A indisponibilidade de ativos financeiros é instrumento de celeridade e efetividade na execução fiscal. A nova lei de Abuso de Autoridade criminalizou a não liberação dos valores bloqueados em excesso. O novo tipo penal é inconstitucional.

PALAVRAS CHAVES: Execução fiscal. Penhora on line. Bacenjud. Indisponibilidade de ativos financeiros. Crime. artigo 36 da Lei 13.869/2019.

 

1. INTRODUÇÃO

A indisponibilidade de ativos financeiros é uma ferramenta amplamente utilizada nos processos de execução, mormente nas execuções fiscais, visando a celeridade e efetividade do processo. A nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/2019) tipificou a conduta de não se liberar os valores que extrapolem exacerbadamente o valor estimado da dívida.

O presente artigo tem o escopo, à luz da doutrina e jurisprudência, de contextualizar a realização da penhora on line no processo de execução fiscal e examinar a sua aplicabilidade, bem como caracterizar a subsunção da conduta ao tipo penal do art. 36 da Lei 13.869/2019 e demonstrar sua inconstitucionalidade.

2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROCEDIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL

A execução fiscal, disciplinada pela Lei 6.830/1980, surge como procedimento especial de execução, para a satisfação dos créditos tributários e não tributários da Fazenda Pública, através da execução de certidão de dívida ativa, título executivo extrajudicial nos termos do art. 784. inc. IX do Código de Processo Civil.

Nos termos do art. 2ª da Lei 6.830/1980, constitui dívida ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei 4.320/1964. Esclarece o parágrafo 1º da Lei 6.830/80 que se considera dívida ativa a cobrança de qualquer valor atribuído a Fazenda Pública, ou seja, União, Estados Membros, Distrito Federal, Município e autarquias. O rol apresentado pela Lei 4.320/1964 não é taxativo.

 Por sua vez, o Código Tributário Nacional define em seu art. 201 a dívida ativa tributária, in verbis:

Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Eduardo Sabbag define dívida ativa como:

A dívida ativa não tributária representa os créditos a que faz jus a Fazenda Pública, tais como originários de foros, laudêmios, aluguéis, preços públicos, indenizações, além de outros. Por sua vez, a dívida ativa tributária refere-se a tributos, seus adicionais e multas decorrentes do seu não pagamento.[1]

A execução fiscal é proposta no domicílio do devedor, se não o tiver, no de sua residência ou no lugar onde for encontrado. Havendo mais de um devedor, a Fazenda Pública poderá escolher o foro de domicílio de qualquer um dos devedores. O Fisco ainda poderá optar pelo foro do lugar do fato gerador (art. 46, §5º CPC).

Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio não desloca a competência já fixada (Súmula 58 do STJ).

A competência para processar e julgar a execução fiscal a exclui de qualquer outro juízo, inclusive o falimentar (art. 5º da Lei 6.830/80).

Proposta a ação, o juiz proferirá despacho, determinando a citação do executado para no prazo de cinco dias pagar a dívida com os juros, multa de mora e encargos indicados na certidão de dívida ativa, ou garantir a execução (art. 8º da Lei 6.830/80). Até a sentença, a certidão de dívida ativa poderá se emendada ou substituída (art. 2º, §8º da Lei 6.830/80).

Se efetuar o pagamento do débito, o processo será extinto. Caso opte por garantir a execução, poderá se valer de depósito em dinheiro, fiança bancária ou indicar bens à penhora (art. 9º da Lei 6.830/80). Se não efetuar o pagamento ou garantir o processo, serão penhorados bens, tantos quantos bastem para atingir o valor do débito, observada a ordem de preferência do art. 11 da Lei 6.830/80 c/c art. 835 CPC. A penhora poderá recair em quaisquer bens, excetuado aqueles que a lei declare absolutamente impenhoráveis (art. 10 da Lei 6.830/80 c/c art. 833 CPC).

Garantida a execução fiscal, o executado será intimado da possibilidade de opor embargos à execução fiscal no prazo de 30 dias, contados do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou da intimação da penhora (não dá juntada do mandado) (art. 16 da Lei 6.830/80).  Os embargos à execução fiscal configuram ação autônoma de conhecimento, autuada em apartado, apensa a execução fiscal.

Não será admitida reconvenção, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos (§3º, art. 16 da Lei 6.830/80).

Recebidos os embargos, o juiz mandará intimar a Fazenda para impugná-la no prazo de trinta dias, designando-se audiência de instrução e julgamento, salvo se os embargos versarem exclusivamente sobre matéria de direito, ou sendo de direito e de fato, a prova for documental, caso que o juiz proferirá sentença no prazo de trinta dias (art. 17 da Lei 6.830/80).

Da sentença que julgar os embargos, cabe apelação no prazo de quinze dias, salvo para o Fisco que possui prazo em dobro nos termos do art. 183 CPC. Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 ORTN - Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - caberão embargos infringentes, que serão decididos pelo próprio juiz sentenciante. O prazo para interposição é de dez dias, contados em dobro para a Fazenda (art. 34 da Lei 6.830/80).

Cumpre ainda observar que em caso de sentença de procedência nos embargos, caberá reexame obrigatório pelo Tribunal, nos termos do art. 496 CPC.

Os embargos não têm efeito suspensivo, podendo o juiz concedê-lo nos casos de preenchidos os requisitos do art. 919 CPC. Leciona Regina Helena Costa:

Desse modo, face à aludida complementariedade dos sistemas de execução civil por título extrajudicial e fiscal vigentes, impede concluir-se pela possibilidade de concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal, desde que comprovado o preenchimento de todos os requisitos previstos pela novel legislação processual: a) requerimento expresso do embargante nesse sentido, submetido à apreciação do juízo a quo; b) tempestividade; c) relevância dos fundamentos (plausibilidade); d) possibilidade do prosseguimento da execução causar grave dano de incerta ou difícil reparação; e) a segurança do juízo com bens suficientes para esse fim. Por conseguinte, prescindível, num primeiro momento, que a segurança do juízo corresponda ao valor integral da execução, como pressuposto de admissibilidade dos embargos, uma vez que, a qualquer momento, poderá ser determinado o reforço de penhora. No entanto, a garantia integral do débito configura um dos requisitos a serem atendidos para postular-se a concessão do efeito suspensivo aos embargos, como mencionado. [2]

Julgados improcedentes os embargos ou se procedentes, não implicarem na extinção da execução fiscal, como por exemplo, apenas a diminuição do débito, prosseguirá a execução. Caso a garantia do juízo tenha sido feita por depósito em dinheiro, este será convertido em favor da Fazenda. Confirmada a transferência o processo será extinto em razão do pagamento.  O mesmo se dá em caso de fiança bancária.

Contudo, havendo penhora de bens, estes serão levados a leilão, cujo produto da arrematação será destinado ao pagamento do débito, aplicando-se as subsidiariamente as regras previstas no Código de Processo Civil (art. 23 da Lei 6.830/80).

Destaca-se que se até a sentença, a inscrição de dívida ativa for a qualquer título cancelada, a execução fiscal será extinta sem qualquer ônus para as partes (art. 26 da Lei 6830/80).

Ressalta-se que pode o executado não pagar e nem garantir a execução, bem como não serem localizados bens passíveis de penhora pelo Oficial de Justiça. Nessa hipótese, aplicar-se-á o art. 40 da Lei 6.830/80:

 

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

§ 5º A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)

 

O executado também poderá se defender na execução fiscal através da exceção ou objeção de pré-executividade, instrumento que não exige a garantia da execução fiscal. Porém, este meio de defesa é restrito, cabível somente nas matérias passíveis de reconhecimento de ofício pelo juiz e que não demandem dilação probatória, tais como prescrição e decadência. Nesse sentido a Súmula 393 do STJ. Oportuno frisar, que a jurisprudência não faz distinção entre objeção e exceção de pré-executividade, utilizando-se de ambos vocábulos no mesmo sentido. A exceção, segunda doutrina majoritária, não tem previsão legal, sendo criação jurisprudencial.

Ademais, poderá o executado se valer de ação de repetição do indébito, mandado de segurança ou ação anulatória do débito fiscal (art. 38 da Lei 6830/80). Embora não previsto na lei de execução fiscal, é cabível ainda ação declaratória da inexistência do débito fiscal. Outrossim, restou superada pela jurisprudência a exigência de depósito preparatório do valor do débito para ajuizamento das ações. A dedução em juízo dessas, independe de depósito do valor do débito. A existência deste apenas terá o condão de suspender a exigibilidade do crédito e consequentemente obstar a propositura da execução fiscal ou se já proposta, suspender seu andamento nos termos do art. 151 CTN. Nesse sentido:

Ação anulatória de débito fiscal. Deposito prévio. Art. 38 da lei de execuções fiscais (lei 6830/80). Pressuposto da ação anulatória de ato declaratório da dívida ativa e o lançamento do crédito tributário, não havendo sentido em protrai-lo ao ato de inscrição da dívida. O depósito preparatório do valor do débito não é condição de procedibilidade da ação anulatória, apenas, na circunstância, não é impeditiva da execução fiscal, que com aquela não produz litispendência, embora haja conexidade. Entretanto, a satisfação do ônus do deposito prévio da ação anulatória, por ter efeito de suspender a exigibilidade do crédito (art.151, II do CTN), desautoriza a instauração da execução fiscal. Recurso extraordinário não conhecido.(STF, 2020, on line)[3]

3. DA PENHORA ON LINE

Caso o executado não efetue o pagamento ou garanta o juízo, o juiz determinará a penhora de bens até o limite do débito, observada a ordem de preferência do art. 11 da Lei 6.830/80 c/c art. 835 CPC.

O art. 11 da Lei 6.830/80 e o art. 835, inc. I e §1º do CPC preveem a ordem preferencial da penhora de bens, figurando o dinheiro com prioridade, in verbis:

 

Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

                                               I - dinheiro;

                                              (...)

Art. 835.  A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

  I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;

(...)

§1o É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

                                              (...)

 

Cumpre ressaltar que a Lei 6.830/30 (Lei de Execução Fiscal) é norma especial, devendo prevalecer no conflito de normas, quando dispuser de forma diversa.

O C. Superior Tribunal de Justiça, consolidou entendimento de que a penhora ou eventual substituição de bens penhorados devem ser efetuadas conforme a ordem legal. Nesse sentido:

 

PROCESSUAL CIVIL.  AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO. À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA.   EXISTÊNCIA   DE   BENS PENHORÁVEIS.  RECUSA FUNDADA NA INOBSERVÂNCIA DA ORDEM LEGAL.  LEGITIMIDADE. 

1.  A orientação da Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a penhora (ou eventual substituição de bens penhorados) deve ser efetuada conforme a ordem legal, prevista no art. 655 do CPC/1973 (equivalente ao ora vigente art.  835 do CPC/2015) e no art. 11 da Lei nº 6.830/80. Assim, ainda que haja outros bens penhoráveis, a Fazenda Pública pode recusar a nomeação quando fundada na inobservância da ordem legal, sem que isso implique ofensa ao art. 620 do CPC/1973 (atual art. 805 do CPC/2015).

2. Agravo interno não provido(STJ, 2020, online).[4]

 

 Em sede de Recurso Repetitivo de Controvérsia o C.STJ fixou as seguintes teses:

Tema 218: A penhora on line, antes da entrada em vigor da Lei n. 11.382/2006, configura-se como medida excepcional, cuja efetivação está condicionada à comprovação de que o credor tenha tomado todas as diligências no sentido de localizar bens livres e desembaraçados de titularidade do devedor.

Tema 219: Após o advento da Lei n. 11.382/2006, o Juiz, ao decidir acerca da realização da penhora on line, não pode mais exigir a prova, por parte do credor, de exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados.

Tema 425: A utilização do Sistema BACEN-JUD, no período posterior à vacatio legis da Lei 11.382/2006 (21.01.2007), prescinde do exaurimento de diligências extrajudiciais, por parte do exequente, a fim de se autorizar o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações financeiras (STJ, 2020, online).[5]

Neste contexto, o art. 854 do CPC previu para possibilitar a penhora de dinheiro, que o juiz a requerimento do exequente, sem dar prévia ciência do ato ao executado, determine às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico BACENJUD, gerido pelo Banco Central, que tornem indisponíveis os ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução.

Cumpre observar que a indisponibilidade de ativos financeiros não se confunde com a penhora. Inicialmente são bloqueados os valores financeiros e em seguida o juiz de ofício, no prazo de vinte e quatro horas, determina o cancelamento dos valores bloqueados em excesso.

Em seguida, o juiz determina a intimação do executado para comprovar no prazo de cinco dias que as quantias tornadas indisponíveis são impenhoráveis ou excessivas.

A intimação é imprescindível pois o Sistema Bacenjud é por ora, incapaz de realizar o bloqueio integral do débito em um único investimento e de identificar aqueles que são impenhoráveis nos termos do art. 833 CPC, tais como contas salários, contas em que são pagas aposentadorias e pensões e poupança até quarenta salários mínimos. Nesse sentido a Lição de Daniel Amorim Assumpção Neves:

Apesar de ser possível limitar a penhora ao valor executado, o sistema Bacenjud ainda não é capaz de evitar um grave inconveniente criado pela penhora on-line: a realização de diversas penhoras em diferentes contas correntes e investimentos, ainda que em cada uma delas sejam constritos valores no limite da execução. Em razão dessa possibilidade de múltiplas penhoras até o valor da execução, e do evidente excesso de execução que isso representa, é possível que os litigantes contumazes cadastrem na página oficial do Superior Tribunal de Justiça uma conta única para a realização da penhora pelo sistema BacenJud, somente sendo atingidas outras contas na hipótese de não haver dinheiro suficiente na conta cadastrada. O tema é regulamentado pela Resolução 61, de 07.10.2008, editada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). ...Outro inconveniente é a possibilidade da indisponibilidade, e até mesmo a futura penhora, recair sobre valores existentes em contas de depósitos à vista (contas correntes), de investimento e de poupança, depósitos a prazo, aplicações financeiras e outros ativos passíveis de bloqueio, o que certamente poderá levar, no caso concreto, à penhora de valores impenhoráveis, nos termos do art. 833, IV, do Novo CPC, uma vez que o sistema não tem como bloquear previamente a constrição desses valores.[6]

 

Acolhida qualquer das arguições do executado, o juiz determinará o cancelamento da indisponibilidade irregular ou excessiva, a ser cumprido pela instituição financeira em 24 (vinte e quatro) horas.

Rejeitadas as assertivas ou não havendo manifestação do executado, os valores indisponíveis são convertidos em penhora.

4.DO CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE TIPIFICADO NO ART. 36 DA LEI 13.869/2019

A penhora on line tornou-se ferramenta prioritária nas execuções fiscais, dando maior celeridade à penhora de dinheiro e sendo utilizada em larga escala.  Visando salvaguardar o executado e coibir excessos, foi prevista na nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/2019) a tipificação da não liberação da indisponibilidade excessiva.

Com efeito, dispõe o art. 36 da Lei 13.869/2019:

Decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Inicialmente, cumpre observar que a proteção ao patrimônio do executado não surgiu com a nova lei de abuso de autoridade. A Lei 4.898/65 já tipificava como abuso de autoridade o ato lesivo ao patrimônio da pessoa física ou jurídica, in verbis:

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

Do cotejo dos dispositivos constata-se que a nova lei restringiu a proteção, uma vez que esta refere-se tão somente a indisponibilidade excessiva de ativos financeiros, enquanto a antiga tutelava qualquer lesão ao patrimônio.

O novo tipo penal possui como bem jurídico tutelado os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, mormente sua dignidade e patrimônio. Ademais, também tutela a Administração Pública, que deve atuar dentro da legalidade. É crime pluriofensivo.

O sujeito ativo do delito é o juiz, o qual informado pela parte do excesso de indisponibilidade de ativos financeiros, deixa de desbloqueá-lo. Trata-se de crime de mão própria, uma vez que o tipo penal se refere a indisponibilidade em processo judicial e somente o juiz pode proferir decisão liberando o excesso, admitindo-se somente a participação. Lembrando-se que em matéria de criminalização não se admite analogia. Conforme ensinamento de Guilherme de Souza Nucci: “Portanto, para o surgimento do delito de mão própria é fundamental que o sujeito ativo detenha uma qualidade especial, que o tornará único e habilitado à realização da ação típica de forma direta e pessoal”.[7]

O sujeito passivo imediato é o executado que teve seus ativos exacerbadamente tornados indisponíveis. O mediato é o Estado, titular do serviço público prestado indevidamente.

A conduta típica consiste em decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la.

O núcleo do tipo são os verbos decretar (ação) e deixar de corrigir (omissão). Em um primeiro momento o magistrado ordena a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida. E em um segundo momento, informado pela parte do excesso de indisponibilidade, deixa de liberá-lo.

Por indisponibilidade, se entende o bloqueio dos ativos financeiros, a retirada da esfera de movimentação do executado.

Ativos financeiros são bens líquidos intangíveis, correspondem aos investimentos realizados no mercado financeiro. O Banco Central na Resolução 4.593/2017, art. 2º, que dispõe sobre o registro e o depósito centralizado de ativos financeiros e valores mobiliários por parte de instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, bem como sobre a prestação de serviços de custódia de ativos financeiros, considera ativos financeiros como sendo:

 

 I - os títulos de crédito, direitos creditórios e outros instrumentos financeiros que sejam:

a) de obrigação de pagamento das instituições mencionadas no art. 1º, incluindo contratos de depósitos a prazo;

b) de coobrigação de pagamento das instituições mencionadas no art. 1º, em operações como aceite e garantia;

c) admitidos nas carteiras de ativos das instituições mencionadas no art. 1º, exceto os objetos de desconto;

d) objeto de desconto em operações de crédito, por instituições mencionadas no art. 1º ou entregues em garantia para essas instituições em outras operações do sistema financeiro;

e) escriturados ou custodiados por instituições mencionadas no art. 1º; ou

 f) de emissão ou de propriedade de entidades não autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, integrante de conglomerado prudencial, definido nos termos do Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (Cosif); e

II - os bens, direitos ou instrumentos financeiros:

a) cuja legislação ou regulamentação específica assim os defina ou determine seu registro ou depósito centralizado; ou

b) que, no âmbito de um arranjo de pagamento, sejam de obrigação de pagamento de instituição de pagamento aos seus clientes.

 

Do conceito de ativos financeiros se extrai que não se enquadra neste a indisponibilidade de outros bens usualmente constritos na execução fiscal, tais como veículos, bloqueados pelo Sistema Renajud, ou imóveis, bloqueados através do sistema denominado Central de Indisponibilidade.

O tipo exige que a indisponibilidade extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida.

As expressões “extrapole exacerbadamente” são genéricas e vagas, ferindo o princípio da legalidade, no seu mandamento da taxatividade. Destarte, não delimita com segurança os comportamentos que a ela se subsumem, gerando dúvidas na sua aplicação, acarretando a inconstitucionalidade do tipo penal. A taxatividade exige que o tipo penal seja objetivo e claro, ou seja, inequívoco.

Segundo Luiz Flávio Gomes:

O conteúdo constitucional do princípio da legalidade no âmbito criminal e penal (lex certa, praevia, scripta, Populi, clara, determinada, rationabilis, stricta e nulla lex sine injuria) comporta, em primeiro lugar, uma mandamento de taxatividade freta ao legislador, que há de fazer ‘o máximo esforço possível’ para garantir a segurança jurídica, isto é, para que os cidadãos possam conhecer de antemão o âmbito do proibido e prever, assim, as consequências das suas ações, ‘programando suas condutas sem temor a possíveis condenações por atos não tipificados previamente. ...A garantia da lex certa exige, como vimos, uma formulação típica objetiva, inequívoca, que delimite com segurança o âmbito do proibido e do castigo. O legislador deve procurar alcançar, por isso mesmo, a máxima clareza e exaustividade possíveis, quando da tipificação da conduta criminal (ou seja: quando da discrição dos requisitos formais fundamentadores do tipo legal). Definições vagas, porosas, indeterminadas etc., violam a garantia da lex certa.[8]

 

O C. Supremo Tribunal Federal corrobora esta interpretação. A Suprema Corte proferiu diversos acórdãos ressaltando a necessidade de obediência ao princípio da taxatividade, verbia gratia:

 

AÇÃO PENAL. QUESTÃO DE ORDEM. SENADOR ACUSADO POR FATOS OCORRIDOS DURANTE O EXERCÍCIO DE MANDATO DE PREFEITO MUNICIPAL. CRIMES PREVISTOS NO ART. 1º DO DECRETO-LEI 201/1967 E NA LEI 8.666/1993. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA FORMULADO NA ORIGEM. ACOLHIMENTO, EM PARTE, COM RELAÇÃO À SEGUNDA CONDUTA. 1. Em se tratando de ação penal oriunda do primeiro grau de jurisdição, o regular prosseguimento do feito reclama a adequação dos ritos procedimentais, com o exame do pedido de absolvição sumária formulado na defesa escrita. Precedente: AP 630 AgR/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, Dje 22.3.2012. 2. Em razão do princípio da taxatividade (art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal), a conduta de quem, em tese, frauda licitação ou contrato dela decorrente, cujo objeto é a contratação de obras e serviços, não se enquadra no art. 96, I, da Lei 8.666/93, pois esse tipo penal contempla apenas licitação ou contrato que tem por objeto aquisição ou venda de bens e mercadorias. (grifo nosso).

3. À míngua de quaisquer das hipóteses legais enumeradas no art. 397 do Código de Processo Penal, remanesce íntegra a acusação quanto ao delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/1967. 4. Questão de ordem, em parte, acolhida, para absolver sumariamente o parlamentar denunciado da prática do crime tipificado no art. 96, I e IV, da Lei 8.666/1993, nos termos do art. 397, III, do Código de Processo Penal, prosseguindo-se a ação penal no tocante ao delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/1967.(STF, 2020, on line) [9]

 

 EMENTA DENÚNCIA. PECULATO. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS EM INQUÉRITO CIVIL. PRELIMINAR REJEITADA. CONDUTA ATÍPICA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. 1. O Ministério Público pode oferecer denúncia com base em elementos colhidos no âmbito de inquéritos civis instaurados para apurar ilícitos administrativos no bojo dos quais haja elementos aptos a embasar imputação penal. Precedentes. 2. O foro por prerrogativa de função não se estende às ações civis públicas por improbidade administrativa nem aos inquéritos civis conduzidos por integrantes do

Ministério Público (art. 129, III, da CF), ainda que os fatos apurados possam ter repercussão penal. Preliminar rejeitada. 3. A utilização dos serviços custeados pelo erário por funcionário público no seu interesse particular não é conduta típica de peculato (art. 312, do Código Penal), em razão do princípio da taxatividade (art. 5º, XXXIX, da Constituição da República). Tipo que exige apropriação ou desvio de dinheiro, valor ou outro bem móvel, o que na hipótese não ocorre. 4. Diferença entre usar funcionário público em atividade privada e usar a Administração Pública para pagar salário de empregado particular, o que configura peculato. Caso concreto que se amolda à primeira hipótese, conduta reprovável, porém atípica. 5. Denúncia rejeitada. (STF, 2020, on line)[10]

 

No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça:

 

 RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. ART. 41 DA LEI N. 9.605/98. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE LESÃO AO OBJETO MATERIAL DO DELITO. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO.

1. Vislumbra-se evidente constrangimento decorrente da ausência de justa causa para a deflagração de ação penal contra o recorrente que, supostamente, teria autorizado a realização de queimada em área não correspondente aos conceitos de "mata" e "floresta" previstos pelo art. 41 da Lei n. 9.605/98 para a configuração do crime em tela, não se configurando, portanto, à luz do princípio da legalidade, em seu aspecto taxatividade, o aludido delito ambiental. (grifo nosso).

2. Recurso provido, determinando-se o trancamento da Ação Penal n. 0393.02.002413-8, movida em seu desfavor perante o Juízo de Direitoda comarca de Manga/MG. (STJ, 2020, on line)[11] (grifo nosso).

 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA

FINANCEIRO NACIONAL. EVASÃO DE DIVISAS. EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INGRESSO DE MOEDA ESTRANGEIRA NO PAÍS. ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 7.492/86. INADEQUAÇÃO TÍPICA.

1. A conduta de promover a saída de mercadorias para o exterior (exportação), sem comprovar o ingresso no País da moeda estrangeira

correspondente, por estabelecimento autorizado a operar em câmbio,

não se enquadra na figura típica prevista no art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86.

2. O que se proíbe com o referido dispositivo legal é a saída de moedas ou divisas do país, não podendo ser abarcada nessa previsão a remessa de mercadorias, tampouco a ausência de internalização do montante recebido, sob pena de se promover nítida interpretação ampliativa, inadmissível na seara criminal, regida pelos princípios da legalidade estrita e da taxatividade. (grifo nosso).

3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se dá provimento para

trancar a ação penal de que se cuida. (STJ, 2020, on line)[12]

 

Todavia, enquanto não há declaração de inconstitucionalidade, devemos entender que a norma visa coibir o bloqueio de ativos em valor demasiadamente superior ao da dívida, um elevado percentual ou extensão, que não deixe dúvida quanto ao excesso.

O tipo refere-se ao valor estimado para pagamento da dívida, pois incidem nos débitos correção monetária e juros, e nem sempre os valores constantes dos autos estão atualizados.

A excessiva medida, nada mais é que a indisponibilidade de valores superiores ao valor do débito.

Postas estas considerações, conclui-se que o crime em estudo somente consuma-se com a omissão do magistrado em desbloquear os valores excessivos. Não basta a decretação da indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapolo exacerbadamente o valor do débito (ação). É imprescindível que a parte tenha dado ciência ao juiz da excessividade da medida e este não tenha determinado a correção (omissão). É crime de conduta mista.

Não cabe tentativa. O juiz cientificado da excessividade da medida deve desbloquear os valores superiores ao débito ou justificar sua impossibilidade. Permanecendo inerte está consumado o delito. O indeferimento motivado, ainda que errôneo, afasta o dolo e consequentemente a consumação do delito.

Ressalta-se que a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade, conforme expressamente previsto no §2º do art. 1º da Lei.

Destarte, trata-se de delito punível somente na modalidade dolosa e desde que presente o especial fim de agir. Não há previsão de crimes culposos.

No que tange a possibilidade de dolo eventual diverge a doutrina. Rogério Sanches e Rogério Greco entendem ser impossível a ocorrência de dolo eventual:

Talvez com o fim de espancar algumas das pertinentes críticas, logo no seu artigo inaugural, a Lei 13.869/19 anuncia que a existência do crime depende de o agente comportar-se abusivamente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. Eis o elemento subjetivo presente nos vários tipos incriminadores, restringindo o alcance da norma de tal forma que, a nosso ver, o dolo eventual fica descartado.[13]

 

Em sentido contrário leciona Renato Brasileiro de Lima:

O fato de o delito contemplar um especial fim de agir, como ocorre nos crimes de abuso de autoridade, não afasta a possibilidade de o delito ser imputado ao agente a título de dolo eventual. Prova disso, aliás, é o fato de o Código Penal contemplar diversos delitos cuja tipificação demanda um especial fim de agir, tais como, por exemplo, furto (“para si ou para outrem”), extorsão mediante sequestro (“com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate”), etc., sem que a doutrina jamais tenha questionado a possibilidade de tais delitos serem atribuídos ao agente tanto a título de dolo direto quanto a título de dolo eventual.

 Não há nenhuma incompatibilidade entre as duas figuras. Por isso, se restar comprovado que o agente público não queria o resultado (dolo direto), mas assumiu o risco de produzi-lo, deverá responder pelo crime de abuso de autoridade em questão a título de dolo eventual, se assim o fizer, logicamente, para prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.[14]

 

Acreditamos que no art. 36 os elementos subjetivos do tipo são incompatíveis com o dolo eventual.  Não há como o magistrado assumir o risco de ter uma satisfação pessoal ou capricho. Assim, ou ele quer ter uma satisfação ou atender a um capricho ou não quer.

 No tocante às demais finalidades especiais (prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro), embora em tese se possa cogitar, em concreto se mostra impossível. O juiz ao deixar de corrigir o bloqueio, não liberando o excesso, pode se omitir, não proferindo decisão e neste caso atua consciente e voluntariamente (dolo direto), ou profere decisão indeferindo, e nessa hipótese atua com a convicção de não ser cabível a liberação do excesso (ausência de dolo), ou intencionalmente quer  prejudicar outrem ou beneficiar a si ou a terceiro (dolo direto).

Com efeito, ressalta-se que os crimes da lei de abuso de autoridade exigem um dos elementos subjetivos do tipo, descritos do §1º do art. 1º, a saber:

 

§ 1º.  As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.

 

Assim, ainda que não desbloqueado os valores, se ausente a finalidade de prejudicar outrem, beneficiar a si mesmo ou terceiro, mero capricho ou satisfação pessoal, não está tipificada a conduta.

Rogério Greco e Rogério Sanches Cunha esclarecem que:

Além de agir com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, mencionou o aludido §1º, do art. 1º em análise, que o agente público poderia agir por capricho ou satisfação pessoal. Por capricho podemos entender a vontade desprovida de qualquer razão anterior, ou mesmo teimosia, uma alteração repentina no comportamento etc. satisfação pessoal seria a prática de um comportamento que viesse a agradar os interesses pessoais do agente, podendo ser de qualquer natureza, a exemplo daquele que atua com crueldade, síndrome de autoridade, se regozija em humilhar pessoas etc. [15]

 

Consigna-se que a ação penal é publica incondicionada, e sendo o sujeito ativo o juiz, a competência originária para julgamento deste será do Tribunal de segundo grau, nos termos do art. 96, III da Constituição Federal.

Por fim, cumpre observar que a infundada e consciente acusação ou representação do magistrado, imputando-lhe o cometimento de abuso de autoridade, na esfera criminal ou administrativa, dando causa à instauração de investigação, processo judicial ou processo administrativo, poderá ensejar a responsabilização pelo crime de denunciação caluniosa, previsto no art. 329 do Código Penal, in verbis:

 

 Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redação dada pela Lei nº 10.028, de 2000).

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

 

O Superior Tribunal de Justiça coaduna esta interpretação:

 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. REPRESENTAÇÃO CRIMINAL APRESENTADA PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM CONTRA MAGISTRADO. ARQUIVAMENTO POR FALTA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DA CONDUTA DO RECORRENTE NÃO DEMONSTRADA. MERA ALEGAÇÃO DE NÃO CONFIGURAÇÃO DE INOCÊNCIA DA VÍTIMA. NECESSIDADE DE EXAME DE PROVAS. RECURSO DESPROVIDO.

1. O trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, que há imputação de fato penalmente atípico, a inexistência de qualquer elemento indiciário demonstrativo de autoria do delito ou, ainda, a extinção da punibilidade.

2. No caso, o Recorrente apresentou representação criminal contra Magistrado, a qual foi arquivada, ao entendimento de que não houve justa causa para a ação penal. Assim, a conduta, aparentemente, encontra tipificação no art. 339, caput, do Código Penal.

3. A tese defensiva de falta de justa causa para a ação penal em razão da culpa da vítima demanda minucioso exame do conjunto fático e probatório, que deve ser feito pelo Juízo ordinário.

4. Recurso desprovido.(STJ, 2020, on line) [16]

 

RECURSO ESPECIAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO. ARQUIVAMENTO DA SINDICÂNCIA. ATIPICIDADE NÃO DEMONSTRADA. OFERECIMENTO FORMAL DE REPRESENTAÇÃO NA CORREGEDORIA-GERAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OITIVA DO INVESTIGADO E DE TESTEMUNHAS. FATOS DELITUOSOS QUE SE AMOLDAM AO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 339 DO CP. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1. O Ministério Público estadual denunciou o recorrente como incurso no crime de denunciação caluniosa, tendo descrito, em sua inicial acusatória, a falsa imputação à Juiz de Direito de condutas capazes de configurar o crime de advocacia administrativa, em ação de alimentos na qual figurava como réu, tendo, inclusive, oferecido representação junto à Corregedoria-Geral de Justiça de Minas Gerais.

2. Na espécie, a conduta atribuída ao recorrente corresponde ao tipo penal previsto no art. 339 do Código Penal, pois a representação formal por ele apresentada deflagrou a efetiva instauração de sindicância administrativa disciplinar contra o magistrado investigado, procedimento que, embora arquivado, foi regularmente processado pela Corregedoria-Geral de Justiça. Nesse contexto, não se infere a alegada atipicidade da conduta, já que a instauração de investigação administrativa satisfaz o elemento objetivo do tipo.

3. Recurso especial improvido.(STJ, 2020, on line) [17]

 

A denunciação caluniosa é crime de ação penal pública incondicionada e será apurada independentemente da vontade do magistrado. Tal ocorre, pois, referido delito tem como bem jurídico imediato a administração da justiça e apenas secundariamente a pessoa acusada.

5. CONCLUSÃO

A penhora on line é um instrumento amplamente utilizado nas execuções fiscais, cujo escopo é dar maior celeridade e efetividade ao processo. Diante desta realidade e com o intuito de salvaguardar os direitos do executado e coibir abusos, criou-se o tipo penal do art. 36.

Conquanto criminalizada a não liberação de valores disponibilizados em excesso, o tipo penal é inconstitucional por ofender o princípio da legalidade, na sua exigência de taxatividade, uma vez que se utiliza de expressões demasiadamente abertas. Entretanto, enquanto não declarada a inconstitucionalidade e sendo o caso de sua aplicação, deve-se observar que a conduta somente tipifica o delito, se dolosa e presente o elemento subjetivo do tipo, afastando assim o risco de proposituras de ações penais infundadas, uma vez que este deverá ser descrito na denúncia.

Ademais, não se pode olvidar, que as acusações arbitrárias podem dar ensejo a apuração do crime de denunciação caluniosa (art. 339 CP), servindo de contrapeso na relação entre os sujeitos do processo.

 

REFERÊNCIAS:

COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 445

CUNHA, Rogério Sanches e GRECO, Rogério. Abuso de autoridade: Lei 13.869/2019: comentado artigo por artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 13 e 15.

GOMES, Luiz Flávio e MOLINA, Antonio Garcia-Pablos. Direito penal: parte geral: volume 2 São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007,  p. 42.

LIMA, Renato Brasileiro de. Nova Lei de Abuso de Autoridade. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p.  34/35

NEVES, DANIEL AMORIM ASSUNPÇÃO. Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 1359/1360.

NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2019, p. 482.

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 962.

STF, PRIMEIRA TURMA, RE 103.400/SP,  Relator(a):  Min. RAFAEL MAYER, DJ 01-02-1985. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28103400%2ENUME%2E+OU+103400%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/y3xgw2b5>. Acesso em: 30.01.2020.

STF, PRIMEIRA TURMA, Inq 3776 / TO – TOCANTINS INQUÉRITO Relator(a): Min. ROSA WEBER, DJe-216 DIVULG 03-11-2014 PUBLIC 04-11-2014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%283776%2ENUME%2E+OU+3776%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/yxbjvjky>. Acesso em: 30.01.2020.

STF, SEGUNDA TURMA, AP 991 QO / MT - MATO GROSSO QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017. Disponívelem:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28991%2ENUME%2E+OU+991%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/s2dla2a>. Acesso em: 30.01.2020.

STJ, SEGUNDA TURMA, AgInt no Resp. 1673330 / RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 12/12/2017. Disponívelem:<https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1673330&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em: 30.01.2020.

STJ, QUINTA TURMA, RHC 24859 / MG, Relator(a) Ministro JORGE MUSSI, DJe 24/05/2010. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp>. Acesso em: 30.01.2020.

STJ, QUINTA TURMA, RHC 38507 / SP, Relator(a) Ministra LAURITA VAZ, DJe 21/08/2014). Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp>. Acesso em: 30.01.2020.

STJ, SEXTA TURMA, RHC 34059 / BA, Relator(a) Ministro OG FERNANDES, DJe 05/04/2013, RSTJ vol. 230 p. 989, RT vol. 936 p. 362. Disponível em:< https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp>. Acesso em: 30.01.2020.

STJ, SEXTA TURMA, REsp 1658270 / MG, Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 09/10/2017. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp>. Acesso em: 30.01.2020.

STJ. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp>. Acesso em 30.01.2020

 

 

 


Autor

  • Rodrigo Fernandes Lobo da Silva

    Analista judiciário da Justiça Federal de São Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade de Taubaté - Unitau . Pós Graduado lato sensu em Direito Tributário pela Anhanguera Uniderp.Pós Graduado lato sensu em Direito do Estado pela Anhanguera Uniderp.Pós Graduado Lato Sensu em Ciências Penais pela Universidade do Sul de Santa Cataria - Unisul

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