2 A IMPORTAÇÃO DE PRODUTOS SEM AUTORIZAÇÃO DA ANVISA E O POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO
Como visto anteriormente, o cerne do debate proposto na presente pesquisa configura-se na edição, pelo legislador, de leis penais cada vez mais rígidas, com penas desprovidas de razoabilidade e, por consequência, de proporcionalidade (SARLET, 2005. p. 107), sem efeito prático na diminuição da criminalidade alopradamente configurada no Brasil, tal como é o caso do crime descrito no art. 273, §1º-B, I do Código Penal.
Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 932), o tipo penal se configura quando “[o produto] embora não adulterado de qualquer forma, deixou de ser devidamente inscrito no órgão governamental de controle da saúde e de higiene pública [...]”.
A criminalização severa acerca da importação de produtos sem registro na ANVISA inviabiliza, por exemplo, a proposta de transação penal e prestação de serviços à comunidade, ambos benefícios garantidos ao agente na Lei nº 9.099/95 (arts. 76 e 89, respectivamente) (BRASIL, 1995), eis que a pena máxima do tipo penal é de 15 (quinze) anos, e, portanto, não considerada como infração penal de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei nº 9.099/95).
De outro lado, reitera-se que a pena do dispositivo penal pesquisado é superior aos tipos penais contra a pessoa (QUEIROZ, 2010):
[...] a pena mínima cominada/aplicada ao crime do art. 273, §1°-B (e incisos), do CP, excede em mais de três vezes a pena máxima do homicídio culposo (CP, art. 121, §3°), corresponde a quase o dobro da pena mínima do homicídio doloso simples (CP, art. 121, caput), é igual à pena máxima do aborto provocado sem consentimento da gestante (CP, art. 125), além de corresponder à cinco vezes a pena mínima da lesão corporal de natureza grave (CP, art. 129, §1°).
Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes expõe (2014, p. 114):
A falsificação de esmalte no Brasil, para além de configurar “crime hediondo”, está punida com penas altíssimas (de dez a quinze anos de reclusão), acima do castigo do homicídio (de 6 a 20 anos, na forma simples). A hediondez, muitas vezes, não reside no fato, sim, na demonização do fato ou de algumas pessoas.
Especificamente acerca da ofensividade do tipo penal estudado, Renato Brasileiro de Lima destaca (LIMA, 2014. p. 49-50):
[...] A verdade é que, sob o ponto de vista da ofensividade à saúde pública, bem jurídico tutelado pelo crime do art. 273 do Código Penal, não se pode querer equiparar produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais a meros cosméticos, isto é, produtos que servem ao embelezamento ou à preservação da beleza, ou a simples saneantes, produtos voltados para a higienização e desinfecção ambiental, sobretudo se levarmos em consideração a pena cominada ao referido delito, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. Por isso, pensamos que o art. 273 § 1º-A, do Código Penal, deve ser objeto de interpretação restritiva para que se possa considerar típica apenas a falsificação de cosméticos e saneantes que efetivamente sejam dotados de potencialidade lesiva contra a saúde pública e não qualquer cosmético [..].
Ocorre que, tenta-se através do entendimento jurisprudencial, como se verá na sequência, consertar a lacuna desproporcional positivada no diploma legal, que em nada contribui para a efetividade repressiva, senão para alicerçar a problemática do aumento diário dos índices de mortes violentas (IPEA, 2019), edificados na desigualdade social (MACEDO, et al, 2001), impulsionada pelo capitalismo econômico selvagem e não civilizatório e distributivo, tal como acontece nos países desenvolvidos como Suécia, Noruega, Finlândia, Islândia, Dinamarca, Coréia do Sul etc (GOMES, 2017).
E pela interpretação judicial, o julgador corrige o desrespeito ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito (MOLINA, 2012. p. 479):
E sempre que o legislador não respeita o conteúdo do referido princípio, deve o juiz fazer os devidos ajustes. Exemplo: pena de seis anos para um beijo lascivo (CP, art. 213): cuida-se de pena totalmente desproporcional. Cabe ao juiz refutar sua aplicação. A solução melhor, para o caso, é a aplicação da lei anterior à lei dos crimes hediondos para o caso do beijo. Na prática, muitos juízes desclassificam o fato para contravenção de importunação ofensiva ao pudor. [...].
Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade são indispensáveis no caso em que envolve o tipo penal estudado. A posição jurisprudencial que será abordada na sequência demonstrará a forma na qual o Tribunal Regional Federal da 4ª Região vem ponderando sobre a matéria.
3 A POSIÇÃO DO TRF-4 SOBRE O TEMA: ANÁLISE DE CASOS
Após a realização da análise normativa e doutrinária sobre a importação de produtos sem autorização da ANVISA, o posicionamento interpretativo da jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) formaliza a terceira e última etapa do presente estudo.
O colegiado em segunda instância da Justiça Federal na região sul do país (TRF-4), através da sua Corte Especial, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001968-40.2014.404.0000, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário (cominação abstrata) do art. 273 do Diploma repressivo (BRASIL, 2019):
EMENTA: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL. IMPORTAÇÃO ILÍCITA DE MEDICAMENTOS. ART. 273 DO CÓDIGO PENAL (COM A REDAÇÃO DA LEI 9.677/1998). BEM JURÍDICO PROTEGIDO: SAÚDE PÚBLICA. PRECEITO SECUNDÁRIO QUE ESTABELECE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 10 A 15 ANOS DE RECLUSÃO. RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDE SEM REDUÇÃO DE TEXTO. APLICAÇÃO INTEGRAL RESTRITA À HIPÓTESE DE GRANDE QUANTIDADE DE MEDICAMETOS. NA HIPÓTESE DE MÉDIA QUANTIDADE E POTENCIAL LESIVO, APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DA LEI DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NA HIPÓTESE DE PEQUENA QUANTIDADE E POTENCIAL LESIVO, DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRABANDO. ART. 334- A DO CÓDIGO PENAL (ACRESCIDO PELA LEI 13.008/2014). NA HIPÓTESE DE CONTRABANDO PARA USO PRÓPRIO DE DIMINUTA QUANTIDADE E ÍNFIMO POTENCIAL LESIVO, APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUJEIÇÃO ÀS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL. 1. A pena privativa de liberdade constitui resposta às condutas de alta reprovabilidade e significativo potencial lesivo à vida em sociedade. Trata-se de instrumento para a preservação do direito das pessoas de viverem em paz, sem verem ofendidos os bens jurídicos caros a todos e a cada um. 2. Ainda assim, a pena privativa de liberdade só se justifica na medida da sua necessidade e da sua proporcionalidade à infração cometida. Cumpre seus objetivos dissuasivo e repressivo quando adequada ao caso. 3. Quando a pena cominad a [sic] e aplicada é exagerada, não se sustenta constitucionalmente, passando a representar, na medida da extensão do seu excesso, violação, por parte do Estado, à liberdade do indivíduo que, embora tenha praticado infração à legislação penal, não se vê desprovido de dignidade e de direitos. O ser humano não pode ser reduzido à infração por ele cometida nem ser apenado além do que se faça necessário à repressão do ilícito praticado. A legitimidade da punição depende da sua razoabilidade, proporcionalidade e individualização. 4. O crime de "falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais", tipificado pelo art. 273 do Código Penal, c om [sic] a redação da Lei 9.677/1998, que abrange também a importação de produtos sem registro, de procedência ignorada e adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente, protege o bem jurídico "saúde pública". 5. O preceito secundário do art. 273 do Código Penal comina pena de reclusão de 10 a 15 anos e multa, sendo que a sua aplicação depende da verificação da efetiva violação ao bem jurídico tutelado e da adequação dessa reprimenda à gravidade da infração cometida, sob pena de violação a princípios constitucionais. 6. É válida a aplicação do art. 273 do Código Penal, na sua íntegra, à importação ilícita de grande quantidade de medicamentos, forte no seu elevado potencial lesivo à saúde pública e à alta reprovabilidade da conduta. 7. Tratando-se de importação ilícita de medicamentos em média quantidade, a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal acaba por violar a Constituição, porquanto a pena mínima fixada em abstrato apresenta-se, para a hipótese, demasiadamente gravosa e desproporcional. Como meio de expurgar o excesso, aplica-se o preceito secundário do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (Lei de Tóxicos), que estabelece pena de reclusão de 5 a 15 anos e multa, com as respectivas causas de aumento e de diminuição de pena, inclusive a redução de 1/6 a 2/3 se preenchidos seus requisitos, o que confere maior amplitude à individualização da pena. 8. Tratando-se de importação il&iac ute;cita [sic] de pequena quantidade de medicamentos, ausente potencial violação ao bem jurídico tutelado pelo art. 273 do Código Penal, desclassifica-se a conduta para contrabando, crime contra a administração pública que tutela o controle das importações relativamente às mercadorias proibidas, dependentes de registro, análise ou autorização, anteriormente disciplinado pelo art. 334 do Código Penal, com pena de reclusão de 1 a 4 anos, e, atualmente, pelo art. 334-A do Código Penal, acrescido pela Lei 13.008/2014, com pena de reclusão de 2 a 5 anos. 9. Tratando-se, ademais, de contrabando de medicamento para uso próprio, de diminuta quantidade e ínfimo potencial lesivo, a conduta é insignificante para o Direito Penal, submetendo-se, exclusivamente, às penalidades administrativas aplicadas na esfera própria. O Direito Pe nal [sic] tem caráter subsidiário, sendo reservado aos casos de maior gravidade e reprovabilidade, para os quais as sanções de outra natureza se verifiquem insuficientes. (TRF4, ARGINC 5001968-40.2014.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 11/02/2015) [grifos nossos]
Dessa forma, percebe-se que o Colegiado assentou parâmetros para a aplicação de sanção à prática de importação de produtos sem registro sanitário, especificamente no tocante a importação de medicamentos em grande, média e pequena quantidade, bem como em relação à importação de medicamentos para uso próprio.
Com isso, quando tratar-se de internalização de grande quantidade de produtos em território brasileiro, deve-se aplicar a pena do art. 273 na sua integralidade, dada a afetação à saúde pública, bem como a reprovabilidade social da conduta.
Quanto à importação de média quantidade de produtos, aplica-se o preceito secundário do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (Lei de Tóxicos), onde a pena mínima é prevista abstratamente em cinco anos (BRASIL, 2006):
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. [...] [grifos nossos]
A Corte Especial do TRF-4 deu interpretação no sentido de que a pena mínima do art. 273 do Código Penal torna-se muito excessiva e desproporcional ao castigo objeto da presente pesquisa, o que, inclusive, afronta a Carta Magna, sendo que, nesse mesmo entendimento, fixou que quando se tratar de importação de pequena quantidade de produtos, desclassificar a conduta do art. 273 para àquela prevista no art. 334-A do mesmo Diploma legal (BRASIL, 1940):
Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem:
I - pratica fato 7assimilado, em lei especial, a contrabando;
II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente; [...] [grifos nossos]
Ademais, para a importação de produtos sem registro da ANVISA com a finalidade de consumo próprio, como, por exemplo, o contrabando de medicamento para uso próprio, o Colegiado expôs não ser de competência do Direito Penal, considerando-se o seu caráter subsidiário, sim, da esfera administrativa. Lógico que para tal caracterização a quantidade de produtos deve ser insignificante, não ensejando a movimentação da estrutura da Justiça, havendo que se aplicar o princípio da insignificância, dada a não caracterização de ofensa tutelada pelo Direito Penal (BRASIL, 2018):
EMENTA: PENAL. IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS. PEQUENA QUANTIDADE DE MEDICAMENTOS. USO PRÓPRIO. DEMONSTRAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. IMPORTAÇÃO DE LUNETAS. ERRO DE PROIBIÇÃO CONFIGURADO. 1. No caso de aplicação do art. 273, § 1º-B, do Código Penal devem ser observadas as consequências do julgamento da arguição de inconstitucionalidade pela Corte Especial deste Tribunal, quais sejam, a depender da quantidade e destinação dos medicamentos internalizados: aplicação integral do art. 273 do Código Penal; aplicação do preceito secundário do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006; desclassificação para o art. 334-A do Código Penal; ou aplicação do princípio da insignificância. 2. Nos casos de internalização de medicamento em diminuta quantidade e ínfimo potencial lesivo, destinado a uso próprio, a conduta é insignificante para o Direito Penal. Precedentes desta Corte. 3. Os elementos probatórios não são suficientes para demonstrar que o réu tinha ciência do transporte de acessório de arma de fogo e que, assim, concorreu para o ilícito. 4. Demonstrado o erro de proibição inevitável, mantendo-se a absolvição. 5. Apelação criminal do Ministério Público Federal desprovida. (TRF4, ACR 5000758-60.2015.4.04.7002, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 13/06/2018) [grifo do autor]
Noutro aspecto não menos relevante, importante a colocação de que quando se tratar de droga considerada ilícita, mas com a finalidade medicinal, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região autorizou, excepcionalmente, a importação mesmo que ausente de registro na autarquia federal (BRASIL, 2019):
EMENTA: PROCESSO CIVIL. DDIREITO [sic] À SAÚDE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. CANABIDIOL. AUTORIZAÇÃO EXCEPCIONAL DA ANVISA. IMPRESCINDIBILIDADE DO FÁRMACO DEMONSTRADA. 1. Conforme o disposto no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão, e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. 2. Faz jus ao fornecimento do medicamento pelo Poder Público a parte que demonstrar a necessidade e adequação do fármaco, bem como a ausência de alternativa terapêutica. 3. Consoante precedentes desta Corte, a ausência de registro do medicamento na ANVISA não impede o deferimento de sua concessão em casos excepcionais, como na hipótese, em que a gravidade da doença, a inexistência de alternativas medicamentosas disponibilizadas pelo SUS e a autorização de importação concedida pela ANVISA, permitem a flexibilização de tal exigência. 4. Embargos de declaração conhecidos e providos para sanar omissão. (TRF4, AG 5041593-42.2018.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 18/07/2019) [grifo nosso]
Seguindo-se tal interpretação acerca da utilização de produtos ilícitos, mas com finalidade terapêutica e medicinal nos tratamentos de patologias graves, sem alternativa diversa, a autorização, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ratifica o direito à saúde dos jurisdicionados, garantindo-se o bem estar em detrimento de um dispositivo extremamente vago, impreciso e com repressão severa.
Dessa maneira, a fixação de parâmetros interpretativos acerca da aplicação do art. 273 do Código Penal também traz consigo maior segurança jurídica quanto à aplicação da lei penal, evitando-se, ainda que na esfera judiciária, excessos e desproporcionalidades.
