1. Introdução
Em decorrência do passar do tempo e do advento de uma nova ordem constitucional, alguns importantes fenômenos podem ocorrer, ensejando, por consequência, três teorias a eles associadas, a saber: a recepção, a repristinação e a desconstitucionalização.
2. Recepção
Nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42), a lei nova (em seu sentido amplo) revoga a anterior quando expressamente o declare (revogação expressa), quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (revogação tácita), o que pode ocorre total (ab-rogação) ou parcialmente (derrogação).
Nesse contexto, a questão central consiste em saber quando o advento de um novo Texto Constitucional acarreta a revogação de uma norma infraconstitucional anterior. Em resposta, cumpre ter em vista que a nova ordem constitucional inaugurada sempre recebe a normatividade infraconstitucional que lhe é perfeitamente compatível, ainda que tal acolhimento possa ocorrer a partir de uma nova “roupagem normativa”, originando, pois, o fenômeno da recepção, segundo o qual a legislação infraconstitucional produzida antes da instalação de uma nova Constituição será considerada acolhida pelo novel Texto Magno, continuando, por princípio de economia e segurança legislativa, a viger no âmbito próprio de sua atuação ordinária.
“Assim, com o propósito de evitar-se o infindável trabalho de reiniciar a construção do sistema de normas ordinárias, apercebeu-se que muito mais apropriado e coerente seria fazer com que as leis inferiores à Constituição pudessem ser aproveitadas quando compatíveis com as normas constitucionais, originando, desse modo, o fenômeno chamado de recepção constitucional.
Com isso, no Brasil, aplica-se o princípio da continuidade da Ordem Jurídica, que significa o aproveitamento dos atos legislativos anteriores quando compatíveis com a nova Constituição.” (NETO, 2009, p. 145)
De qualquer modo, importante frisar que, excepcionalmente, a lei anterior poderá adquirir um novo “rótulo normativo” (dentro do espectro legislativo infraconstitucional), exatamente o que se sucedeu, por exemplo, com o Código Penal de 1940, editado sob a vigência da Carta de 1937, ocasião em que era perfeitamente possível tratar de matéria penal por meio de decreto-lei (Decreto-Lei nº 2.848/40), o que não mais se admite na presente quadra, tendo em vista que, de acordo com o art. 22, inciso I, da Constituição de 1988, cabe ao Congresso Nacional legislador sobre Direito Penal. Com efeito, diante da incidência do fenômeno em epígrafe, é possível concluir que o Código Penal de 1940 restou recepcionado como lei ordinária pelo Texto Constitucional atual.
3. Repristinação
Por outro lado, pode ocorrer que uma determinada lei ordinária (X) tenha sido tacitamente revogada (vale dizer, não recepcionada) por uma Constituição posterior (Y), a qual, em um momento seguinte, deixa de vigorar ante o advento de uma nova Carta Fundamental (Z). Verifica-se, ademais, que a referida lei ordinária (X), isto é, aquela que não havia sido recepcionada pela Constituição (Y), revela-se, agora, perfeitamente compatível com a nova Lei Maior (Z), donde surge a seguinte dúvida: tal quadro permitiria a restauração da vigência da lei ordinária (X)?
Em resposta, cumpre registrar que, por questão de segurança jurídica, tal fenômeno, denominado de repristinação, somente é admitido, em nossa legislação, quando expressamente previsto e autorizado, conforme preconiza, inclusive, o art. 2º, parágrafo 3º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42), segundo o qual “salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. Sem embargo desta possibilidade excepcional, e conforme bem adverte NETO, não nos parece conveniente proceder à repristinação de lei já revogada, tendo em vista a possibilidade de se instaurar um quadro de insegurança jurídica.
“No que concerne à repristinação, ou seja, a possibilidade de restauração da eficácia da norma revogada pela perda de vigência da norma revogadora, não nos parece que o mero advento de um novo texto constitucional tenha o condão de restaurar a eficácia de lei ordinária revogada pela Constituição anterior.
E por quê? Basicamente em virtude do fato de tal procedimento instilar grande insegurança nas relações jurídicas, cujos efeitos já se consolidaram, tornando, portanto, impróprio o retorno à situação antecedente”. (NETO, 2009, p. 146)
Destarte, no cenário hipotético examinado, a edição da Constituição (Z) por si só não restauraria, de modo automático, a vigência da lei ordinária (X).
4. Desconstitucionalização
Por desconstitucionalização entende-se o “fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem” (LENZA, 2012, p. 202-203).
Sem embargo de sua admissão por alguns autores nacionais e estrangeiros, fato é que tal fenômeno não tem se verificado no âmbito das Constituições Federais, não obstante ser possível sob o prisma teórico, desde que a nova Constituição expressamente autorize a manutenção, enquanto legislação infraconstitucional, de dispositivos integrantes da Carta anterior. Até mesmo porque, conforme cediço, “o Poder Constituinte Originário é ilimitado e autônomo, podendo tudo, inclusive prever o aludido fenômeno, mas desde que o faça, como visto, de maneira inequívoca e expressa” (LENZA, 2012, p. 203).
“A ordem constitucional nova, por ser tal, é incompatível com a ordem constitucional antiga. Aquela revoga esta.
Entretanto, não há necessidade de nova produção legislativa infraconstitucional.
A Constituição nova recebe a ordem normativa que surgiu sob o império de Constituições anteriores se com ela forem compatíveis.
É o fenômeno da recepção que se destina a dar continuidade às relações sociais sem necessidade de nova, custosa, difícil e quase impossível manifestação legislativa ordinária.
Ressalte-se, porém, que a nova ordem constitucional recepciona os instrumentos normativos anteriores dando-lhes novo fundamento de validade e, muitas vezes, nova roupagem.
Explica-se: com o advento de nova Constituição, a ordem normativa anterior, comum, perde seu antigo fundamento de validade para, em face da recepção, ganhar novo suporte. Da mesma forma, aquela legislação, ao ser recebida, ganha a natureza que a Constituição nova atribui a atos regentes de certas matérias. Assim, leis anteriores tidas por ordinárias podem passar a complementares; decretos-leis podem passar a ter a natureza de leis ordinárias.
Se isto ocorre com a legislação imediatamente anterior, pergunta-se: A Constituição nova recebe, também, a legislação nascida sob o império de Constituições revogadas pela que a antecedeu e que, em face desta, perderam sua eficácia? A nova Constituição restaura, automaticamente, a legislação aludida? A resposta é negativa.
A legislação infraconstitucional que perdeu sua eficácia diante de um texto constitucional não se restaura pelo surgimento de nova Constituição.
Essa restauração de eficácia é categorizável como repristinação, inadmitida em nome do princípio da segurança e da estabilidade das relações sociais. O permanente fluxo e refluxo de legislação geraria dificuldades insuperáveis ao aplicador da lei, circunstância não desejada pelo Constituinte.
Uma hipótese de repristinação, entretanto, é possível, lembra CELSO BASTOS: a de sua previsão expressa.
Outra preocupação é a que se refere à possibilidade de recepção, pela nova ordem constitucional, como leis ordinárias, de disposições da Constituição anterior. É a chamada teoria da desconstitucionalização.
No particular, ficamos com CELSO BASTOS, para quem a tese da desconstitucionalização não é de ser aceita, em nosso entender, uma vez que as antigas leis constitucionais não encontram explicação para serem rebaixadas à categoria de leis ordinárias sem disposições nesse sentido na nova Constituição.” (TEMER, 1989, p. 39-40)
5. Mutação Constitucional
Cabe analisar, em particular, a questão inerente à interpretação judicial como mecanismo para promover a chamada mutação constitucional, fenômeno que BULOS (1997, p. 54) descreve como sendo “o processo informal de mudanças da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da lex legum, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e costumes constitucionais”.
A origem da figura jurídica em tela, segundo leciona KUBLISCKAS (2009, p. 70) teria surgido pela lavra de PAUL LABAND (Die Wandlungen der deutschen Reichsverfassung, de 1895), particularmente ao estabelecer a distinção entre reforma constitucional (Verfassungänderung) e mutação constitucional (Verfassungswandlung). Concordando com a mesma origem histórica, assevera o Ministro EROS GRAU:
“Impõe-se neste ponto, parenteticamente, brevíssima digressão a propósito da mutação constitucional, fenômeno discernido por LABAND, mas do qual terá sido GEORG JELLINEK o primeiro a tratar no plano teórico. A nova doutrina do direito político, recusando explicações ancoradas em perspectiva formalista, caracteriza-a, qual anota HSÜ DAU-LIN, como desvalorização e corrosão das normas jurídicas constitucionais por ela afetadas. A mutação constitucional decorre de uma incongruência existente entre as normas constitucionais e a realidade constitucional, entre a Constituição formal e a Constituição material.”
(STF, Tribunal Pleno, Reclamação nº 4.335/AC, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgamento em 20.03.2014, trecho do voto proferido pelo Min. EROS GRAU)
Ainda sob uma perspectiva histórica, recorda BOTELHO (2011, p. 19): “buscando fundamentação no princípio do stare decisis e na história constitucional norte-americana, a Suprema Corte considerou que a superação de precedentes é apropriada quando ocorrem mudanças nas circunstâncias fáticas ou na compreensão desses fatos, lançando dúvidas sobre verdades atemporais, paradigmas ou princípios supostamente neutros, que não mais são capazes de solucionar questões constitucionais”.
Segundo o Ministro EROS GRAU (STF, Tribunal Pleno, Reclamação nº 4.335/AC, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgamento em 20.03.2014), a mutação constitucional consiste em se promover uma transformação no sentido do enunciado da Constituição, sem que se empreenda, para tanto, qualquer alteração na redação do próprio texto, vale dizer, na sua dimensão constitucional textual.
“Quando ela se dá, o intérprete extrai do texto norma diversa daquelas que nele se encontravam originariamente involucradas, em estado de potência. Há, então, mais do que interpretação, esta concebida como processo que opera a transformação de texto em norma. Na mutação constitucional caminhamos não de um texto a uma norma, porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro.
Daí que a mutação constitucional não se dá simplesmente pelo fato de um intérprete extrair de um mesmo texto norma diversa da produzida por outro intérprete. Isso se verifica diuturnamente, a cada instante, em razão de ser, a interpretação, uma prudência. Na mutação constitucional há mais. Nela não apenas a norma é outra, mas o próprio enunciado normativo é alterado.”
(STF, Tribunal Pleno, Reclamação nº 4.335/AC, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgamento em 20.03.2014, trecho do voto proferido pelo Min. EROS GRAU)
Em uma nítida referência ao fenômeno em epígrafe, cumpre registrar que o Ministro CELSO DE MELLO (STF, Segunda Turma), quando do julgamento, em 23.09.2008, do Habeas Corpus nº 91.361/SP, destacou a relevância da “interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição”, bem como “a legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea”. Em outra ocasião, CELSO DE MELLO, também atento às mudanças sociais que demandam uma nova leitura do Texto Magno, aptas a ensejar o fenômeno em comento, explica que “o exercício da jurisdição constitucional, que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituição, põe em evidência a dimensão essencialmente política em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagação constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em última análise, sobre a própria substância do poder”, concluindo, então, que “no poder de interpretar a Lei Fundamental reside a prerrogativa extraordinária de (re)formulá-la, eis que a interpretação judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutação constitucional, a significar, portanto, que ‘a Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la’. Por conseguinte, conclui o Ministro que “a interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal assume papel de fundamental importância na organização institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo político-jurídico vigente em nosso País conferiu, à Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monopólio da última palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental” (STF, Tribunal Pleno, Mandado de Segurança nº 26.603/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julgamento em 04.10.2007).
Em outro julgado em que se debateu sobre o mesmo tema, anotou o Ministro LUIZ FUX que “o hodierno marco teórico dos diálogos constitucionais repudia a adoção de concepções juriscêntricas no campo da hermenêutica constitucional, na medida em que preconiza, descritiva e normativamente, a inexistência de instituição detentora do monopólio do sentido e do alcance das disposições magnas, além de atrair a gramática constitucional para outros fóruns de discussão, que não as Cortes”. Assim, segundo o Ministro FUX, o “princípio fundamental da separação de poderes, enquanto cânone constitucional interpretativo, reclama a pluralização dos intérpretes da Constituição, mediante a atuação coordenada entre os poderes estatais – Legislativo, Executivo e Judiciário – e os diversos segmentos da sociedade civil organizada, em um processo contínuo, ininterrupto e republicano, em que cada um destes players contribua, com suas capacidades específicas, no embate dialógico, no afã de avançar os rumos da empreitada constitucional e no aperfeiçoamento das instituições democráticas, sem se arvorarem como intérpretes únicos e exclusivos da Carta da República”. Com efeito, para LUIZ FUX, “o desenho institucional erigido pelo constituinte de 1988, mercê de outorgar à Suprema Corte a tarefa da guarda precípua da Lei Fundamental, não erigiu um sistema de supremacia judicial em sentido material (ou definitiva), de maneira que seus pronunciamentos judiciais devem ser compreendidos como última palavra provisória, vinculando formalmente as partes do processo e finalizando uma rodada deliberativa acerca da temática, sem, em consequência, fossilizar o conteúdo constitucional” (STF, Tribunal Pleno, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.105/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, julgamento em 01.10.2015).
Na mesma linha de pensamento, o Ministro GILMAR MENDES registrou que, “com base na alegação de afronta a determinada decisão do STF, o Tribunal poderá reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria decisão”, podendo, inclusive superar (total ou parcialmente) “a decisão-parâmetro da reclamação, se entender que, em virtude de evolução hermenêutica, tal decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da Constituição” (STF, Tribunal Pleno, Reclamação nº 4.374/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgamento em 18.04.2013).
Não obstante, quando do julgamento da Reclamação nº 4.335/AC, o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, ao proferir o seu voto, advertiu que “os próprios teóricos da mutação constitucional reconhecem que esse fenômeno possui limites”, sob pena de redundar em “mutações inconstitucionais”.
Da dicção levada a efeito pelos referidos Ministros extrai-se uma afirmação comum: a possibilidade de a Suprema Corte, motivada pelas atuais demandas da sociedade, proceder a uma nova exegese do Texto Constitucional, ainda que a redação do dispositivo sobre o qual recai a tarefa interpretativa permaneça o mesmo, proceder que, no entanto, encontra limites, conforme registrado pelo Ministro RICARDO LEWANDOWSKI.
6. Referências Bibliográficas
BOTELHO, Nadja Machado. Mutação Constitucional: a Constituição Viva de 1988, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011.
BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional, São Paulo, Saraiva, 1997.
BRASIL. STF. Mandado de Segurança nº 26.603/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4 out. 2007.
___________. STF. Habeas Corpus nº 91.361/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23 set. 2008.
___________. STF. Reclamação nº 4.374/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 18 abr. 2013.
___________. STF. Reclamação nº 4.335/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 20 mar. 2014.
___________. STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.105/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 1 out. 2015.
KUBLISCKAS, Wellington. Emendas e Mutações Constitucionais: Análise dos Mecanismos de Alteração Formal e Informal da Constituição Federal de 1988, São Paulo, Atlas, 2009.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2012.
NETO, Manoel Jorge e Silva. Curso de Direito Constitucional, 4ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009.
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional, 5a ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989.
