GRATIFICAÇÃO E SERVIDOR INATIVO: UM PRECEDENTE DO STF
Rogério Tadeu Romano
Ensinou Celso Antônio Bandeira de Mello(Curso de direito administrativo, 26ª edição, pág. 268) que com intuito de tornar mais visível e controlável a remuneração de certos cargos, impedindo que fosse constituída por distintas parcelas que se agregassem de maneira a elevar-lhes o montante, a Constituição criou uma modalidade retributiva que é denominada de subsídio.
Subsídio é a denominação atribuída à forma remuneratória de certos cargos, por força da qual a retribuição que lhes concerne se efetua por meio de pagamentos mensais de parcelas únicas. Assim são elas indivisas e insuscetíveis de aditamentos ou acréscimos de qualquer espécie.
Observa-se da leitura do parágrafo quarto, daquele artigo 39 da Constituição que é vedado aos agentes políticos o percebimento de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.
Gratificações e adicionais são vantagens que, nos casos e condições indicados em lei, são incorporados, anotando-se que indenizações nunca são incorporadas.
As gratificações definidas pela lei são:
- Retribuição pelo exercício de função de direção, assessoramento e chefia
- Gratificação Natalina
- Gratificação por encargo de curso ou concurso
Após a edição da EC 19/1998, o subsídio teria passado a reunir, sob um único título genuinamente remuneratório, todos e quaisquer valores pagos aos servidores como contraprestação pelo trabalho executado no desempenho normal de suas funções. O objetivo seria muito claro: criar um padrão confiável de correspondência entre o que fosse efetivamente atribuído e o que fosse efetivamente pago pelo exercício do cargo público. Com isso, teria sido visada a eliminação de prática corriqueira na Administração Pública, em que aumentos salariais seriam concedidos de maneira artificiosa, na forma de benefícios adicionais, instituídos mediante alíquotas de incidências caprichosas, confusas e sucessivas, cuja aplicação frequentemente conduziria a excessos ilegítimos. Outrossim, o conceito de subsídio a que se refere a EC 19/1998 não se aplicaria apenas a agentes políticos, como ocorria anteriormente, comportando extensão a todas as categorias de servidores organizadas em carreira, nos termos do art. 39, § 8º, da CF. Uma leitura isolada do art. 39, § 4º, da CF poderia sugerir que o pagamento do subsídio haveria de ser feito de maneira absolutamente monolítica, ou seja, sem o acréscimo de qualquer outra parcela.
Assim com o subsídio tem-se, em síntese, bem colocada pelo SIndicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário da Bahia(Remuneração por meio de subsídio):
a) aumento da rigidez na política remuneratória, com maior dificuldade para instituir diferenciações entre carreiras por meio de gratificações, ou entre membros da mesma carreira por meio de vantagens relativas a natureza ou local de trabalho;
b) impedimento de que possam ser atribuídas gratificações ou adicionais, mesmo que variáveis e não permanentes, em função do cumprimento de metas e alcance de resultados de desempenho institucional ou individual;
c) impedimento de pagamento de parcelas a título de adicional por tempo de serviço e extinção e absorção pelo subsídio e parcela suplementar de vantagens decorrentes de cargos em comissão e funções de confiança (quintos e décimos);
d) menor vinculação a parâmetros de desempenho institucional, coletivo e individual;
e) atrelamento a sistema de promoções com limitações mais rígidas para acesso às classes superiores e subsídios mais elevados;
f) eliminação da memória remuneratória, mediante a extinção ou absorção de vantagens decorrentes de decisões judiciais;
g) risco de congelamento da remuneração no médio prazo, especialmente para servidores que estejam recebendo valor superior ao do subsídio fixado e que passariam a receber parcela suplementar de subsídio.
Com a adoção do subsídio há:
a) aumento da rigidez na política remuneratória, com maior dificuldade para instituir diferenciações entre carreiras por meio de gratificações, ou entre membros da mesma carreira por meio de vantagens relativas a natureza ou local de trabalho;
b) impedimento de que possam ser atribuídas gratificações ou adicionais, mesmo que variáveis e não permanentes, em função do cumprimento de metas e alcance de resultados de desempenho institucional ou individual;
c) impedimento de pagamento de parcelas a título de adicional por tempo de serviço e extinção e absorção pelo subsídio e parcela suplementar de vantagens decorrentes de cargos em comissão e funções de confiança (quintos e décimos);
d) menor vinculação a parâmetros de desempenho institucional, coletivo e individual;
e) atrelamento a sistema de promoções com limitações mais rígidas para acesso às classes superiores e subsídios mais elevados;
f) eliminação da memória remuneratória, mediante a extinção ou absorção de vantagens decorrentes de decisões judiciais;
g) vedação de retribuição pela prestação de serviços extraordinários e jornada noturna ou outras.
h) risco de congelamento da remuneração no médio prazo, especialmente para servidores que estejam recebendo valor superior ao do subsídio fixado e que passariam a receber parcela suplementar de subsídio;
A Emenda 41, que deu redação ao artigo 37, XI, deve ser seguida:
"Art. 37. .........................................
.........................................
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;
Daí por que não ser cabível acrescer ao subsídios, no caso de servidor inativo, eventuais gratificações.
Dito isso, passo ao fato.
No último Natal a Assembleia Legislativa de São Paulo concedeu aos seus 3.266 funcionários com um bônus de R$ 3,1 mil. Dezenas de ex-funcionários recebem todos os meses gratificações por desempenho.
A gratificação foi criada em 2007 para, em tese, premiar os servidores mais eficientes. Um bônus por desempenho para o funcionalismo já é em si questionável, considerando que o serviço público não gera lucro, arrecada de quem o gera, a iniciativa privada, além de não estar submetido às flutuações do mercado, com a garantia de estabilidade e de reajustes progressivos. Para piorar, como se tornou a regra para as gratificações por desempenho, a distribuição não foi condicionada a avaliações ou índices de produtividade. Todos os meses as lideranças partidárias decidem quanto e a quem querem distribuir os bônus.
O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou sua jurisprudência dominante no sentido de que o marco inicial para o pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo. Também foi reafirmada jurisprudência assegurando que a redução do valor da gratificação de desempenho paga aos inativos e pensionistas não configura ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. A decisão ocorreu no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1052570, de relatoria do ministro Alexandre de Moraes, que teve repercussão geral reconhecida e mérito julgado no Plenário Virtual.
No caso dos autos, uma servidora inativa, que ocupou o cargo de auxiliar de enfermagem, do quadro do Ministério da Saúde, ajuizou ação contra redução no valor da Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho (GDPST). Na ação, ela relata que, embora a parcela tenha sido delineada para ser concedida pro labore faciendo, ou seja, em função do exercício e graduada de acordo com o desempenho dos servidores e da instituição, a partir da equiparação inicial entre ativos e inativos, a redução seria inconstitucional. A sentença acolheu em parte o pedido, entendendo unicamente que, até a homologação do primeiro ciclo de avaliações individuais, a servidora inativa fazia jus à GDPST no mesmo patamar devido aos ativos, mas, após esse marco, o pagamento diferenciado é legítimo, sem ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. A Segunda Turma Recursal de Juizado Especial Federal deu parcial provimento a recurso da servidora apenas para fixar que o termo final da equiparação é o encerramento do ciclo de avaliação dos servidores em atividade.
No recurso ao STF, a servidora alegou violação ao princípio da igualdade, em razão do pagamento diferenciado da GDPST a ativos e inativos, e violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, ao consentir a redução do pagamento da gratificação após o encerramento do ciclo de avaliação dos servidores em atividade.
Foram fixadas as seguintes teses de repercussão geral:
1 – O termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo.
2 – A redução, após a homologação do resultado das avaliações, do valor da gratificação de desempenho paga aos inativos e pensionistas não configura ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos.
Naquele mesmo ano uma súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal determinou que, não havendo avaliações de desempenho, as gratificações equivalem a um aumento salarial. Mas, ao invés de invalidar esta deturpação, a Corte abriu um precedente para que os aposentados também recebessem o mesmo incremento, com base no princípio da paridade entre ativos e inativos.
Tem-se, na matéria, a Súmula 20 do STF:
A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, instituída pela Lei 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.
Precedente Representativo
Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa (GDATA) instituída pela Lei 10.404/2002: extensão a inativos: pontuação variável conforme a sucessão de leis regentes da vantagem. Recurso extraordinário conhecido e provido, em parte, para que a GDATA seja deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei 10.404/2002, para o período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da MP 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.
[RE 476.279, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 19-4-2007, DJE 37 de 15-6-2007.]
Ora, tal gratificação, além de afrontar o princípio do subsídio, foge à razoabilidade interna.
Isso porque inativo não está sujeito a desempenho no exercício das funções. Ele é inativo.
A razoabilidade é vista na seguinte tipologia:
a) Razoabilidade como equidade: exige-se a harmonização da norma geral com o caso individual;
b) Razoabilidade como congruência: exige-se a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação;
c) Razoabilidade por equivalência: exige-se uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.
Não se pode eleger uma causa inexistente ou insuficiente para a atuação estatal. Os princípios constitucionais do Estado de Direito (artigo 1º) e do devido processo legal (artigo 5º, LIV), da Constituição exigem o confronto com parâmetros externos a elas.
Não se pode conviver com discriminações arbitrárias.
Há de se considerar uma razoabilidade interna, que se referencia com a existência de uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins da medida e ainda uma razoabilidade externa, que trata da adequação de meios e fins. No caso em tela há absoluta dissonância entre os motivos, meios e fins da medida, de forma a aduzi-la como fora do razoável.
Ora, o caso em discussão é nítido exemplo de medida que foge à razoabilidade. Seja por: equidade, seja por congruência, seja por equivalência.
Segundo o Ministério da Economia, das 179 gratificações criadas para o setor público, 105 vão para os aposentados. Em 87% das carreiras com gratificações por desempenho, pelo menos 90% dos servidores as recebem. Ademais, a progressão de carreira em geral é rápida e irrestrita. Ou seja, estes mecanismos não têm qualquer relação com desempenho.
Essa a ótica da falta de razoabilidade.
Ademais, tal benefício deve ser visto sob a ótica perversa do patrimonialismo, mecanismo maligno que corrói o erário em benefício de privilegiados agregados ao poder.
