5. ANÁLISE DA LEGALIZAÇÃO DO ABORTO À LUZ DA LEGISLAÇÃO PÁTRIA
O Código Penal foi instituído no país por meio do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940, durante o Governo de Getúlio Vargas, passando a vigorar somente em janeiro de 1942. Apesar de ser uma legislação antiga, precedendo ainda a Constituição Federal, é a única que legislou sobre o assunto. Assim, somente após 1940 é que o tema passou ter uma repercussão ampla.
O aborto já foi colocado em pauta algumas vezes no Congresso Nacional, por exemplo, o Projeto de Lei 1135/91, proposto pelos ex-deputados Sandra Starling e Eduardo Jorge. O projeto tinha por intenção alcançar a descriminalização do aborto quando efetuado pela gestante ou nas hipóteses em que houvesse seu consentimento. Ou, que fosse legalizado o aborto, quando realizado por médico até a 12° semana de gestação por vontade da gestante, e até a 20 ° semana se a gravidez fosse fruto de estupro. Finalmente em 7 de maio de 2018 o projeto foi posto a votação, e por um placar unanime de 33 votos contrários o Senado rejeitou o mesmo.
6. A DESCRIMINALIZAÇÃO OU NÃO À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A 1° turma do STF através da análise do Habeas Corpus n° 124306 do Rio de Janeiro decidiu que a interrupção da gravidez até o terceiro mês de gestação provocado pela própria gestante ou com seu consentimento não é crime.
Este julgado apesar de não ser um entendimento definido pelo Tribunal acaba por abrir precedente, pois todos os advogados certamente se basearam neste julgado para buscar defender seus clientes.
É interessante destacar que, no caso em tela, ao julgar sobre a prisão preventiva desses médicos, entendendo que não cometeram crime se o aborto se deu até o terceiro mês, o Poder Judiciário de maneira atípica está atuando dentro das funções do Poder Legislativo, visto que cabe a este criar novas legislações, criminalizar ou descriminalizar determinado fato. Para elucidar o assunto, segue a ementa da decisão proferida pelo Ministro Barroso:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA SUA DECRETAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TIPO PENAL DO ABORTO NO CASO DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO NO PRIMEIRO TRIMESTRE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O habeas corpus não é cabível na hipótese. Todavia, é o caso de concessão da ordem de ofício, para o fim de desconstituir a prisão preventiva, com base em duas ordens de fundamentos.
2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar, a saber: risco para a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Os acusados são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação.
3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124. a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade.
4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a 2 igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria.
5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos.
6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios.
7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália.
8. Deferimento da ordem de ofício, para afastar a prisão preventiva dos pacientes, estendendo-se a decisão aos corréus.
Como visto, o primeiro plano de discussão neste Habeas Corpus se deu sobre a possibilidade ou não da desconstituição da prisão preventiva, que foi concedida, tendo em vista, à luz das regras processuais penais. Entretanto, o Ministro Barroso foi além, desconsiderou o aborto até o terceiro mês um crime.
Este julgado acaba por gerar prejuízos sociais de grande valor, tendo em vista que ao descriminalizar o aborto praticado por médicos com o consentimento da gestante até o terceiro mês de gestação permite que clínicas particulares de aborto sejam criadas.
Partindo deste ponto de vista, como não há uma legislação específica sobre o assunto, apenas mero julgado, não existe uma Norma da Agência Nacional de Saúde (ANS) regulamentando a existência de uma clínica de aborto. Assim, como se daria a fiscalização, quais são os critérios sanitários, como seria o acompanhamento psicológico, clinico, cirúrgico e pós-cirúrgico que a gestante deve se submeter na clínica para que possa realizar tal procedimento.
Desta forma, a gestante ao se submeter a um aborto em uma clínica particular não estaria resguardada pela legislação pátria, que tem por objetivo criar uma rede de proteção aos direitos dos cidadãos.
No julgado supramencionado, o Ministro justifica que o aborto deve ser legalizado, pois infringe diversos direitos femininos como os sexuais e reprodutivos, retira da mulher a escolha de manter ou não a gravidez que inevitavelmente trará modificações físicas à mesma, e ainda afirma que a descriminalização desse crime deve ocorrer em função de se alcançar uma igualdade entre o sexo feminino e masculino.
Quanto aos direitos sexuais e reprodutivos há uma vasta proteção dos mesmos no ordenamento jurídico, tendo, por exemplo, a criminalização da prática do estupro, criando reprimenda à homens que submeterem mulheres a prática de atos sexuais sem sua vontade.
Existe ainda grande preocupação do Estado em se respeitar a liberdade sexual dos indivíduos, para tanto, desde o ensino fundamental, é instituído como ementa para os professores lecionarem a estruturas dos aparelhos reprodutivos de ambos os gêneros, como se dá o ato sexual, todas as fases de uma gestação, quais são as doenças sexualmente transmissíveis, possíveis métodos contraceptivos. Inclusive, o Estado, em uma ação proativa, distribui camisinhas em postos de saúde, para que qualquer pessoa possa ter acesso a esses métodos.
Na sociedade moderna, por meio da educação nas escolas, todas as crianças desde cedo, sejam componentes de classe financeira baixa, média ou alta, recebem orientação sobre as questões sexuais, formando então adultos que possuem conhecimento mínimo sobre o assunto, capazes de escolher suas ações e conviver com a consequência das mesmas.
Neste sentido, se uma mulher, realizar o ato sexual sem a utilização de nenhum método contraceptivo, está conscientemente assumindo o risco de engravidar, foi uma escolha dela. Caso a mesma engravide, não seria justo, correto e legal, eliminar com uma vida em desenvolvimento, apenas pelo fato de que esta não deseja ser mãe. Se não fosse essa sua intenção, não praticasse sexo sem a devida proteção. Todos na sociedade têm de assumir a responsabilidade pela prática de seus atos.
Caso contrário, se fosse permitido o aborto até o terceiro mês de gestação, grande quantidade de mulheres não se preocuparia com a utilização destes métodos contraceptivos, apenas realizariam as manobras abortivas para se livra do problema.
Neste contexto ainda, uma ação proativa do Estado é a concessão do direito a realizar a cirurgia de Laqueadura (para mulheres) e Vasectomia (para homens). É um procedimento, segundo a Lei n° 9.263, permitindo que pessoas de ambos os sexos, com mais de 25 anos, ou que já tenham 2 filhos. Ressalta que este procedimento é realizado pelo Sistema Único de Saúde (SUS) gratuitamente. Aqui, verifica-se a legislação procurando estabelecer igualdade entre homens e mulheres.
O SUS, de acordo com a Portaria n° 3.265, do Ministério da Saúde, passa a disponibilizar a implantação do Dispositivo Intrauterino (DIU) de cobre para mulheres que acabaram de ter filho ou sofrer aborto. Sendo o DIU um método contraceptivo que libera algumas substâncias inviabilizando o útero para receber espermatozóides e suceder a fecundação com o óvulo.
No julgado, outro argumento usado é que a descriminalização deve ser procedida, pois é inevitável que os abortos sejam realizados, ao menos desta forma; seria praticados de maneira segura e que o Estado deveria investir mais em educação sexual. Mas, em contraposição a este argumento, os legisladores devem se embasar na real situação econômica brasileira, considerando que tal legalização afetará a sociedade como um todo e que a máquina pública, principalmente no que diz respeito à saúde pública, está em déficit.
Se na maioria dos hospitais do país falta o básico como medicações e macas, o Estado não possui meios econômicos para arcar com a legalização do aborto, pois teria que ter fundos para custear tal procedimento gratuitamente. Assim, não tendo esses meios e apenas legalizando, as pessoas com melhores condições financeiras procurariam clínicas abortivas particulares, e as de baixa renda se submeteriam as clínicas clandestinas se expondo a risco, como ocorre na prática. E ainda, levar-se em consideração que a educação sexual já tem sido efetivada em todo o país.
O Ministro Barroso elucidou que a legalização deve ser realizada, pois as mulheres de baixa renda poderiam ter acesso ao procedimento de forma gratuita e não devendo se submeter a procedimentos que coloquem sua vida em risco. Não é necessário ter dinheiro para se prevenir, sendo que métodos contraceptivos são distribuídos em postos de saúde.
9. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nos dias de hoje, geralmente as mulheres engravidam por não serem cautelosas, praticarem o ato sexual com seus parceiros sem utilização de nenhum método contraceptivo, que pode ser facilmente adquiridos, somente depende do querer do casal. O nascituro não pode arcar com sua vida por tal atitude irresponsável, tendo em vista que o legislador, assim como a sociedade, reconheceram que este possui direito à vida, à personalidade, à propriedade, respeitados os requisitos legais.
O ordenamento jurídico pátrio não é rígido, insuscetível à mudanças, pois através de novas lei ou jurisprudências tenta-se acompanhar as mudanças no pensamento e nas atitudes de todo o coletivo.
Precipuamente, ao criminalizar o aborto, o legislador não o fez de forma absoluta, compreendeu que em determinados casos, a vida da mãe é mais importante que a do feto, e ainda em uma situação de estupro, reconheceu que a dor emocional que pode advir da perpetuação da gestação de uma mulher que foi violentada, pode acarretar maiores prejuízos que benefícios, permitindo essa modalidade de aborto.
Mais recentemente, o Superior Tribunal Federal mudou seu entendimento e aprovou a interrupção da gravidez de feto anencéfalo, pois se constatou que este não possui expectativa de vida.
Percebe-se que o Estado busca conscientizar a população sobre as questões que envolvem o ato sexual, e ainda permite que a mulher tenha autonomia sobre seu corpo, permitindo a realização da Laqueadura e implantação do DIU gratuitamente pelo SUS, a distribuição em postos de saúdes de camisinhas e métodos anticoncepcionais. Todas essas ações e concessões estatais permitem que o casal possua autonomia para realizar seu planejamento familiar, quantos filhos querem ter e quando os desejam ter.
Há muitas maneiras de se evitar uma gravidez indesejada, e abortar não é uma delas. Essa atitude além de infringir o direito à vida do nascituro, ainda causa sérias consequências para a gestante, sejam psicológicas ou físicas. Geralmente, as mulheres que praticam tal ato, se arrependem posteriormente e carregam esta culpa pelo resto da vida, gerando doenças psicossomáticas como depressão, ansiedade, dentre outras.
Além de causarem sérios prejuízos ao seu corpo, pois por meio de um único aborto, a depender das complicações, podem até mesmo perder a vida. Caso abortem por diversas vezes, podem causar prejuízos irreversíveis aos seus aparelhos reprodutivos, vindo, em certos casos, a desenvolver infertilidade, não podendo mais ter filhos, perdendo a oportunidade, que em dado momento almejaram de serem mães e construírem suas famílias.
Por meio dos exemplos compilados acima, considerando que já foram discutidos em capítulos próprios, percebe-se que o nosso ordenamento jurídico busca, na medida do possível, dizer o direito ao caso concreto da forma que melhor solucione a lide e ainda leva em consideração as condições em que a sociedade se encontra. Assim, também o Estado vem buscando promover ações no sentido de ajudar a sociedade a se conscientizar a evitar a pratica do crime de aborto.
REFERÊNCIAS
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ABORTION: DESCRIBING OR NOT IN THE LIGHT OF BRAZILIAN LEGAL ORDINANCE
Abstract: The legalization of abortion is a very controversial and controversial subject nowadays, since it affects women's right to dispose of their bodies. On the one hand, there are those who defend women's rights to keep or not to gestation, while others do not agree with this view, considering that the fetus has the right to life, that consecrated in the Federal Constitution, and that would violate the moral precepts of society, in addition to causing a public health problem if decriminalization is granted. Its purpose is to analyze the crime of abortion itself, divergent opinions on the subject and the best solution based on the legal order of the country, based on research in doctrines, laws and jurisprudence.
Key words : Fetus. Life. Abortion. Decriminalization
