Capacidade e autonomia do paciente

O Conselho Federal de Medicina (CFM) publi­cou em 2016 a Recomendação CFM 1/2016 1 acerca do consentimento livre e esclarecido na assistência médica. A recomendação sugere ao médico destituir da relação com o paciente o caráter paternalista que por muito tempo a definiu, propondo relação mais próxima e horizontal. Desse modo, seria respeitada a autonomia do paciente, sujeito de direitos e que deve estar ciente de diagnósticos, prognósticos e tra­tamentos indicados. A ideia é que informações claras e objetivas garantam mais segurança ao ato médico e permitam ao paciente consentir ou declinar da terapêutica proposta.

O Código de Ética Médica (CEM) de 2018 2 e algumas resoluções do CFM e de conselhos regio­nais já haviam tratado do respeito à autonomia do paciente e da eticidade do termo de consentimento livre e esclarecido (TCLE) aplicado à prática médica assistencial. No entanto, a Recomendação CFM 1/2016 1 é uma das poucas normativas brasileiras que expõe de maneira detalhada o processo para obter o consentimento do paciente. Da mesma forma, não há no ordenamento jurídico normatização ordinária a respeito do consentimento livre e esclarecido, como ocorre em outros países, como a Espanha 3.

O Código de Defesa do Consumidor 4 consi­dera a natureza da relação médico-paciente como contratual; entretanto, é preciso cuidado ao jul­gar essa relação a partir da perspectiva comer­cial, tendo em vista a necessidade de considerar idiossincrasias e vulnerabilidades dos sujeitos. A relação médico-paciente não deve ser tratada de modo simplista e normativo, como mero contrato. É preciso reflexão ética que respeite os sujeitos envolvidos, garantindo que a vontade do paciente seja protegida e a atuação médica resguardada. Da mesma maneira, ao julgar demandas judiciais, o magistrado deve fazer análise transdisciplinar do tema, levando em conta a legislação brasileira, as orientações dos conselhos de medicina e os princí­pios da bioética.

No preâmbulo da Recomendação CFM 1/2016, “consentimento livre” é definido como o ato de deci­são, concordância e aprovação do paciente ou de seu representante, após a necessária informação e explicações, sob a responsabilidade do médico, a res­peito dos procedimentos diagnósticos ou terapêuti­cos que lhe são indicados 1. Para que pratique um ato de decisão, concordância e aprovação, pressupõe-se que o paciente tenha capacidade e autonomia para entender as informações recebidas sobre sua saúde e deliberar livremente.

Conforme esclarece a seção 7.2 do anexo dessa recomendação, “capacidade” é o elemento básico do consentimento e pode ser definida como a aptidão necessária para que uma pessoa exerça, pessoal­mente, os atos da vida civil 1. Maria Helena Diniz 5 aponta o fato de que a capacidade é a medida jurí­dica da personalidade, ou seja, para ser capaz de agir por si mesma, a pessoa deve preencher requisitos do ordenamento jurídico brasileiro. Dessa maneira, caso tenha alguma restrição legal aos atos da vida civil, ela deve se valer de assistência ou represen­tação, dependendo de sua idade ou incapacidade.

Como normatiza o art. 1º do Código Civil, toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil 6. Por esse motivo, a incapacidade constitui exceção, com hipóteses sempre previstas em lei, devendo ser estritamente encarada. Os artigos 3º e 4º des­crevem hipóteses absolutas e relativas de incapaci­dade, constituindo normas de ordem pública, pois a restrição imposta impede que o incapaz realize certos atos da vida, que seriam deixados ao arbítrio individual para as pessoas capazes 5.

Na seara civil, “capacidade” significa habili­tação para prática de atos jurídicos – o legislador impôs, no Código Civil brasileiro de 2002, em seu artigo 3º, que são absolutamente incapazes os menores de 16 anos; e, no artigo 4º, que são rela­tivamente incapazes os maiores de 16 e menores de 18 anos. No mesmo artigo definiu ainda que são incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de exercê-los, os ébrios habituais, os viciados em tóxico, os que dilapidam os bens de forma compul­siva, comprometendo seu patrimônio (pródigos) e aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade 6.

Considerar que o menor de 18 anos não pode se manifestar em relação à sua própria saúde é res­quício da sociedade patriarcal, tendo em vista que, atualmente, os jovens amadurecem mais cedo devido ao maior acesso à informação e à própria evolução da sociedade. Assim, adolescentes de 12 ou 13 anos muitas vezes estão aptos e têm autonomia para deci­dir sobre seus corpos e qualidade de vida 7. Ademais, considere-se que até mesmo o direito ao voto é facul­tado aos jovens a partir dos 16 anos.

Ao levarmos em conta a incapacidade imposta pelo Código Civil, estaremos, já de início, violando a autonomia do paciente. Segre, Silva e Schramm defendem que a intervenção do médico sobre o paciente, ou, ampliando o seu alcance, do trabalhador de saúde sobre o paciente, só pode ser admitida – na visão autonomista – quando este último solicite ajuda 8. Se assim não for, poderá a autoridade dos pais predominar sobre os menores, ou o interesse social do Estado sobre pessoas que precisam de intervenção jurídica, como os ébrios e os toxicômanos? 8

À alegação de que o uso de droga, o fanatismo religioso ou um tumor cerebral já são, de partida, obstáculos à autonomia, responderemos que cada um de nós obedece seguramente às mais variadas influências sobre a própria conduta e que, portanto, dentro da realidade de cada um (e é isso que conta), a autonomia deve, no mínimo, ser entendida 8.

Na obra Direitos do Paciente, Rachel Sztajn 9 aponta que, para os bioeticistas, autonomia é a faculdade da pessoa para decidir sobre sua vida sem qualquer coerção. No entanto, é preocupante transformar o poder de se autogovernar no tocante à saúde em obrigação. Ao alterar a relação médi­co-paciente, antes paternalista, em relação mera­mente contratual, o profissional de saúde pode ver o paciente simplesmente como consumidor. O que antes se pretendia relação de confiança assume então ares de consumo banal, convertendo obriga­ção de meio em obrigação de resultado 7.

Considerar as regras de capacidade do Código Civil como sinônimo de autonomia pode não ser suficiente para o paciente decidir sobre seu trata­mento. Ater-se apenas às regras legais é subestimar o significado do consentimento livre e esclarecido, que não é apenas regulamentação legal, mas direito do paciente e obrigação moral do médico, que pre­cisa tentar estabelecer comunicação efetiva para tornar simétrica sua relação com os enfermos 10.

Por sua vez, Rui Nunes conceitua autonomia como a perspetiva de que cada ser humano deve ser verdadeiramente livre, dispondo das condições míni­mas para se autorrealizar 11. Entretanto, entende que a autonomia não se limita ao doente, especial­mente no caso de crianças, adolescentes e pessoas que tenham discernimento reduzido. Deve-se consi­derar também a autonomia familiar, que estende a outras pessoas da família o poder de decidir sobre intervenções que exigem consentimento informado, livre e esclarecido 12.

Para que o médico considere autônomo um indivíduo, é preciso que a pessoa entenda os fatos materiais, o prognóstico da doença, as alternativas de tratamento e suas consequências. O médico deve explicar os riscos envolvidos, ainda que remotos, para que o paciente possa consentir ou recusar as opções oferecidas. Além disso, para que o consenti­mento seja esclarecido, é importante o profissional de saúde informar de maneira clara sobre a doença do indivíduo 7.

É recente o entendimento de que deve haver mais interação na comunicação entre médicos e pacientes, priorizando o respeito à autonomia. Antes, priorizava-se o paternalismo, baseado no entendimento hipocrático de que o médico, deten­tor do saber científico, poderia e até deveria deci­dir sobre o tratamento mais adequado. Assim, em épocas passadas, a assimetria na relação médico- -paciente era natural e evidente. No intuito de deci­dir o “melhor”, o médico determinava o tratamento a ser adotado, contrariando muitas vezes a vontade do próprio paciente 7.

Na relação hipocrática, analisar a questão da capacidade não tem significado, pois o médico assume o papel principal, determinando o trata­mento, enquanto o paciente permanece submisso dentro da relação hierárquica. Porém, ao se estabe­lecer a autonomia do paciente, o profissional deve investigar sua vontade e trabalhar com informações compreensíveis, sem fazer prevalecer sua indicação, para que o paciente se manifeste livremente 7.

Na introdução de seu anexo, a Recomendação CFM 1/2016 especifica que o princípio de respeito à autonomia [do paciente] tornou-se, nas últimas décadas, uma das principais ferramentas concei­tuais da ética aplicada, sendo utilizado em con­traposição ao chamado paternalismo médico 1. Todavia, conceituar “autonomia” não é das tarefas mais fáceis, visto que sua definição é mais ampla do que a de capacidade civil, mas encontramos na bioética algumas orientações e princípios impor­tantes para a análise do tema.

Segundo Goldim, talvez o registro mais antigo do vocábulo “bioética” remonte ao alemão Fritz Jahr, que em 1927 a caracterizou como o reconhecimento de obrigações éticas, não apenas com relação ao ser humano, mas para com todos os seres vivos 13, pro­pondo o imperativo bioético, segundo o qual todo ser vivo deveria ser respeitado e tratado como um fim em si mesmo.

Diniz e Guilhem 14 relatam que em 1971 o onco­logista e biólogo norte-americano Van Rensselaer Potter publicou o livro “Bioética: uma ponte para o futuro”, considerado até hoje marco histórico da origem desse campo do conhecimento. Também nessa época, em que estudos na área de reprodu­ção humana estavam sendo desenvolvidos, André Hellegers relacionou o termo “bioética” à ética bio­médica, utilizando-o institucionalmente ao fundar, em 1971, o Joseph and Rose Kennedy Institute for the Study of Human Reproduction and Bioethics 15.

Em 1974, o Congresso norte-americano, preo­cupado com o controle das pesquisas em seres humanos, criou comissão nacional para estudar os princípios éticos que deveriam fundamentar as investigações científicas. Três importantes casos tiveram impacto sobre a opinião pública e influen­ciaram este estudo: em 1963, células cancerosas vivas foram injetadas em idosos doentes no Hospital Israelita de Nova York; entre 1950 e 1970, o vírus da hepatite foi injetado em crianças doentes mentais no hospital estatal de Willowbrook, Nova York; e de 1940 a 1972 (apesar da descoberta da penicilina em 1945), no Alabama, quatrocentos negros com sífilis foram deixados sem tratamento para que a evolução natural da doença fosse pesquisada 16.

Em 1978 foram publicados os resultados do estudo da comissão, que ficou conhecido como Relatório Belmont, com ampla repercussão na comunidade médico-científica. No entanto, esse relatório preocupou-se com questões relativas a pesquisas com seres humanos, não sendo seu foco a prática clínica.

Em 1979, na obra “Princípios de ética biomé­dica”, Tom Beauchamp e James Childress 16 esta­beleceram como diretrizes o respeito à autono­mia, a beneficência, a não maleficência e a justiça. Inicialmente, esses princípios foram concebidos sem hierarquia, aplicando-se o mais adequado de acordo com o estudo do caso concreto. Entretanto, por ser os Estados Unidos um país que entende a relação médico-paciente como contratual, o princí­pio da autonomia acabou priorizado. Como afirmam Beauchamp e Childress:

Há, na medicina, a tentação de usar a autoridade do papel de médico para fomentar ou perpetuar a dependência dos pacientes, em vez de promover sua autonomia. O cumprimento da obrigação de respeitar a autonomia do paciente, entretanto, requer habili­tá-lo para superar seu senso de dependência e obter o maior controle possível ou o controle que deseje 17.

Nunes esclarece que os princípios estabeleci­dos por Beauchamp e Childress refletem a seculari­zação característica das sociedades ocidentais, que conferem, ao que parece, uma prevalência da auto­determinação individual sobre outros valores huma­nos fundamentais, como responsabilidade social, ou a solidariedade humana 18. Esta ética focada no direito à autodeterminação e na dignidade da pes­soa foi uma das principais mudanças culturais do final do século XX. Por isso, uma das críticas feitas ao principialismo é a de que não abrangeria a ética clássica. Porém, como explica Nunes:

Fique sempre informado com o Jus! Receba gratuitamente as atualizações jurídicas em sua caixa de entrada. Inscreva-se agora e não perca as novidades diárias essenciais!

Inscrever

Os boletins são gratuitos. Não enviamos spam. Privacidade

A formulação dos princípios pretende ir ao encontro do acervo plural das sociedades modernas ociden­tais e do mínimo ético que corta transversalmente as diferentes culturas da humanidade. Fala-se, então, de construção e reflexão éticas, e sugere-se o con­ceito de moralidade comum, e não de uma teoria ética sistematizada. Trata-se de um objetivo menos ambicioso do que se pretendeu no passado, porém mais consentâneo com a consagração multicultural de direitos humanos 19.

A partir do livro “Princípios de ética biomé­dica”, a bioética sofreu restrições à sua concepção original, de se preocupar mais com o ser humano e o meio ambiente, para se limitar ao campo da biomedicina. E, como indica Volnei Garrafa, o tema da autonomia foi maximizado hierarquicamente em relação aos outros três, tornando-se uma espécie de superprincípio 20.

Essa ideia de maximização da autonomia foi divulgada internacionalmente a partir dos anos 1970, sendo consolidada em todo o mundo na década de 1990. Apesar de relevantes, os outros três princípios não tinham a mesma importância, sendo difundida a noção de que era importante tratar indi­vidualmente os conflitos, e não coletivamente, como propunha o princípio da justiça.

Com esse entendimento sedimentado, para se proteger de demandas judiciais nas relações assistenciais e nas pesquisas científicas, a aplica­ção do termo de consentimento informado se tor­nou fundamental. Além disso, essa compreensão instrumentalizou indústrias, universidades e cor­porações, que passaram a aplicar termos de con­sentimento informado específicos para cada situa­ção, deturpando o conceito inicial da bioética, que previa a proteção dos mais vulneráveis. No início dos anos 1990, a teoria principialista passou a ser questionada, mas somente a partir de 1998, com o IV Congresso Mundial de Bioética, novas ideias foram sendo incorporadas:

No final do século XX, portanto, a disciplina passa a expandir seu campo de estudo e ação, incluindo nas análises sobre a questão da qualidade da vida humana assuntos que até então apenas tangencia­vam sua pauta, como a preservação da biodiversi­dade, a finitude dos recursos naturais planetários, o equilíbrio do ecossistema, os alimentos transgê­nicos, o racismo e outras formas de discriminação, bem como a questão da priorização na alocação de recursos escassos, o acesso das pessoas a sistemas públicos de saúde e a medicamentos etc. 21

Grande marco para a bioética foi a elabo­ração, em 2005, da Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos (DUBDH) 22, docu­mento que reuniu quinze princípios aplicáveis na medicina e nas pesquisas científicas, com funda­mento na dignidade do indivíduo, no respeito aos direitos humanos e na defesa das liberdades indi­viduais. Esses princípios universais passaram a nor­tear os profissionais especialmente nos casos em que os dilemas morais se impõem. Além disso, é importante pontuar que a reflexão ética deve fazer parte do desenvolvimento científico e da medicina, tendo a bioética papel fundamental na avaliação das características e das vulnerabilidades de cada sociedade e, particularmente, de cada indivíduo.

Os artigos 5º, 6º e 7º da DUBDH versam sobre a autonomia e o consentimento. O 5º trata da autonomia e da responsabilidade individual, estabelecendo que a autonomia do sujeito deve ser respeitada; no caso de pessoas incapazes de exercê-la, seus direitos serão protegidos. O artigo 6º, que trata do consentimento, estabelece que em qualquer intervenção médica ou científica é necessário o consentimento prévio, livre e esclare­cido do indivíduo. O 7º prevê proteção especial aos incapazes de exprimir sua vontade. A declaração da Organização da Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (Unesco) 22 prevê ainda, em seu artigo 8º, o respeito pela vulnerabilidade humana e integridade pessoal.

A Recomendação 1/2016 do CFM 1 baseia­-se nos princípios expostos por Beauchamp e Childress 16. Atualmente, a bioética de intervenção recomenda que casos concretos sejam avaliados também de acordo com os princípios estabelecidos pela DUBDH 22, levando em conta as vulnerabilida­des de cada sujeito e do país em que está sendo praticada a medicina. No Brasil, país em que impera profunda desigualdade social, é fundamental consi­derar a vulnerabilidade material, social e intelectual dos sujeitos com o intuito de transpor a barreira do desconhecimento e viabilizar comunicação efetiva e eficaz entre médico e paciente.

O médico deve informar ao paciente sua con­dição de saúde, diagnóstico, prognóstico e tera­pêutica indicada. Essa obrigação não transfere ao paciente a responsabilidade pelo ato médico, mas dá a ele a possibilidade de interferir no tratamento, opinar sobre o que será feito com seu corpo e, con­sequentemente, fazer escolhas que vão definir sua qualidade de vida. Quando for o caso, o paciente deve solicitar auxílio de familiares ou responsáveis e até a intervenção do próprio médico, para que este indique tratamento específico, respeitando os princípios da beneficência e não maleficência.

É atribuição do médico avaliar a autonomia do paciente, considerando suas vulnerabilidades. Entretanto, a obtenção do consentimento livre e informado vai depender do olhar subjetivo do pro­fissional de saúde, que pode considerar o paciente autônomo ou não autônomo. Quando considera que falta autonomia ao enfermo, o médico corre o risco de subestimá-lo, não informando os fatos de maneira esclarecedora.

Além disso, devido às vulnerabilidades e fases da doença, é possível que, durante o tratamento, ele perca parte de sua autonomia, perdendo a capacidade de deliberar sobre as etapas seguintes. Nesses casos, o olhar subjetivo do médico será fator importante.

De qualquer forma, a lacuna do ordenamento brasileiro quanto ao TCLE causa insegurança jurídica aos envolvidos, uma vez que o médico pode ser res­ponsabilizado por resultados imprevistos ou indese­jados, e o paciente pode ser submetido a procedi­mentos, terapêuticas ou cirurgias não consentidos.

Consentimento livre e esclarecido e termo de consentimento

O consentimento livre é resultado da relação respeitosa entre médico e paciente, livre de vícios como coerção ou constrangimento. Consentir é permitir, aprovar, concordar – presume-se que o paciente, voluntariamente, está de acordo com o tratamento proposto após receber as devidas expli­cações sobre sua doença e as possibilidades de tra­tamento e cura. Para esse consentimento, o paciente deve ser considerado plenamente capaz e autô­nomo, ou seja, deve estar em posse de suas faculda­des mentais, sem nenhum impedimento legal.

É importante diferenciar o consentimento livre e esclarecido do TCLE. Enquanto aquele resulta da boa assistência médica, na qual o profissional de saúde estabelece comunicação assertiva e eficaz com o enfermo, este é termo formal, assinado tanto pelo paciente quanto pelo profissional na prática da medicina e em pesquisas científicas.

O Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp), em seu parecer 124.460/2011 23, apresenta duas interpretações sobre o TCLE. A primeira tem caráter jurídico, e entende o termo como prática da medicina defen­siva, documento formal assinado pelo médico e paciente, que pode ser prova em benefício do médico em eventual demanda judicial ou ética. A segunda interpretação é fundamentada na bioética e na boa comunicação entre as duas partes, no desenvolvimento de relação intersubjetiva que visa proteger o paciente e estimulá-lo a participar das decisões sobre sua saúde, respeitando o princípio da dignidade.

A doença causa vulnerabilidades, e muitas vezes o sujeito se sente diminuído em relação a outras pessoas. Ao se perceber doente, ou seja, com a capacidade produtiva diminuída em todas as áreas, a pessoa busca ajuda. Nesse momento, o médico, aquele a quem as instituições atribuíram competên­cia técnica, assume o controle dessa frágil relação, já que é o agente com poder de diagnosticar e propor terapias. O sujeito, ao aceitar essa relação, torna-se paciente e, dessa forma, perde parte do controle de sua vida, pois precisa confiá-la ao médico, seguindo as condutas indicadas:

Se em algum lugar se pode falar de dignidade da pessoa humana – este é o caso. O corpo dilacerado pela moléstia precisa encontrar na ambiência prag­mático-semântica uma válvula de alívio. Necessita ser reconhecido como um outro plano de motivos e desejos. Precisa receber a educação que lhe per­mita a aprendizagem de seu novo estado – o tera­peuta o conduz do ponto de partida da dúvida, da insegurança e do medo e o transforma em sujeito clínico, isto é, em sujeito capaz de compreender seu estado, as evoluções possíveis deste e partícipe das decisões que o levem ao desfecho possível desse estado de coisas, uma vez que nisso radica a limi­tada liberdade humana 24.

Conscientizar-se da importância da comunica­ção entre médico e paciente é essencial para que sejam superadas as barreiras entre o saber científico do médico e a necessidade de o paciente conhecer melhor sua condição. Transmitir informações claras ao enfermo permite que ele sinta mais segurança para tomar decisões sobre o tratamento, podendo deliberar com a confiança e a autonomia almejada, a partir da qual vai assumir a responsabilidade por suas escolhas.

O profissional não tem todas as informações sobre como o tratamento pode evoluir, havendo sempre incertezas e riscos. O desconhecido é a pro­babilidade subjetiva, e o risco a probabilidade obje­tiva, o que abre possibilidade para diversas situa­ções. José Roberto Goldim explica que considerar o risco desconhecido como sendo nulo é um equívoco infelizmente utilizado. Se o risco é desconhecido é porque ainda não foi relatado. Isto não quer dizer que não venha a ocorrer 25. Portanto, presume-se que compartilhar o desconhecimento de situações imprevisíveis com o doente é responsabilidade moral do médico.

No Brasil, o Poder Legislativo ainda não regulamentou o TCLE na prática médica, como já ocorreu em países como a Espanha 3, que tornou obrigatório o termo em procedimentos cirúrgicos e exames invasivos. Os documentos disponíveis que orientam sobre o termo de consentimento são a Recomendação CFM 1/2016 1, o Código de Ética Médica 2, a Resolução CFM 1.995/2012 26 e a Resolução do Conselho Nacional de Saúde (CNS) 466/2012 27, editada pelo Ministério da Saúde, que o regulamentou em pesquisas científicas com seres humanos.

A Resolução CNS 466/2012 27 define o consen­timento livre e esclarecido em pesquisas científicas como a anuência do participante ou de seu repre­sentante legal, sem vícios, após os esclarecimentos necessários a respeito dos objetivos da pesquisa, natureza, métodos, benefícios e riscos. Para que o consentimento seja aceito, a resolução estabe­lece etapas. A inicial consiste no esclarecimento sobre a pesquisa, em linguagem clara e acessível, respeitando as características de cada voluntário, como idade, limitações, autonomia etc. Após as devidas explicações e o tempo necessário para a deliberação do voluntário, ele poderá ler e assinar o documento. No item “c” da seção IV.4, a reso­lução estabelece que é vedada cláusula em que o participante renuncia ao direito à indenização por danos eventuais.

Por sua vez, a Resolução CFM 1.995/2012 26 trata das diretivas antecipadas da vontade. O paciente, enquanto capaz e autônomo, manifesta seu desejo de receber ou não certo tratamento e, ao sobrevir situação de incapacidade em que não consiga se expressar, suas diretivas deverão ser consideradas pelo médico. Essa declaração do paciente vai prevalecer sobre qualquer parecer não médico, incluindo o de familiares. No entanto, se as diretivas estiverem em desacordo com os preceitos ditados pelo CEM, o médico deve desconsiderar o desejo do doente.

O CEM 2 de 2018 abordou brevemente o con­sentimento do paciente, sem se aprofundar muito como o fez a Recomendação 1/2016. O código – nos “Princípios Fundamentais”, item XXI – prevê que o paciente pode propor procedimentos diag­nósticos e terapêuticos, cabendo ao médico acei­tar essas escolhas se forem adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas, respeitando sua consciência e previsões legais.

No “Capítulo IV – Direitos Humanos”, o artigo 22 diz que é vedado ao médico deixar de obter consentimento do paciente ou de seu represen­tante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte 2. O artigo 24 do mesmo capítulo proíbe que o médico contrarie o direito do enfermo de decidir livremente sobre sua pessoa e bem-estar ou, ainda, que exerça sua autoridade para limitá-lo. Há ainda outras referências no CEM a respeito do consenti­mento, tornando-o obrigatório na prática médica, com registro em prontuário médico e redução a termo quando necessário.

O Conselho Federal de Medicina 1 conside­rou, ao elaborar a Recomendação CFM 1/2016, a pouca informação sobre consentimento, momento de obtê-lo e forma de documentá-lo. O texto men­ciona a Constituição Federal de 1988 e reconhece, na introdução de seu anexo, o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento do próprio Estado brasileiro:

Sob o prisma ético-jurídico, a dignidade humana é a autonomia do ser humano, vale dizer, consiste na liberdade intrínseca, própria da natureza da pes­soa, que é dotada de razão, de poder decidir livre­mente e por si mesma (livre-arbítrio) sobre assun­tos que lhe digam respeito, sobretudo sobre sua intimidade e privacidade. O indivíduo é conforma­dor de si próprio e de sua vida, segundo seu próprio projeto espiritual 1.

A recomendação do CFM considera o consen­timento livre e esclarecido como dever do médico e direito do doente, e o processo para obtê-lo não deve ser visto como ato burocrático, mas como etapa da comunicação entre ambos, tendo tripla função.

A primeira delas é respeitar a liberdade de escolha do enfermo, traduzindo essa liberdade como autonomia. Depois dos esclarecimentos necessários a respeito do diagnóstico, dos pro­cedimentos indicados e da terapêutica sugerida, o paciente pode então decidir de maneira autô­noma. A segunda função é favorecer a relação intersubjetiva entre as duas partes, estreitando o vínculo entre elas. Por fim, a terceira função é defi­nir parâmetros de atuação do profissional, também fundamentados nessa comunicação.

Segundo a Recomendação CFM 1/2016 1, para a obtenção do consentimento são necessários elementos iniciais, elementos informativos e com­preensão da informação. Os primeiros são conside­rados na avaliação do comportamento do paciente: se ele tem condições de receber as informações, se está preparado para recebê-las, e se a situação é favorável para a decisão autônoma. Caso o doente não esteja totalmente preparado, o médico pode “fracionar” as informações no intuito de protegê-lo. Caso haja dúvidas sobre a autonomia do paciente, o profissional deve considerar se, de maneira geral, a terapêutica proposta e os riscos e benefícios do tratamento foram compreendidos.

Elementos informativos referem-se à expo­sição da situação, do diagnóstico, das terapêuticas indicadas, dos riscos do tratamento e de outras infor­mações que surgem na interação médico-paciente. O profissional deve ter sensibilidade para esclarecer as dúvidas do paciente a fim de que sejam possíveis decisões autônomas, não se apegando a detalhes técnicos e desnecessários para o entendimento do caso. Recomenda o CFM 1 que o médico seja claro e inclua, além das informações sobre a doença e a justificativa do tratamento, a exposição dos riscos, dos efeitos colaterais e das possíveis complicações terapêuticas. Além da informação material, em casos com prognóstico negativo o médico deve estar preparado para ouvir o paciente e, respeitando sua fragilidade momentânea, esclarecer suas dúvidas com interesse e tolerância.

A compreensão da informação depende das etapas anteriores. Se os elementos iniciais e infor­mativos foram bem considerados, o paciente poderá então entender sua condição e aceitar ou declinar da terapêutica proposta ou escolher outras alterna­tivas cabíveis.

Em situações de emergência pode não ser possível obter o consentimento do paciente. Nesses casos, o médico deve observar os princípios da bene­ficência e não maleficência e, se for caso, as diretivas antecipadas de vontade. Há casos em que o paciente se recusa a decidir ou a manter comunicação inter­subjetiva com o médico. Nessas situações, se for da vontade do enfermo que o médico decida, os mes­mos princípios deverão ser respeitados.

Também há situações de risco grave para a saúde pública, como pacientes com diagnóstico de doença transmissível que negligenciam ou negam tratamento médico. Nesses casos, não havendo concordância do paciente, depois de frustradas todas as tentativas, justifica-se o tratamento com­pulsório, que deve ser relatado em prontuário médico e, quando necessário, à autoridade com­petente. A Resolução CFM 2.057/2013 28 admite o tratamento sem consentimento em situações excepcionais, sendo exemplo a internação compul­sória de pacientes com transtornos mentais, que pode ser requerida pela família, pelo médico ou determinada judicialmente.

O consentimento pode ser verbal ou escrito. Quando escrito, o paciente deve ter oportunidade de ler o documento com calma, conversar com familiares, anotar dúvidas e retornar ao médico para mais explicações. É possível também que o consentimento seja gravado, como instrumento complementar. Para exames invasivos, cirurgias e outros procedimentos mais complexos, o CFM recomenda que o médico utilize o TCLE.

De qualquer forma, o consentimento só deve ser efetivado quando não houver dúvidas que pos­sam afetar o tratamento. A validação das informa­ções, ou seja, a iniciativa médica de confirmar a compreensão da mensagem, perguntando e repe­tindo algumas palavras que demonstram o entendi­mento do paciente, também faz parte do processo. É a validação que permite ao médico se certificar da assimilação do que foi acertado na comunicação.

A Recomendação CFM 1/2016 1 orienta que o TCLE tenha linguagem clara, de fácil entendimento, e evite termos técnicos e palavras estrangeiras. Recomenda-se que o TCLE seja impresso, e que o tamanho de sua fonte seja legível, com espaçamento entre linhas para visualização mais confortável e espa­ços em branco para o paciente preencher ou alter­nativas que ele possa assinalar. Depois de assinado pelo paciente, os espaços em branco devem ser inva­lidados a fim de que preenchimentos posteriores não invalidem todo o documento. De acordo com a subse­ção 9.1.3 da recomendação, devem constar no TCLE, obrigatoriamente:

a) Justificativa, objetivos e descrição sucinta, clara e objetiva, em linguagem acessível, do procedimento recomendado ao paciente; b) Duração e descrição dos possíveis desconfortos no curso do procedi­mento; c) Benefícios esperados, riscos, métodos alternativos e eventuais consequências da não reali­zação do procedimento; d) Cuidados que o paciente deve adotar após o procedimento; e) Declaração do paciente de que está devidamente informado e esclarecido acerca do procedimento, com sua assinatura; f) Declaração de que o paciente é livre para não consentir com o procedimento, sem qual­quer penalização ou sem prejuízo a seu cuidado; g) Declaração do médico de que explicou, de forma clara, todo o procedimento; h) Nome completo do paciente e do médico, assim como, quando couber, de membros de sua equipe, seu endereço e contato telefônico, para que possa ser facilmente locali­zado pelo paciente; i) Assinatura ou identificação por impressão datiloscópica do paciente ou de seu representante legal e assinatura do médico; j) Duas vias, ficando uma com o paciente e outra arquivada no prontuário médico 1.

Considerações finais

A Recomendação CFM 1/2016, que dispõe sobre o processo de obtenção de consentimento livre e esclarecido na assistência médica 1, é no Brasil a orientação mais completa sobre a comunicação assertiva do médico com o enfermo. Essa norma não tem como objetivo incentivar a prática da medi­cina defensiva, mas estimular a boa comunicação e o relacionamento intersubjetivo entre ambos.

A atual precarização da medicina e da saúde brasileira não deve ser justificativa para a deteriora­ção da relação médico-paciente. É importante que o profissional tente estabelecer canais de comunica­ção, desenvolvendo empatia e confiança, para mini­mizar a assimetria natural dessa relação.

Com base nos princípios constitucionais, todo enfermo tem direito a se manifestar em relação ao tratamento proposto por seu médico, pondo em prá­tica o consentimento livre e esclarecido depois da ciência do diagnóstico e prognóstico de sua doença.

Sendo processo contínuo, que envolve inte­ração direta entre médico e paciente, as dúvidas devem ser esclarecidas em qualquer etapa do tra­tamento, sempre que surgirem. O paciente, como sujeito de direitos, pode também revogar seu con­sentimento, sem ser penalizado pela escolha.

Como dito, esse consentimento livre e esclare­cido é diferente do TCLE. De acordo com o Código de Ética Médica 2, o consentimento livre é obrigatório na prática médica, sendo o processo e o resultado de relação de confiança entre profissionais e pacien­tes. Pode ser verbal ou escrito, devendo ser anotado em prontuário. Já o TCLE é recomendado pelo CFM em procedimentos mais complexos, como exames invasivos, cirurgias, entre outros, não sendo neces­sário para todos os casos.

Ao considerar comunicação e confiança ele­mentos essenciais da relação médico-paciente, as lacunas e assimetrias naturais dessa relação podem ser superadas, e os sujeitos, com suas vul­nerabilidades e inseguranças, têm sua dignidade respeitada. O empoderamento do paciente – obtido com informações sobre a doença, alterna­tivas de tratamento e prognóstico – permite que tome decisões de forma mais segura, confiante e autônoma, o que pode facilitar a evolução do trata­mento e restaurar sua saúde, além de conferir mais credibilidade ao ato médico.

Referências

1. Conselho Federal de Medicina. Recomendação CFM nº 1/2016. Dispõe sobre o processo de obtenção de consentimento livre e esclarecido na assistência médica [Internet]. 21 jan 2016 [acesso 28 fev 2018]. Disponível: https://bit.ly/2Pokq4y

2. Conselho Federal de Medicina. Resolução CFM nº 2.217/2018. Aprova o código de ética médica [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, p. 179, 1º nov 2018 [acesso 13 nov 2018]. Seção 1. Disponível: https://bit.ly/2RyvAE8

3. España. Lei 41/2002, de 14 de novembro. Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica [Internet]. Boletín Oficial del Estado. Madrid, nº 274, 15 nov 2002 [acesso 23 nov 2018]. Disponível: https://bit.ly/2UEsALP

4. Brasil. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 12 set 1990 [acesso 17 jun 2018]. Disponível: https://bit.ly/18lUsHh

5. Diniz MH. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 32ª ed. São Paulo: Saraiva; 2015. v. 1.

6. Brasil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 11 jan 2002 [acesso 13 nov 2018]. Disponível: https://bit.ly/1drzx5j

7. Azevedo AV, Ligiera WR, coordenadores. Direitos do paciente. São Paulo: Saraiva; 2012.

8. Segre M, Silva FL, Schramm FR. O contexto histórico, semântico e filosófico do princípio de autonomia. Bioética [Internet]. 1998 [acesso 9 abr 2019];6(1):1-9. p. 7. Disponível: https://bit.ly/2I6izRD

9. Sztajn R. Reflexões sobre consentimento informado. In: Azevedo AV, Ligiera WR, coordenadores. Op. cit. p. 173-90.

10. Goldim JR. O consentimento informado numa perspectiva além da autonomia. Rev Amrigs [Internet]. 2002 [acesso 28 fev 2018];46(3-4):109-16. Disponível: https://bit.ly/2X1A0X9

11. Nunes R. Consentimento informado [Internet]. Lisboa: Academia Nacional de Medicina de Portugal; 2014 [acesso 14 nov 2018]. p. 14. Disponível: https://bit.ly/2G8qDix

12. Nunes R. Op. cit.

13. Goldim JR. Bioética: origens e complexidade. Rev HCPA [Internet]. 2006 [acesso 14 nov 2018];26(2):86-92. p. 86. Disponível: https://bit.ly/2G5j0rQ

14. Diniz D, Guilhem D. O que é bioética. São Paulo: Brasiliense; 2012.

15. Diniz D, Sugai A, Guilhem D, Squinca F, organizadoras. Ética em pesquisa: temas globais. Brasília: Editora UnB; 2008.

16. Beauchamp T, Childress JF. Princípios de ética biomédica. 4ª ed. São Paulo: Loyola; 2002.

17. Beauchamp T, Childress JF. Op. cit. p. 145.

18. Nunes R. Ensaios em bioética. Brasília: CFM; 2017. p. 21-2.

19. Nunes R. Op. cit. p. 6.

20. Garrafa V. Da bioética de princípios a uma bioética interventiva. Bioética [Internet]. 2005 [acesso 28 fev 2018];13(1):125-34. p. 128. Disponível: https://bit.ly/2Bmte6Q

21. Garrafa V. Op. cit. p. 129.

22. Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura. Declaração universal sobre bioética e direitos humanos [Internet]. Paris: Unesco; 2005 [acesso 28 fev 2018]. Disponível: https://bit.ly/1TRJFa9

23. Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo. Parecer Cremesp nº 124.460, de 8 de julho de 2011. Obrigatoriamente, deve constar no prontuário médico os esclarecimentos prestados e o consentimento do paciente. Cremesp. São Paulo, 12 jul 2011.

24. Azevedo AV, Ligiera WR, coordenadores. Op. cit.

25. Goldim JR. Op. cit. 2002. p. 112.

26. Conselho Federal de Medicina. Resolução CFM nº 1.995, de 9 de agosto de 2012. Dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, nº 170, p. 269-70, 31 ago 2012 [acesso 28 fev 2018]. Seção 1. Disponível: https://bit.ly/2U4B0rh Re

27. Conselho Nacional de Saúde. Resolução CNS nº 466, de 12 de dezembro de 2012. Aprova diretrizes e normas regulamentadoras de pesquisas envolvendo seres humanos [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, nº 12, p. 59, 13 jun 2013 [acesso 28 fev 2018]. Disponível: https://bit.ly/20ZpTyq

28. Conselho Federal de Medicina. Resolução CFM nº 2.057, de 20 de setembro de 2013. Consolida as diversas resoluções da área da psiquiatria e reitera os princípios universais de proteção ao ser humano, à defesa do ato médico privativo de psiquiatras e aos critérios mínimos de segurança para os estabelecimentos hospitalares ou de assistência psiquiátrica de quaisquer naturezas, definindo também o modelo de anamnese e roteiro pericial em psiquiatria [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, p. 165-71, 12 nov 2013 [acesso 28 fev 2018]. Seção 1. Disponível: https://bit.ly/2G9rT4Y