). INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE CONCLUÍRAM PELA CONFIGURAÇÃO DOS DELITOS. HABEAS CORPUS. VIA IMPRÓPRIA PARA ALTERAR TAL ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. WRIT DENEGADO. 1. Se para a configuração do delito de quadrilha basta a convergência de vontades, sem que sequer ocorram efetivamente os delitos visados pelo bando - por se tratar de crime formal -, com razão mostra-se correta a condenação do Paciente por tal infração penal, pois na hipótese se demonstrou a existência de sofisticado esquema de tráfico de órgãos humanos, claramente por ele integrado. 2. Os condutas proibidas pelo art. 15, da Lei n.º 9.434/97, são a de "[c]omprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano", incorrendo em delito também, segundo o parágrafo único do mesmo artigo, "quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transação." No caso, o Paciente participava ativamente do grupo e, como entenderam os graus de jurisdição soberanos na matéria fático-probatória, com sua essencial tarefa, incorreu nos elementos do tipo promover, intermediar, facilitar ou auferir qualquer vantagem com a transação. 3. Outrossim, a tese de falta de elementos de autoria e materialidade para os delitos demandaria, inevitavelmente, profundo reexame do material cognitivo produzido nos autos, o que, como é sabido, não se coaduna com a via estreita do writ. Precedentes. 4. No caso, ainda, determinou a Suprema Corte que sirva o presente writ para verificar constrangimento ilegal na decisão que não admitiu o recurso especial interposto pelo Paciente. É correta, porém, a conclusão do Tribunal a quo referentemente a tal tocante, pois a pretensão defensiva de afastar os elementos de autoria e materialidade, no caso, esbarram no entendimento sedimentado naSúmula n.º 07 desta Corte. 5. Habeas corpus denegado.
(STJ- HC 128592 / PE 2009/0027030-1, RELATOR: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/12/2011, T5- Quinta turma, Data de Publicação: 19/12/2011)[29]
Logo temos jurisprudência a respeito do crime de tráfico de órgãos que como se percebe, se a pessoa cometer qualquer violação ao ordenamento jurídico, a mesma será punida. Nesta jurisprudência é possível analisar que o crime envolve paciente e médicos, daí se dá a formação de quadrilha, onde ambos viajaram para África para realizar o transplante ilícito do órgão que seria um rim.
Pode ser enquadrado nesse caso o turismo de transplante que é repreendido pelo Declaração de Istambul, ou seja, pessoas que moram em países mais desenvolvidos e possuem uma condição financeira melhor, viajam a países menos desenvolvidos e adquirem órgãos das pessoas que às vezes por necessitar de uma renda extra para manter a família, dispõem de seus órgãos.
José S. B. Silva condenado à pena de 07 anos e 04 meses de reclusão e ao pagamento de 350 dias-multa, pela prática dos crimes previsto no artigo 15, parágrafo único da Lei 9434/97 e 288 do Código Penal, ou seja, como houve o cometimento do crime de tráfico de órgãos, o STF (Supremo Tribunal Federal) determinou essa responsabilidade penal para José.
4.5.2- Órgão adquirido por organização criminosa, além da prática de roubo com uso de arma de fogo
Teresinha paciente aproveitou de sua participação em organização crimino e se apropriou de um órgão, além de retirar costelas dos indivíduos, e não bastava este crime, ainda cometeu roubo com uso de arma de fogo.
Trata-se de habeas corpus, em favor de Teresinha M. de Souza, manteve o regime inicial fechado para o cumprimento da condenação que lhe fora imposta, de seis anos e sete meses de reclusão pela prática dos delitos tipificados nos artigos 288 do Código Penal e 10, da Lei 9434/97.
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO DE ÓRGÃOS HUMANOS E DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). LEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 33, § 2.º, DO CÓDIGO PENAL.
1. Demonstrada pela sentença monocrática a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao condenado, é possível a fixação da pena-base acima do mínimo legal, assim como a imposição de regime prisional mais gravoso, em decorrência da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 2.º, ambos do Código Penal. Precedentes do STJ. 2. Ordem denegada.
(STJ- HC: 46082 PE 2005/ 0120778-7, Relator: Ministra Laurita Vaz, Data de Julgamento: 12/09/2006, T5- Quinta Turma, Data de Publicação: DJ 06/11/2006 p. 348)[30]
Na jurisprudência acima Teresinha comete o crime também de tráfico de órgãos e tem como responsabilidade penal, a condenação, de seis anos e sete meses de reclusão pela prática dos delitos tipificados nos artigos 288 do Código Penal e 10, da Lei 9434/97.
Esses são exemplos de algumas situações em que houve tráfico de órgãos humanos para fins de transplante, visto que a pouca oferta de órgãos pelo SUS e as pessoas têm pressa de salvarem suas vidas, pagando o preço elevado da aquisição de órgãos. Essas pessoas na maioria das vezes se envolvem tanto em salvar suas vidas que até esquecem que estão cometendo crime.
As pessoas acham que o tráfico de órgãos é uma forma mais rápida de colocar sua saúde em dia, porém devido ser realizado de forma ilícita os pacientes que realizam o transplante ilegal acabam tendo agravados seus problemas de saúde, visto que são realizados de qualquer forma com a finalidade de ser rápido e não serem pegos. Isso que seria a solução para a demora na lista de espera, acaba sendo um fator que deixa a fila mais demorada, pois pode retirar um possível doador, que seria realizado pelo SUS com as condições necessárias para colocar a saúde em dia.
Não se pode definir o valor de um órgão adquirido de forma ilícita, uma vez que o transplante ilícito é realizado de forma camuflada para que não seja descoberto, acabando assim de vez com essa rede de transplante ilegais.
